蔡道通：论受贿罪加重情节的地位及其解释立场

    【摘要】 立足于立法与司法解释，就数额与情节的关系而言，受贿犯罪有两种基本的类型：单纯的数额犯与数额加情节犯，情节犯仍然具有对数额的从属性地位，对于情节犯，数额的基础性地位不能动摇。数额犯与数额加情节犯具有同样的刑法后果，为了保持罪刑相适应原则的贯彻，八种情节之间应当具有大致相当、大致等价的性质与后果，才能对情节进行入罪或者法定刑升格的解释。按照不得违背禁止重复评价的法理，对于情节，不能同时作为定罪情节和量刑情节反复进行评价，无论对于数罪认定还是法定加重情节的理解，都是如此。终身监禁的司法适用应当在死刑立即执行的替代刑意义上解释与理解才是合理的。
    【中文关键词】 受贿罪；受贿情节；情节加重；禁止重复评价
    【编辑提示：“腐败是我们党面临的最大威胁。”十九大报告明确表示出了反腐的决心及永远在路上的坚韧和执着。众所周知，腐败集中体现在职务犯罪中的贪污贿赂行为上，不仅侵犯了职务的廉洁性，还会对国家及社会造成巨大的损失。然而，司法实践中对贪污受贿的司法认定却并不是“看上去很美”，种种争端不一而足。如关于贪污贿赂犯罪司法解释中国家工作人员和特定关系人共同犯罪的定性、贪贿犯罪所造成的物质及非物质损失的认定、受贿犯罪情节犯属性的理论纷争以及新通过的《监察法》主体在行使权力时如何与司法审判程序有效对接等问题都有深入研究的必要。本期策划组织的几篇文章既有来自理论界的争鸣，也有直面现象的实务部门的参与。期待有更多的作者及读者加入，为问题的澄清提供自己的智识成果。】
    一、受贿犯罪情节犯属性的理论纷争
    在《刑法修正案(九)》之前，就数额与情节的关系，学者认为，我国立法规定的贪污贿赂犯罪定罪量刑标准主要有4类：一是直接规定具体的犯罪数额；二是以犯罪情节严重作为罪与非罪的界限，犯罪数额的多寡作为犯罪情节是否严重的主要评价指标；三是将犯罪数额与犯罪情节并列作为定罪的选择性适用要件；四是只规定行为方式，立法表述上没有犯罪数额和犯罪情节的具体规定，只是通过司法解释将犯罪数额作为罪与非罪的标准。[1]即便如此，学界一般认为，司法对于贪污贿赂犯罪认定而言，客观上采用的是数额犯的基本模式，情节几乎没有真正意义上的独立地位。“即使看似没有数额的下限(如受贿罪)，但实务中仍是有数额标准的。可以说，在司法运作中，贿赂犯罪的定罪依据主要反映在数额上。换言之，司法对贿赂犯罪的定罪从来没有撇开数额标准于不顾，硬要分析数额不是构成要件，完全脱离了我国司法的实践。所以，应当肯定数额标准是我国现行刑法贿赂犯罪的定罪要件。”[2]犯罪数额成为犯罪认定最为重要的，甚至是唯一的标准。这种通过犯罪数额来定罪量刑模式，即犯罪数额决定了定罪量刑，而犯罪情节在认定贪污受贿犯罪中的功能和角色可有可无的司法做法，就是所谓的“数额主导制”。[3]
    为了改变由单纯的数额主导的贪污贿赂犯罪的立法模式带来的问题，《刑法修正案(九)》赋予了情节在贪污贿赂犯罪中的独立地位，立法的表述是“根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，进而在《刑法》第383条的各款中规定了“贪污数额较大或者有其他较重(严重、特别严重)情节的”“贪污数额巨大或者有其他严重情节的”，以及“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”处罚要求，由于受贿罪与贪污罪的刑事责任后果相同，就此可以认为，受贿罪有两种基本的类型：数额犯与情节犯。
