泮伟江：论同案同判拘束力的性质

    【内容摘要】 同案同判的拘束力，指的是同案中前案对后案的拘束力。多数法律实证主义者认为，只有实证法规则具有规范拘束力，而同案同判并不具有法律上的拘束力，只有道德上的说服力。也有学者认为，同案同判是正确适用规则的自然效果，因此同案产生同判的拘束力，仅仅是一种认识上的假象。本文通过区分客观时间和内在时间，并在内在时间观的框架下理解同案同判的拘束力问题，认为同案同判的时间拘束力不是指在客观中立时间观的框架中“前案”决定“后案”，而是指在法律系统内部以之前 / 之后区分为基础的内时间的认知图示中，对已发生的“前案”的记忆和对尚未发生的未来“后案”的预期，作为决策条件而对当前个案裁判所形成的影响和制约。
    【关键词】 同案同判  时间拘束力  依法裁判  系统的内时间  决策条件
    一、问题的提出
    同案同判的拘束力，指的是同案中前案对后案的拘束力。同案同判是否有拘束力，如果有，它的性质是什么，是法理学上的一个重要问题。多数法律实证主义者认为，只有实证法具有规范拘束力， 而同案同判并不具有法律上的拘束力，只有道德上的说服力。也有学者认为，同案同判是正确适用规则的自然效果，因此同案产生同判的拘束力，仅仅是一种认识上的假象。
    这两种观点都否认同案同判的拘束力，也就是认为，同案不可能产生同判的拘束力。这实际上就是在制度的意义上否定了同案同判的可能性。例如，按照依规则裁判论的逻辑，假如在客观现象上确实存在着同案同判的事实或效果，那么这并非是“前案”与“后案”之间的某种“拘束”和“被拘束”的关系发挥了作用，而不过是两个案子都各自依规则作出了正确的裁判，是规则的客观普遍性带来了同案同判的客观效果。这是一种“重叠效果”，而非交互作用的结果。道德义务论的逻辑其实也与此类似， 这种观点认为，这是因为两个案件中所涉及的内容的正确性本身保证了前案在道德上的说服力，从而启发了后案作出道德上正确的判断，保证了同案之间的“同判”效果。两种观点都强调“同案”之所以产生“同判”的结果，根本原因是前案与后案碰巧都“判对了”，是判决内容“本身的正确性”保证了判决结果的客观一致性。只是前者强调的是法律上的正确性，而后者强调的是道德上的正确性。同时， 两种观点也同时否定了同案之间存在某种独立于内容的相互关联性，尤其是否认了前案对后案存在某种独立于内容的拘束力。
    与这两种观点相反，本文试图揭示和证明，同案同判的拘束力是真实存在的。这种同案同判的拘束力，并不以前案与后案判决在内容上的正确性为基础和前提（无论这是法律意义上的还是道德意义上的），而仅仅是由于前案时间上的“在前”性质而形成的拘束力。
    许多人虽然在事实上承认这种纯粹基于时间“在前”地位而形成的“前案”拘束力，但很难在智识上接受它。尤其是如下这种可能性的存在，使得在智识上接受这一点显得非常困难：假设前案是错误的，那么前案对后案的拘束力就会导致荒谬的结果。
    这就要求我们必须在法律理论层面清晰地说明同案同判拘束力的性质。具体来说，就是在同案同判中，前案对后案的拘束力究竟是一种什么性质的拘束力，此种拘束力为何是合理的，它的限度是什么。
    二、依规则裁判与同案同判之间的复杂关系
    从客观效果的层面来看，同案同判与依规则裁判确实具有一定的相似性。依规则裁判的字面含义，就是当规则不变时，统一适用规则的效果被假设为是一致的，这实际上就达到了同案同判的效果。但依规则裁判的含义远比这一点复杂得多。
    依规则裁判必然导致同案同判，这是一个似是而非的命题。因为规则在适用过程中存在着诠释的空间和多种解释的可能性，不同的法官在不同的情境下往往对规则作出不同的解释和适用，有时候甚至是截然相反的。这个时候很难说依规则裁判必然导致同案同判。现代法理学并不认为，在这种情况下，不一致的两个裁判必然有一个是错误的，而是承认两个具有既判力的裁判都是正确的裁判。中国案例指导制度产生的一个重要背景和初衷，就是要用“同案同判”的机制来解决法律解释和适用过程中“不够统一”的问题。
    还有一种观点认为，同案同判与依规则裁判都等同于形式正义，因此二者是同一的。但问题是， 如果形式正义概念的内涵就是相同情况相同处理，不同情况不同处理，那么用形式正义的概念来论证同案同判的合理性，几乎就是同义反复。尤其是，在现代法理学传统中，法律与道德分离命题得到广泛承认，正义本身也往往被当作一个“道德”要素而被从法律的“定义”中分离出来，不再与法律画上等号。
    依规则裁判并不必然带来同案同判的效果。这是从客观效果论，如果从机制的层次论，那么依规则裁判的内在逻辑，必然会排斥同案同判的机制发挥作用。这在本质上是由依规则进行推理的内在结构和逻辑决定的。
    权威性法律观认为，由于法律规则的核心特征是内容无涉的，因此法律规则是不透明的，对法律规则的适用就是对法律规则之渊源的适用，也就是对法律规则制定者“意志”之内涵的解释和适用，而非对法律规则制定者之意志的正确性的评价。这使得法律推理与其他实践推理形成了鲜明的区别。例如，阅读一部小说（A）的理由是这是一部好小说（B），而这是一部好小说（B）的理由，是这部小说精彩和深刻（C），那么，这是一部精彩与深刻的小说（C），就是阅读该小说的理由（A）。在这个推理过程中，理由之间是可以互相传递的。即，如果 B 能够证成 A，C 能够证成 B，则 C 就能够证成 A。但在法律推理中，这种理由之间的可传递性消失了，法官在个案裁判中，依照法律规则推理就是依照立法者意志（B）进行推理，作出判决（A），但立法者依照何种理由（C）形成立法者意志（B），则在所不问。这个时候理由 C 并不能直接推出结果 A。拉兹将这一点看作是证成中理由可传递性的缺乏。这一点之所以能成立，乃是由于法律规则具有双重属性：既是要求按照法律规则内容行动的直接理由，也是不根据其他理由进行与法律规则的规定相冲突的理由（排他性理由）。
    在这样一种法律权威观中，法律的含义只能是权威性的法律规则。如果突破权威性法律规则的界限，将许多“法外因素”“价值判断”都包含到“法律的界限”之内，那么，拉兹所强调的“依规则裁判”的含义就被模糊了。就此而言，依规则裁判论的核心含义，就是权威性成文法规则对法官的排他性约束。既然法律规则是一种法官裁判的排他性理由，那么法官当然就不能依据同案同判的理由来裁判案件。
    当然，像德沃金那样，借助于诠释学的资源而对“依规则裁判”中的法律作更加实质性的理解，从而突破“依规则而裁判”所设置的界限，也是一种值得尝试的选择。这个时候，被哈特与拉兹等法律实证主义者当作“道德”排除在法律概念之外的内容，如道德判断、价值判断等，都可以被重新包含到法律的界限范围之内，成为法律的一部分。在这种情况下，同案同判也可以被作为一种有助于在复杂处境中确定此种实质性法律内涵的技术或者方法，而被看作至少是与依规则裁判不矛盾的，因此也被包含在“依规则裁判”的概念射程范围之内。但这样做，整个问题的最关键和实质部分也被扭曲和掩盖了。因为在这个问题架构中，真正重要的是规范法理学和现实主义法学之间围绕“依规则裁判”战场所展开的立场之争，任何其他的问题最后都服务于和服从于此种立场的分派和捍卫。而至于同案同判本身是什么，前案何以“拘束”后案，用“拘束”来描述前案与后案之间的关系是否合适，这些对于我们理解同案同判最为关键和根本的问题，就被轻轻放过，一笔勾销了。
    三、作为现代法律独立且核心要素的同案同判
    如果我们跳过立场之争，用一种更加中性和客观的诠释学眼光看法律解释和适用过程中的各种创造性因素，以及通过这些创造性因素呈现出来的立法与司法之间的关系，那么就可以看到，将“法律”的含义“实质化”和“宽泛化”，并不能真正维持“司法服从立法”意义的“依规则裁判论”。因为当我们将这些价值判断因素和权衡因素纳入法律的内涵之中时，对于“法律规则”含义是什么的最终决定权，恰恰是解释和适用的法官，而非立法者。这个时候，对于“立法意图”的具体含义是什么，司法掌握了主动权和最后的决定权。
    如果我们要真正地理解同案同判拘束力的性质，就必须将自己从这种“依规则裁判”的适用视角中解放出来。这种视角的实质是以立法权威的视角来观察和理解裁判者，而不是从裁判者本身的视角观察和理解司法裁判本身。从历史上看，很长一段时间都不存在现代意义的立法，但司法在任何人类社会的法律秩序中都不可或缺。司法可以脱离立法而存在，但立法必须依赖于司法，否则“法治” 必然蜕化为“法制”。对法律人来说，司法裁判才是“法律思想和法律原则的中央宝库”。