    《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》(以下简称《解释》)对于受贿犯罪的刑法适用，规定了相应的数额与情节标准。根据《解释》第1条第3款的规定，影响受贿罪定罪或量刑的特殊情节包括8种情形：1.多次索贿的；2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；3.为他人谋取职务提拔、调整的；4.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；5.曾因故意犯罪受过刑事追究的；6.赃款赃物用于非法活动的；7.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；8.造成恶劣影响或者其他严重后果的。《解释》同时对受贿犯罪的数额标准进行了司法确认：受贿数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。受贿数额在1万元以上不满3万元，具有上述8种情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。对于情节犯，《解释》规定，符合上述8种情形之一，且受贿数额在10万元以上不满20万元的，应当认定为“其他严重情节”，与单纯的受贿数额巨大(20万元以上不满300万元)的法定刑幅度相同。受贿数额在150万元以上不满300万元，具有上述情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”，与数额特别巨大(300万元以上)的量刑标准相同。从这个角度上，司法解释对于受贿犯罪情节犯的构成，无论是入罪判断，还是情节加重的量刑提档，仍然有一个共同的特征与要求，那就是，必须具备基本的受贿数额基础。受贿罪中的情节犯，是以一定受贿数额为基础的情节。
    由于立法的规定与司法解释的内容所涉及的数额与情节的关系问题，引发了本罪到底是“情节中心制”，还是数额与情节二元制，还是仍然是“数额主导制”的争论，在理论界与实务界产生了3种主要不同的学术观点。
    第一种观点认为，现有的立法是典型的数额与情节并列，但本质上属于“情节中心制”模式，因为立法将犯罪数额与各个档次的犯罪情节相并列，并且使用的修饰语是“其他较重情节”“其他严重情节”与“其他特别严重情节”的表述，这充分说明立法将犯罪情节作为犯罪数额的上位概念来定义，并且将犯罪数额包括其中。立法以“犯罪情节中心制”的立法模式替代“数额主导制”，将犯罪情节置于犯罪数额平行的位置。[4]
    而且只有坚持情节主导制，才能真正对受贿行为的法益侵害进行评价，因为受贿人对职务行为公正性的侵犯越严重，其应当受到的否定评价也就越严厉。[5]也有学者认为，目前的立法尤其是司法解释，并不是严格的情节一元论立场，但立足于未来的刑法立法与司法，情节一元说才是我国贪污贿赂犯罪标准实现突破性发展的应然选择。[6]
    第二种观点认为，现行的立法体现的是数额与情节并重的二元制立法模式，[7]《刑法修正案(九)》在将贪污罪和受贿罪定罪量刑的具体数额标准改为抽象描述式的同时，提高了“情节”的地位，在现行法的表述中，数额与情节并列作为贪污罪和受贿罪的选择性定罪量刑要素。[8]也有学者认为，我国刑法对受贿罪采用了“两套处罚标准”，但其中在(较低数额基础上)定罪量刑的“情节标准”，属于情节为主、数额为辅的解释模式，这样的安排，妥当地把握了数额和情节的关系，有助于推动量刑合理化。[9]我国的刑事立法采取定性和定量相结合的形式，而且刑法仍然将受贿罪的对象只限于“财物”，《刑法修正案(九)》也将数额与情节相并列，数额与情节实质并立的二元中心标准更符合我国当前的司法实践。[10]
    第三种观点认为，结合《解释》的内容，可以发现，现行的贪污贿赂犯罪仍然是数额主导制模式。在《解释》中，数额在适用序位上优先于非数额情节，非数额情节须满足一定数额的前提下方可考虑，由此创设了一种新的“数额优先论”。[11]按照司法解释的内容，非数额情节对于数额仍然具有依附性，行为人的行为，只有在满足特定数额的前提下，非数额情节在受贿行为定罪量刑中才能承担了“降格升档”功能。[12]换言之，现行的贪污贿赂犯罪中的情节，并不是单纯的情节，而是以一定的数额为基础的“其他情节”的模式。换言之，即便存在其他情节，如果没有收受一定数额的贿赂，仍然是不构成受贿罪的。学者指出，在以上数额与情节的双重标准中，数额还是基本的标准，而情节只是起到补充性的标准作用。[13]从这个意义上说，受贿罪是一种以数额为基本构成条件但兼顾情节的立法模式。