    立法与司法被紧密绑定在一起，形成互为条件的关系，这件事发生在法律大规模实证化之后。一直到 19 世纪中叶，白哲特在观察英国宪制时，对此还有着非常明确的历史记忆。在白哲特看来，英国议会的首要功能就是选举出首相和内阁，在他列举的议会功能中，立法是最后一项功能，甚至排在“表达功能”“教育功能”和“提供信息功能”之后。他用类似“最后但并非不重要”的修辞，礼貌性地承认了英国议会立法功能的重要性。
    即便像拉兹那样坚持强硬立法权威观的学者，也不得不承认，裁判本身构成了某种独立类型的机制与现象。在解释为什么会存在“解释”（Interpretation）的问题时，拉兹也不得不承认，在解释中，规则的权威性（authority）与裁判的延续性（continuity）构成了两种彼此独立，但是同样重要的价值。这意味着，延续性并非是权威性的某种副产品。当拉兹用延续性的概念时，其核心含义显然就是同案同判。因为他用来证明延续性并非权威性的副产品所列举的两个理由中，第一个理由就是规则和先例同时具有约束力。如果我们注意到拉兹是在抽象和一般意义的一般法理学层次上，而非在特殊法理学的语境中（英美法）讨论这个问题时，这一点尤其意味深长。拉兹所提供的第二个理由是，法教义学在法律中发挥的不可或缺的作用，既构成了对立法权威的一定限制，同时又进一步强化了法律的延续性特征。此外，拉兹还提出了一个反证来证明延续性在法律体系中的独立价值和地位：创立规则的权威会死亡或者失去权威，但法律体系仍然继续存在，并且死去或者失去的法律权威所创立的规则，此后仍然继续具有约束力。
    同案同判与权威性这两种法律体系内相互独立的价值之间的具体关系究竟如何？拉兹并没有给出一个非常清晰和明确的答案。他只是用价值（values）这个模糊概念来指称二者。尤其是，如果规则具有排他性理由的特征，何以同案同判仍然存在，
        
    并构成性地对司法个案裁判发挥作用？
    如果从系统论法学的视角看这个问题，那么就可以更清楚地看到，立法与司法之间并非是上 / 下的等级关系，而是法律系统内部分化出来的两个子系统之间的关系，并且司法是法律系统的中心，而立法则是法律系统的边缘。
    区分中心 / 边缘关系的标准，并非是效力层级上的谁高谁低，而是“不可取消性”。对于法律系统来说，司法不可被取消，而立法可以被取消。例如，在立法过程中，由于各种利益团体的派系斗争和对立，某一项立法可以无限期延后，或者直接被取消。这对法律系统并不构成“一刀致命”的效果。但对于司法来说，任何一个案件，只要符合起诉条件，法院就必须在规定的时间内予以审理。“禁止拒绝作出裁判”原理的确立导致了此种司法裁判的功能迫令。如果议会关门，法律系统并不会停摆。但是法院关门的话，法律系统就直接瘫痪了。因此，相对于立法，司法对法律系统而言更为重要和关键，具有“不可取消性”。司法才是法律系统的核心，至少在定义“法律是什么”的问题上，司法的重要性要超过立法的重要性。
    立法的主要工作职责从“防止法律被改变”转变成“大规模改变和创立法律”，这件事情只能是在从传统的阶层分化的社会向现代功能分化社会转变实现之后才会发生。一方面，传统的等级制的社会阶层秩序解体了，隐含在这个秩序背后的本体论的宇宙论也坍塌了。自然法 / 实证法层级关系的坍塌与议会立法的广泛出现几乎是同步的过程。其中一个很大的原因就是社会的功能分化以及伴随而来的社会复杂性的增加。由此出现了大量此前从未发生过的现象，如大规模的城市化，工业革命所造成的工业法等新兴领域的出现，因此不得不通过大量的全新立法来应对这些新现象和新事物。另一方面，“皮之不存毛将焉附”，由于失去阶层分化的社会现实的支撑，自然法失去了说服力，因此通过一个专门机构创造新法律，改变或取消旧法律这件事情在认识论上不再存在障碍。法律实证化的一个重要维度就是法律的可变性。
    从功能分化的角度看，立法处于法律系统与政治系统结构耦合的机制之中。所谓的结构耦合，就是两个功能系统之间比较稳定的相互影响的通道与机制。通过立法，政治系统可以稳定地对法律系统形成刺激。例如，通过各种政治商谈、交易和妥协，将政治意志转化成法律规范。同样地，法律系统也通过结构耦合的机制对政治系统产生影响，例如，通过宪法的违宪审查机制判定某个具体的立法无效。
    由此形成的一个洞见是，法律系统最核心的特征并非是“依规则裁判”，而是“合法 / 非法”的二值代码。依规则裁判是可以被凌驾的，因为超越法律的现象，以及通过司法裁判判定立法无效的现象广泛存在。但法律系统必定是合法 / 非法二值代码的，因为在司法实践中，法官不能同时判定某个行为既合法又非法。
    如果我们带着这种关于立法与司法关系的新视角来观察依规则裁判与同案同判的关系问题，就会形成对问题的全新理解。法律系统的核心特征就是“合法 / 非法”的二值代码化运作，而立法在某种意义上，则是服从和服务于法律系统合法 / 非法的二值代码化运作的某种辅助的设置。卢曼因此将立法看作是“补充性的”，是一种“纲要”，也就是被用来辅助合法 / 非法二值代码化运作的“判准”。换言之，之所以需要立法，乃是为了更好地展开司法裁判工作。当我们对某项事物进行定义的时候，我们一定是根据该项事物的核心因素来思考定义问题，而不是根据边缘因素来思考定义问题。比如说，对于教学活动来说，教师围绕着本学科知识点的系统讲授以及学生的系统学习是核心因素，而教室、黑板、粉笔、桌椅等都是辅助设施。这些辅助设施对教学活动当然是很重要的，没有它们， 我们会觉得教学活动非常不便。但一旦发生了传染病疫情，教师和学生必须各自隔离，因此无法通过教室等教学设施开展教学活动，虽然有所不便，教师和学生还可以借助腾讯会议等在线视频开展教学活动。无论辅助设施多么匮乏，但只要“教”和“学”的活动存在，教学活动就不会消失。无论这种教学活动是在旷野中，还是在相隔千里通过网络和电话的片言只语的交流中。同样地，对现代法律而言，立法这样一种辅助措施，对司法裁判的合法 / 非法二值代码化运作当然是非常重要的，比如说，它通过一般性的语句设定了某种“条件式纲要”，从而使司法更好地和更方便地批量化处理案件，在很大程度上便利了司法裁判的工作。但我们也看到，在出现法律漏洞或者法律滞后的情况下，虽然无法实现依规则而裁判，但一个卓越的法官仍然可以运用各种各样法教义学的工具和法律解释的技术，作出同样出色，甚至更为卓越的个案裁判。
    四、同案同判中存在着大量的权衡和决策空间
    如果说，在成文法规则与个案裁判之间存在着大量的权衡和决策的空间，那么，在同案同判结构中的“前案”与“后案”中也同样存在着大量的权衡和决策的空间。这样一幅司法裁判的图景更加符合司法实践的真相。反过来说，如果同案同判只能是一种比较空洞的弱主张，那么在同样的意义下， 依规则裁判也是一种几乎同样空洞的弱主张。
    同案同判与依规则裁判作为司法个案裁判中两个相对比较独立的构成性机制，在具体个案裁判过程中，也许仍然存在着某种“先后”意义的优先顺序，即，当两者发生冲突时，依规则裁判在一般意义上仍然优先于同案同判。但反过来说，这并不意味着同案同判的结构就因此取消了。它仍然存在并发挥着作用。
    确实，在个案裁判中究竟是作为具体判准的某个规则优先，还是同案同判优先，并非是这场争论中最紧要之处。这场争论中最紧要之处在于，在个案裁判中，规则和同案同判是否都作为某种基础性机制发挥了构成性作用，抑或仅仅规则作为独立于内容的权威发挥了这种基础性的构成作用。
    因此，我们就需要一种新理论，来对这幅更加真实的图景作出解释和说明。在这方面，卢曼通过引入社会系统论的组织理论对司法裁判所作的分析就非常有启发意义。与法学方法论、法律论证理论和法教义学的观察视角相比，社会系统论的组织理论对司法裁判的观察视角并非是“正当的裁判如何可能”，而是从二阶观察的视角考察，作为一种特殊的决策类型，司法裁判如何可能作出，或者说， 作出司法裁判的条件是什么。同时，社会系统论的组织理论的分析框架也意味着，个案裁判之间并非是彼此孤立和分离的，而是彼此紧密关联在一起，形成了某种稳定地相互影响和相互制约的过程和结构，是一种特殊类型的自创生社会系统，即组织。