    其实，不同的观点背后，潜在包含了解释者对受贿犯罪中情节问题的解释立场与解释思路的不同选择。其中，“情节中心制”的主张更容易强调情节在受贿犯罪认定中的地位与作用，甚至对未来立法的走向都提出明确的观点，即要弱化受贿数额的作用，强化其他情节在受贿犯罪中的评价地位，以及对受贿犯罪的刑法“零容忍”的基本立场。由此，对情节的认识与解释，会持更加开放与宽泛的主张。“数额主导制”的观点一般会更加强调受贿数额在犯罪评价中的基础性作用，数额对法益侵害程度的影响，以及情节对数额的从属性地位，对情节的认定与判断，更容易持一种较为严格的解释立场。因此关注与关切受贿罪中的情节犯问题及其性质，就不仅具有理论价值与实践意义。
    二、受贿罪中的情节犯对数额而言具有从属性
    现行的受贿罪，到底是“情节中心制”模式，还是数额情节并重的二元制模式，还是仍然应当坚持“数额主导制”立场，是关乎到对行为法益侵害性质、程度、入罪判断或者法定刑升格的重要问题，因此，有必要进一步厘清并准确界定其性质。本文认为，受贿犯罪中的情节犯，相对于数额而言，仍然具有从属性的地位。
    第一，“数额主导制”立场符合受贿犯罪的法益保护的立场。“贿赂犯罪表现为以职务换取财物或者相反，侵犯了职务行为的不可收买性。”[14]有观点认为，非数额情节对于数额的“依附性”规定，不符合受贿罪“权钱交易”的本质，无法全面、准确地反映国家工作人员收受贿赂后实施违背职务行为的程度以及由此产生的后果。[15]但在目前的立法框架下，受贿犯罪本质上仍然是钱权交易的犯罪，无论是收受货币、物品、还是财产性利益，都是以国家权力不可收买性的丧失为代价，体现的是以权换钱的已经为他人谋取利益、正在为他人谋取利益以及承诺为他人谋取利益的交易特征，也从根本上动摇了国民对公权力廉洁公正运行的基本信赖。因此，钱权交易是贿赂犯罪的基本特征，因此，一定数额的贿赂财物，就是这种犯罪认定，包括法益侵害及其程度判断的最基础的内容。
    至于受贿人在收受财物之后对职务行为的违背及其程度，本身已经在受贿犯罪构成要件中予以考虑并加以规定，“为他人谋取利益”本身就是这种立法考虑的体现。从这个意义上说，行为人收受贿赂的数额决定了行为的法益侵害程度，体现了行为人对法益侵害的主观违法认知与客观危害程度。当然，如果行为人收受贿赂之后，存在着不可能被受贿犯罪评价的其他犯罪行为，本应当进行数罪评价，这已经不是受贿犯罪的定罪量刑所能够涵盖的内容。
    第二，“数额主导制”立场符合立法与司法解释的规定。按照立法规定，情节确实具有了在入罪与量刑上的与数额同等的地位，可以说，非数额情节在受贿罪定罪量刑中的地位得到了立法的鲜明彰显、功能得到了明确提升。但这种立法模式与司法解释内容，既不是数额与情节的二元制，也不是“情节中心制”模式。
    一方面，数额与情节的二元制立法模式并不符合实际。表现之一就是，修正后的第383条用来连接数额与情节的词语是“或者”，而不是“并且”；只有在适用无期徒刑或者死刑的场合，才要求“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”。[16]而且《解释》将立法上的情节犯的内容进行了进一步的细化，将相关情节建立在一定的受贿数额的基础上。详言之，《解释》将受贿“数额在一万元以上不满三万元”，
        
    并具有8种非数额情节之一的，认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”，进行相对于数额犯而言的“降档”入罪评价；同样的，《解释》将受贿“数额在十万元以上不满二十万元”“数额在一百五十万元以上不满三百万元”，并具有8种非数额情节之一的，分别认定为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，分别进行法定刑加重或者升格的评价。