    社会系统理论认为，组织的核心内容就是决策沟通，也就是围绕着决策所展开的各种沟通。决策就是在多种替代可能性中选择的一种可能性。不同决策之间的相互关联和影响，就形成了作为自创生系统的组织。就此而言，司法裁判的本质就是决策，而司法就是由司法裁判之间的递归性关系形成的一种特殊的组织系统。法官、法院、司法行政等各种基础设施和辅助设施，都是紧密围绕着作为决策系统的司法而建立起来的，并且服务于一个个司法裁判的作出。
    作为整体的司法组织当然并非是法律系统的全部，更不可能是社会的全部，而必然仅仅是其中的一个部分，这就意味着某种司法内部 / 司法外部之间的系统/ 环境关系。无论是司法的内部还是外部， 许多因素事实上总是处于变化和不确定的状态之中，如立法的变化，各种社会关系和事实的不断演变，因此，这些不确定的因素不断地刺激着司法对它们做出回应和调整。
    正如阿蒂亚所指出的，在现实生活中，“我们往往把法律更多地同法院、法官和治安法官联系在一起。当我们谈到法律的延误，或抱怨法律过时时，我们往往想到的是法院和法律制度，而不是法律规则本身。”因此，当我们谈论司法裁判时，我们往往会说，司法通过某个裁判，对某事的态度如何。这个时候，我们实际上谈论的是司法作为一个整体对某事的态度。
    在法律权威论的框架中，这一点反而是很可疑的，因为法律对某事的态度更多地体现在各种具体的规则中，体现在法律权威的意志中，而非个案裁判中。如果司法个案裁判之间并不存在某种内在和本质的联系，并不呈现出某种稳定的秩序形式，并不呈现出一种内 / 外的结构，那么当前中国广泛存在的同案不同判现象或许是合理的，因为每个个案裁判都可以自称是严格适用规则所产生的结果。个案裁判之间虽然不一致，但个案裁判的正确性并不以它为前提。
    如果法律系统是作为一个具有内在一致性的整体而存在，那么法律系统与它之外的所有社会事件之间存在着某种系统 / 环境之间的界限。显然，这个界限并非是某种物理空间意义的线条，而是在时间面向通过法律系统内部运作形成的某种界限。这个时候就出现了客观时间与系统内时间之间的差异。所谓客观时间，也就是刻度意义的时间。在这种客观时间的框架下，正发生的一切事件都同时发生，都在当下发生。这种所有事件发生的当下性确保了时间的客观性。因此，所谓的时间穿越和时间旅行都是不可能的。当下的我不可能穿越这个客观时间，提前进入当下之你的未来或者回到当下之你的过去。
    这就意味着，在事件共同发生的一刹那，无论是系统的内部还是系统的外部，事件与事件之间是无法立刻相互做出回应的。因为，所发生的一切都同时发生。因此，司法必须通过内部的不断递归式的循环运作，来对外部环境的变化作出有选择性的调整：对其中的某些变化保持冷漠，对另外一些变化保持高度的敏感性和回应能力。例如，一般来说，对于立法的变化，司法是相当敏感的，但同时司法也对社会环境的变化保持更具有选择性和灵活的敏感度和回应性。
    系统如果要回应系统外所发生的事件，就必须在系统内部建构出某种内部时间，也就是之前和之后的区分。因此，在我们观察系统时，就不能仅仅观察作为客观时间的当下，而必须观察系统在当下这一个客观中立时间下所处的意义结构，也即系统对过去的“回忆”和未来的“预期”。这就产生了客观时间与系统的内时间的差异。就此而言，内置于不同系统的内时间与内时间之间的差异是存在的——它们并不客观，而是存在着速度的差异。例如，政治系统中的内时间往往比法律系统中的内时间要快很多。但无论它们的速度有何差异，它们都是一种观察的图示，都是通过之前 / 之后的区分， 并标示其中的一侧，形成系统对外部环境的观察，并进而制造出信息，吸收环境和系统中的各种不确定性。
    这里尤其需要注意的是，系统中的每一个当下，其各自的过去和未来都是不同的。举个简单的例子，当我敲下这个字时，这个当下的过去，只能是这一刻之前所发生的一切。但是当读者读到这一行字时，那个“未来的当下”（künftigen Gegenwart）的“过去”，就同时也包含我敲下这一行字时发生的一切事件。所以，系统内部作为观察图示的这个时间结构的具体内容是不断发生变化的。
    五、同案同判拘束力性质的重新界定和理解
    同案同判乃是司法系统内部运作时间约束性的一种具体表现形式。
        
    在这个观察视角下，与“前案决定后案”的通常观点相比，同案同判的含义也发生了微妙但具有实质性的变化。在之前 / 之后的时间图示下，当前（Gegenwart）的含义并非仅仅是一个客观中立的时间点，同时也是之前 / 之后这个区分形式本身。同时，如果从未来看当下，则当下就是“未来之当下的过去”（Vergangenheit als einer künftigen Gegenwart）。就此而言，不但过去已经发生的“前案”对作为“后案”的当下裁判具有约束和限制，同时，作为“未来之当下的过去”，当前正在作出的裁决，也是未来可能作出之裁决的“前案”，因此，正在作出的裁决必然也要考虑，它对未来之后案所产生的“同案同判”的辐射力。就此而言，不但通常意义的“前案”对“后案”存在着某种约束和限制，同时，尚未出现的“后案”对作为它的“前案” 的当下判决，也存在着某种重要的约束和限制。这种拘束，实质上就是决策时出现在决策者视野中的各种不同可能性的预期和类型。
    用是否是法律义务为标准描述司法裁判中已经作出判决的“前案”与尚未出现的，但未来可能发生的“后案”对当下正在作出的判决的限制和约束，并不恰当。在此种模式下，司法对个案裁判的约束，并非是通过“决定”的方式来实现的，而是通过下述方式来实现的：为法官个案裁判事先设置某种范围与空间，从而通过此种范围和空间界限的划定，排除了法官个案裁判活动的选择范围。这正如图1 所示。
    
    图1 已发生案件作为当前案件裁判的决策基础
    因此，法律系统的内时间不是纯粹客观中立的，而是拥有自身的特性，是一种特殊的观察图式。过去虽然总是已经过去的，因此是不可更改的，但未来总是开放的，总是蕴含着某些新鲜的视野和选择。每一个决策都有一个专属于自身的过去，也有一个专属于自身的未来。对决策而言，这就意味着， 只要是决策，总会带来新鲜的内容，总会产生新的惊讶和信息。正如卢曼所指出的，“未来的不确定性是决策得以可能的一个不可取消的条件。”未来并不仅仅与过去不一样，它还承诺新颖性。就此而言，个案裁判中存在的不确定性和模糊的空间，并非是一种必须被弥补的缺陷，同时也是法律系统最可贵的资源，它使想象力和创造性成为可能。
    总之，同案同判其实是作为裁判组织的“记忆”和“预期”结构在个案裁判中发挥作用。它是构成性，并非是因为它能够“决定”，而是因为它作为“参照框架”和“决策条件”的不可或缺性。决策所需要的大部分必要信息，恰恰是通过这个“参照框架”和“决策条件”形成的。未来的决策必须通过这些条件来做出，或者更具体地说，未来决策必须通过与过去决策的比较才能够被做出。只有这样， 我们才能够知道未来决策的变化究竟在哪里。这个过程和机制与其说是“决定性的”，倒不如说是“引导性的”（Orientierung）。
    通过记忆机制，司法“记住”某些过去已经发生的决策，同时遗忘另外某些过去已经发生的决策。因为每一次决策，都发生在不同的“当下”，因此每一次决策的“过去”和“未来”都是彼此不同的。就此而言，记忆的本质就是选择和建构。所谓的过去，并非是作为“纯客观事实”的过去，而是当下对 “过去已发生之事实”的“建构”。这方面，陈丹青曾经举的一个西方美术史上的例子特别具有说服力。打开任何一本西方美术史的教材，19 世纪都是印象派群星璀璨的时代，从安格尔到德拉克洛瓦之后，经过简略的过渡，就到了马奈、莫奈、雷阿诺、毕沙罗、修拉为代表的印象派群星的时代。但如果你真 正回到 19 世纪，你会发现这些印象派大师在当时都是边缘人物，梅索尼埃、卡巴内尔、勒帕热、库退尔、鲍迪耶、德拉罗什、莫罗、布格罗、夏普马丁、热罗姆、佛朗德兰、盖兰等这些学院派沙龙画家才是当 时的主流和典范。但如今，在纽约大都会美术馆，马奈、德加、塞尚、莫奈、雷诺阿等这些 19 世纪的失意者，每人都独占一个展览厅，而上述这些学院派的大师们的画只能挂在走廊上，与其他人的画挤在 一起，也没有几个人记得他们的名字。这就是社会记忆建构和再选择机制所形成的效果。
    对司法裁判组织而言，通过区分规则来确认前案与后案之间的同与异，其实就是这样一种记忆过程。也正是在这个意义上，同案同判机制中的“前案”，往往指的是“最近”的前案。同时，许多前案中的异议意见，通过这种记忆机制的建构和再选择，反而成为最终被记住的“先例”。