    另一方面，司法解释已经鲜明地表达了情节对于数额的依附性，就此，“情节中心制”得不到司法立场的支持。在《解释》中，数额在适用序位上优先于非数额情节，非数额情节须满足一定数额的前提下方可考虑，可以说，由此创设了一种新的“数额优先论”。[17]这种认识不是没有道理与根据的。纵观司法解释的内容，我们可以发现，受贿犯罪中的情节犯，必须以相应的收受财物的数额为前提，绝非“不论”数额、更不是“排斥”数额而独立存在的定罪量刑情节。相反，非数额情节对数额仍然存在着密切的依附关系，没有一定的收受贿赂的数额标准，情节就欠缺发挥作用的基本前提，即便出现司法解释所规定的其他较重情节、其他严重情节、特别严重情节，行为人的行为只可能构成其他犯罪，但不可能构成受贿罪。比如，行为人收受八千元财物的行为，无论行为人的行为符合《解释》哪一种情节犯规定，都不可能构成受贿罪。从这个意义上说，一定的受贿数额是情节犯能够发挥作用的前置条件。《解释》实质上是将一定数额作为非数额情节发挥定罪量刑功能前提性条件的。换言之，非数额情节并不能承担起对受贿行为是否能够入罪，或者选择什么样的量刑幅度的独立评价功能。
    第三，“数额主导制”立场能有效地区隔并解决罪与非罪问题，并使得罪责刑相适应原则得到最大限度实现。根据《解释》第1条第3款的规定，可能影响受贿罪定罪或加重量刑的特殊情节包括的8种情形，除了“造成恶劣影响或者其他严重后果的”兜底性规定以外，这些情节大致有几种不同的类型：“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”和“曾因故意犯罪受过刑事追究的”可以视为行为人前科的个人“品格化”的情节；“赃款赃物用于非法活动的”，以及“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”，表征的是行为人受贿之后的后续不法行为或者抗拒心理与行为；“多次索贿的”反映的是行为人的主观恶性与法益侵害严重程度的反映；“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”是行为所直接产生的严重侵害后果；“为他人谋取职务提拔、调整的”，涉及的是钱权交易后的以权谋权的吏治腐败问题。如果正视这些规定的情节，我们会发现，倘若没有一定的受贿数额作为认定犯罪的基础的话，入罪问题包括情节加重的判断就会面临许多现实的发生偏差的可能性。
    一方面，数额是受贿犯罪社会危害性的外在表现，在判断犯罪的法益侵害性时具有基础性作用；另一方面，对于情节无论规定得多么清楚也总有含混、模糊之处，在司法上对于完全脱离数额的情节能否准确量刑，对司法人员是一个严峻考验，实践中可能出现受贿数额极小而被重判的情形，司法恣意难以被控制。[18]因为，有的情节，要不本身属于党纪、行政处分问题，要不属于犯罪后的抗拒心理与行为后果，与刑事犯罪标准认定相去甚远，没有受贿犯罪所需要基础数额的“牵制”，会极易导致刑法规范与党纪、政纪处分的混同。那种认为当基础性标准因贪贿数额不达标而无法适用时，作为补充的各种情节的标准根本没有介入的余地，进而会放纵对贪贿额小却影响恶劣案件的打击，与“零容忍”的反腐指导思想相违背的认识，[19]其实是混同党纪、行政处理与犯罪的界限，也不适当地过分夸大刑法在反腐败中作用的反映。因为惩治腐败除了刑罚之外，还有党纪、行政等多种手段，对数额不满3万元且无其他较重情节的贪污、受贿行为予以党纪、行政处分，可以为党纪处分、行政处罚预留出必要的空间，有利于体现党纪严于国法、“把党纪挺在前面”的反腐精神和宽严相济刑事政策，突出刑事打击重点，增进刑事处罚的确定性、公平性与严肃性。[20]
    另一方面，不能将其他犯罪的刑罚处罚也具有的可能局限与问题，作为受贿犯罪所谓的“数额”局限而特有的个性问题来对待。客观地说，无论是理论上，还是实践中，我们可以发现，当基础性标准的贪贿数额达到一定程度时，补充性的情节标准的调节就难以有明显效果，尤其是加重情节的适用几乎难以有太大的空间。在受贿罪中，就是表现一旦出现受贿数额“特别巨大”后，作为犯罪情节的加重处罚调节作用一定受到很大限制。
    其实类似于数额的入罪或者以数额为标准的法定刑加重问题的局限，不仅仅是贿赂犯罪存在的个性问题，应当说，在大多数犯罪中，都有这一基本的共性问题。即当基础犯罪事实已经达到极其严重程度时候，其他情节在量刑，特别是从重、加重量刑方面的影响一定渐趋式微。其实对贿赂犯罪的处罚，不能太过迷信重刑的正当性与有效性。除了主刑外，应当强化对犯罪所得及其收益的追缴，加大罚金刑或者没收财产刑的适用，可能更具实际的效果，也更具正当性。那种认为当贿赂数额超过一定数额后，刑罚就会出现评价过剩的问题，就是将犯罪认定中可能出现的共性问题个别化应用到受贿犯罪中的反应与表现，也是对刑法功能、刑罚和犯罪之间能够精细化对应过分迷信的体现。
    三、受贿犯罪中的情节犯解释的基本立场
    (一)对于情节犯所涉及的8种情形，都应当在大致相当的范围内理解与适用，并应当秉持基本的严格解释立场
    对于受贿犯罪，司法解释规定的8种涉及情节的情形，都是作为入罪的加重情节或者法定刑的加重情节对待的，那么，这一事关入罪或者法定刑加重的问题，无论对于个案公正审判还是被告人的基本权利维护，都是特别值得关注与研究的事项。如何理解与解释这8种情形就显得尤为重要。这几种情形之间，包括兜底性规定，它们之间应当有彼此大致的相当性、等价性，才能进行刑法适用意义上的解释与判断。
    在法律的解释中，有一个基本共识需要明确，那就是，大致相同的情形，方能有相同的后果与处罚；不同的情形，应当有不同的责任与后果。反之亦然，相同处罚必须对应着大致相当的情形，这种处罚才具有正当性。对于受贿罪的人罪与情节加重处罚问题，问题就转化为，既然8种情节的法律后果是一样的，那么，这8种情形之间，就应当具有大致相当的主观恶性、行为性质与可能的后果，才可能具有刑罚处罚相同的正当性与合理性。如果8种情节之间，在性质、结果等方面明显失衡，则一定不能让其具有相同的刑法上的法律后果，此时就不能让行为人承担入罪与法定刑升格的结果。
    严格说来，受贿犯罪入罪与法定刑升格的8种情形之间有重大差别，包括性质，也包括后果，甚至也包括行为人主观上的认知与故意内容都有重大差异。就行为性质而言，有的属于行为人过往的品格或者“前科”问题，有的属于行为之后的主观态度或者事后行为，只有部分的情节才与受贿犯罪有直接或者间接的关联。就情节的相对严重程度来看，立足于主观与客观方面结合的立场，除了兜底性条款规定的内容外，其余7种类型，应当说，“多次索贿的”，以及“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”情形最为严重。前者是贿赂犯罪中最为严重的情形，反映了行为人主观恶性深与行为的法益侵害的严重性，本身就是受贿犯罪重点打击的行为。后者则表现为，直接以妨害公权力正当行使、损害国家或者他人利益为交换条件，受贿行为及其后果具有明显更为严重的危害性，理应从严惩处。相对而言，“为他人谋取职务提拔、调整的”；“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”；“因故意犯罪受过刑事追究的”；“赃款赃物用于非法活动的”；“拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”等几种情形，无论是行为与受贿犯罪的关联程度、主观恶性以及相应后果，就显得较轻。从解释论的视角，既然最重的情形，承担的是法律规定的法定刑，其他相对较轻的情节，也承担与它们一样的结果，那么，对于相对较轻的情节的解释与把握，就应当与“多次索贿”与“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”具有大致相当性的情形、性质与后果，方能解释。就此，这些情节的解释，尤其是兜底条款的解释，相对于较重的情节而言，其所涉的情形与范围，就应当更为严格。