    对同案同判的这种理解也显示出了与德沃金的整体性法律理论的微妙的区别。德沃金的整体性法律理论也同样支持同案同判，因此也可以被看作是证立同案同判的一个重要理论。整体性法律理论的问题在于，它仅仅看到了过去与未来之间的统一性，但却没有看到，“记住”同时也是“遗忘”，记忆结构同时也是遗忘结构。因此，整体性法律理论最终必然要求一个能力无穷的、永不知疲倦的、半神半人的赫拉克勒斯式的法官来承担裁判的任务。对作为凡人的法官来说，裁判因此变成了一个过于沉重的负担，赫拉克勒斯式的法官职责也成了一种对凡人法官过于严苛的要求。
    “同案同判”的含义并非是指当下的判决是由过去的判决所决定，而是指，作为司法裁判组织中的一个具体决策，当下案件的判决，无论它是如何“新”与“不同”，都必须通过调用司法裁判组织之前的决策这样一个“记忆”的过程才能够做出。这意味着，同案同判的真正含义并非是一种强烈的“决定”与“被决定”的关系，而是一种决策学意义上的“结构”与“结构中的选择”的关系。结构事先为发生在结构中的选择划定了范围与空间，从而事先为此种选择排除了某些标准和可能性。这种排除也不是绝对的，因为通过“推翻先例”，这种排除得以被排除。这就意味着，被排除的可能性并没有真正消失，而是被当作被排除的可能性储存起来，在未来它们仍然有被重新激活的可能性。但这同时也意味着，要重新激活这些被排除的可能性，就需要另外一个决策，即重新选择被排除可能性的决策。
    当前中国司法实践中普遍存在的同案不同判的局面，其所带来的最大后果也许并不是，至少不仅仅是伦理学意义上的形式正义的问题，而是难以形成司法的自我同一性的问题。这意味着，中国司法长期以来，在稳定社会预期方面一直不尽如人意，而这又与中国社会当前出现的种种所谓的“失范” 现象有着紧密的关联。
    事实上，不光是同案同判是司法决策的“记忆”机制，成文法规则也构成了个案司法决策记忆机制的核心部分。由于成文法规则也无法决定个案裁判的具体内容，因此个案裁判的作出仍然需要依赖法官的创造性解释和决断。成文法规则实质上发挥的作用仍然不过是为个案裁判“预先排除”某些标准与选择可能性的范围。同案同判也并非是对作出个案裁判的法官提出的某种命令，而是法官可资利用，并且是不得不利用的一种进一步排除选择标准和可能性范围的机制。概括来说，它们都构成了这种决策情境的某种基础性的条件。它们相互之间构成了某种“正交”的关系（orthogonal relation）。
    
    图 2 依规则裁判与同案同判的正交关系
    由此，包括同案同判和依规则裁判在内的这种记忆过程构成了个案裁判的决策前提。因为任何决策都是情境化决策，都必须以情境为前提和条件，而法律系统内部的这个记忆过程，显然就是决策情境的一个基本条件。作为决策前提，它起到简化决策的作用。如果没有先例，决策就涉及对复杂决策情境的更为细致和繁重的分析，但通过先例和规则，尤其是通过先例所构成的判例链条，决策就被简化为一种区分，即遵循还是偏离。决策前提作为冗余性发挥作用，减少对信息的依赖和探索。
    依规则裁判论突出同案同判与依规则裁判之间的尖锐对立，这种表达背后隐藏的含义其实是，否认法律系统内部所建构的记忆过程的存在，也就是认为，法律系统内部所建构的此种过去状态和未来预期，对法律系统当下的裁判而言，无关紧要，可有可无。此种视野下的法律系统，更类似于尼采笔下的动物，它们缺乏建构过去和展望未来的能力，因此永远生活在一种没有记忆的当下状态之中。每一个行动都是当下的行动，并且每一个行动甚至都很难称得上是决策，因为既不存在决策的各种条件和前提，也不存在决策的必要。每一个行动都类似于某种“本能驱动”下的条件反射。
    在这方面，哈特显示出了一流理论家的深刻洞察力。一方面，哈特通过强调“初级规则 + 次级规则”作为法律系统之内在运作的重要性，暗示了法律系统 / 环境之区分的存在，这就进一步构成了法律与道德分离的关键因素。另一方面，在《法律的概念》中，哈特也非常明确地指出，不能将法律看作某种超越时间的纯分析性的概念。哈特明确地描述了法律系统的生长、成熟和衰老问题。就前者而言，法律系统区别于环境，从而具有某种内在的自我同一性，就后者而言，在法律系统内部存在着内时间意识。同时，哈特也承认了法律演化的可能性，因为他认为法律存在从简单社会的法律向复杂社会的法律演化的过程。因此，从哈特的法律理论中，我们就可以进一步推导出法律系统与社会环境之间互动和调整的关系。