    比如，为他人谋取职务提拔、调整，需要不需要实际谋取，司法的立场是，无论是承诺、实施、实现三个阶段中任何一个阶段的行为均应认定为本项规定的情形。但起码，“离职、退休等不再具有国家工作人员公职身份的调整一般不宜认定为这里的职务调整”。[21]另外，正如学者指出的，那些不具有“买官卖官”性质，也不是特殊情形下的“工作变动”，不属于这里的谋取“职务”上的调整，例如，为解决两地分居、为照顾生病的家人而要求调动，在其需求未得到满足时向有关领导提供财物，对行贿和受贿双方都可以不认定为谋取职务调整。[22]再比如，赃款赃物用于非法活动的认定中，那些用于非法活动的赃款赃物数额就需要达到一定程度，对于用于非法活动的赃款赃物占比较小的，不宜适用本项规定。“度”的具体把握，实践中可以根据个案情况结合非法活动的比例数和绝对数综合判断。[23]
    其实，即便对于索贿中的“多次索贿的”理解，也应当秉持较为严格的解释立场，比如，对于这里的“多次”，实践中要注意结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定，避免单纯形式化的理解。比如，基于一笔款项10万元的索贿目的经多次索要才陆续得逞的，不宜认定为多次索贿。[24]就此而言，最高人民法院关于抢劫罪中的情节加重犯的“多次抢劫的”认识与认定，对于受贿罪加重情节的司法认定，也应当有所启迪。[25]
    (二)禁止重复评价原则，在受贿罪入罪与法定刑加重的司法认定中必须得到贯彻
    禁止重复评价，是刑法中必须遵循的一个原则。重复评价，包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价。如果坚持受贿犯罪中情节对数额的从属性地位，这一结论就更加明确。在贪污受贿犯罪中，由于数额犯与情节犯在认定上的交叉或者竞合，包括法定刑加重的情形较多，特别容易出现重复评价问题。
    比如，加重量刑情节与定罪事实能否同时评价？如《解释》将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”规定为受贿罪的加重情节的同时，在第17条明确受贿又渎职的实行数罪并罚，能否据此规定既加重量刑又数罪并罚？对此问题，司法的立场是，源于为他人谋取利益在受贿罪构成体系中的定位的分歧，同时评价和择一重处理两种意见均有一定道理，实践中可以根据个案情况具体掌握。加重量刑情节能否作为一般量刑情节再次评价？如前科情节构成累犯时在提档量刑后是否还要从重处罚，以及入罪情节与2012年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合时能否适用缓刑等？结论是，可以再次评价。[26]这种司法的观点与主张，在学理上以及适用的正当性上仍然值得进一步研讨。
    刑法上的重复评价是将一个定罪或者量刑的事实反复进行评价。一种情形是，相关的事实在定罪中作为入罪条件被使用了，同一个事实可能又在量刑中被再次评价一次，而且评价的结果往往从重或者加重行为人的刑罚负担；还有一种情形是，同一事实在构成甲罪中被评价，又在构成乙罪被评价一次；或者同一事实在量刑中被多次评价。此时，其评价的结果极有可能违背罪刑相适应原则，并使被告人承担明显不利的层层加码的刑罚后果，因而重复评价在刑法解释和适用上应该被禁止。
    基本的立场应当是，对于定罪上的重复评价问题，针对受贿罪而言，如果“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”已经作为受贿犯罪的入罪条件被评价，
        
    那么，即便其行为同样可以构成渎职类的犯罪，也只能按照想象竞合犯择一重处，而不能进行数罪并罚。必须明晰的是，同一事实，入罪情节的地位比量刑情节的地位更为重要，因为没有入罪可能，根本就没有量刑的前提。前科情节构成累犯时在提档量刑后，是否还要从重处罚，结论就应当是否定的，不应当再从重处罚。