    当我们思考到这一步的时候，用独立于内容的权威概念观察法律的局限性就体现出来了。权威的概念既无法将法律系统与外部环境之间的这种动态而复杂的关系呈现出来，也无法描述和呈现法律系统内部运作所具有的内时间机制。而恰恰在这一点上，同案同判的概念显现出了优越性。如果我们进一步看清楚“代码 + 纲要”的法律系统内在运作的双层结构，同案同判在法律系统中的地位和性质就会更清晰地显现出来：同案同判是法律系统的偶联性公式，而不是指导个案裁判的具体判准。在这个意义上，无论是法教义学层次的“体系性”，还是作为司法构成性规则的“同案同判”，都是法律系统在观察层次对自我同一性的观察，或者说，就是“在系统中再现系统的统一性”。
    同案同判作为法律系统的偶联性公式，而非政治系统、教育系统的偶联性公式，是与法律系统承担的社会功能相关的，同时也意味着，司法组织与其他类型的组织存在着实质性的差异。举个简单的例子来说，无论是企业还是行政机关，它们对外部环境变化做出调整的最常规手段，其实是组织人事和职位的调整。但在司法组织中，由于法官独立审判原则和制度（尤其是法官终身制）的存在，这个手段受到了最大程度的限制。当可以随意通过人事和职位的调整来应对外部环境的变化时，同案不同判的现象往往能够得到最大限度的容忍。此外，禁止拒绝作出裁判原则在司法中确立，也进一步强化了判准与决策之间所存在的诠释性循环，从而进一步强化了同案同判在司法组织中的基础性地位。
    六、结语
    同案同判拘束力的性质问题是一个非常困难的法理学问题。这个问题最困难的地方就在于，在客观时间的认知框架下，人们往往把拘束力理解成是某种“决定”和“被决定”的关系。一旦我们接受对拘束力的此种决定论的理解，在智识上就很难理解“前案”对“后案”拘束力的合理性。但在现象和事实层面，同案同判的拘束力又是客观存在的。在这种情况下，人们要么将同案同判的拘束力看作依规则裁判所带来的一种自然效果，要么通过道德层面正确内容的说服力，或者形式正义等模糊的概念来论证和说明同案同判的合理性。在关于同案同判的这几种理论中，同案同判要么失去了独立的地位，变成依规则裁判的一种修辞学表达，要么就变成了一种道德准则，从而失去了对现代法律性质的解释力，变成了一个可有可无的边缘概念。
    本文挑战了这种似是而非的认识论框架，通过区分客观时间和系统的内时间两种不同的时间观， 认为应该在系统的内时间观的框架中认识和理解同案同判的拘束力问题，从而重新定义了同案同判拘束力的性质和内涵。
    通过对客观时间与系统的内时间这两种时间观的区分，我们澄清了，同案同判的拘束力并非是客观时间自身形成拘束力，因为在客观时间下，该发生的必然发生、确然发生，并无所谓拘束。同案同判的拘束力主要是指，通过法律系统的内时间，也即之前 / 之后的时间图示，形成不同运作之间的联系， 从而使这些运作在此种时间图示下形成一种互为条件、互相约束的关系。
    同案同判内在于法律系统内的拘束力，与客观时间架构下的“因果关系”拘束力，在性质上是根本不同的。并不是说，时间作为某种客观中立的“某物”对当前的裁判产生一种因果关系意义的拘束力，而是说，作为不可更改的历史的“前案”和作为选项的预期中的未来“后案”，作为当前案件之裁判的条件，对当前案件的裁判形成的拘束力。这就使当前裁判的个案仍然是不确定的，但并不是随机的。正是在这个意义上，我们将同案同判理解成一种机制，对任何一个当下作出的个案裁判而言，它都具有构成性的基础地位。这种拘束力当然是有限度的，但它必然存在，并且有效。
    通过对同案同判拘束力性质的重新界定和理解，有助于我们进一步深化对现代法律系统性质的理解。当然，本文对同案同判概念的界定，与传统和主流的理解存在着较大的差异，甚至在很长一段时间内，都不会被多数人所接受和传播。真正的理论创新都是在传统的边缘处思考，因此也往往与人们习以为常的思维范式之间存在巨大的差异甚至冲突。理论研究的意义很可能就在于在传统的边缘提出另外一种看问题的眼光，提供另外一种事先意想不到，但其实又有巨大合理性的思考方向与可能性。就此而言，本文的尝试也许仍然是有意义的。