    同样的，受贿罪中的情节加重犯中，如果加重的前提是数额没有达到更重一档的法定刑，因为加重情节的出现，符合了加重法定刑适用的条件，进而法定刑“提档升格”。此时的事实，就不能进行重复评价，在两个犯罪中同时认定进行评价。比如，行为人受贿数额为18万元，没有达到受贿数额20万元以上不满300万元的情形，但没有司法解释的8种加重情节之一，进而可能独立成立渎职犯罪的，司法适用的基本立场应当是，要不成立受贿犯罪的加重情节犯，要不成立渎职犯罪，可以择一重处，同一事实，不能重复评价，不能数罪并罚。
    如果行为人的行为已经满足受贿犯罪的加重法定刑的数额，但又出现了司法解释规定的加重情节，那么，按照禁止重复评价原则，行为人既具有数额且具有情节时，同样适用本刑的规定，而不能加重处罚，[27]但可以综合全案，进行从重处罚，或者进行数罪并罚。比如受贿数额在20万元以上的，符合受贿罪数额巨大的标准，同时，又有“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”情节，可以结合个案具体情形，按照受贿罪相对应的刑档适用刑罚，或者按照受贿罪与相应的渎职罪数罪并罚。因此如下的观点就不一定是合理的，当行为人仅仅具有数额或者情节之一时，则分别按照三档法定刑的本刑处罚；但是当行为人既具有数额且具有情节时，应当在各自本刑基础上加重二分之一，当然拘役或者有期徒刑不得超过法定最高额度。[28]
    (三)《刑法修正案(九)》生效前发生的案件终身监禁的司法适用，只应当在作为死刑立即执行的替代刑意义上进行
    相对于原来刑法规定的受贿犯罪的死刑制度，特别是死刑立即执行与死刑缓期二年执行制度，《刑法修正案(九)》规定了终身监禁制度。终身监禁相对于原来的死刑缓期二年执行制度而言，也是一种死刑缓期二年执行的执行方式的加重，属于加重情节的后果。此时如何结合数额与“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”，进行数额与情节的综合判断就成为司法适用的关键。对于受贿罪，按照《刑法》第383条规定，“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”此时的数额与情节必须共同具备，才是能够判处无期徒刑或者死刑的前提。即便如此，此时的刑罚适用，受贿数额的大小仍然应当发挥着基础性的作用。
    《刑法》第383条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”对于终身监禁的适用，有两个基本的问题需要厘清：一是对于《刑法修正案(九)》生效前发生的受贿案件的能否判决终身监禁的认识；二是如何理解刑法条文中所规定的“被判处死刑缓期执行的”。此处的“被判处死刑缓期执行的”是指本身就符合死刑缓期二年执行的条件，还是说，本身应当判处死刑立即执行的，只是源于死刑刑事政策的国家定位与走向，而将终身监禁作为死刑立即执行的替代措施而已。
    我们认为，终身监禁的适用前提是，本质上是应当判处死刑立即执行的案件，源于刑事政策与死刑政策的考量，在立法没有废除死刑的情况下，司法将终身监禁作为死刑立即执行的替代刑进行个案的适用。对此，立法机关相关的立法理由说得非常清楚，“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。”[29]
    在此，必须将刑法文本与刑法修正草案的说明作体系性理解，即立法理由说明中的“本应当判处死刑的”，指的是死刑立即执行的情形，即“强调终身监禁主要适用于原本可能判处死刑立即执行的情形”。[30]为此，立法中规定的“被判处死刑缓期执行的”，就应当是指，本应当判处死刑立即执行的，因为国家死刑政策的考量，而选择判处死刑缓期执行的情形。只有这样理解与解释，对于《刑法修正案(九)》生效之前发生的受贿犯罪的认定，进行终身监禁的裁判，一方面既使得国家的死刑刑事政策得到落实，个案的基本正义得到实现，另一方面，又能够做到罪责刑相适应，也使得罪刑法定原则与从旧兼从轻原则的基本刑法底线得到遵守与捍卫。因此，这样的观点或者主张，起码在对罪刑法定原则的理解与捍卫上，是有商榷的余地的。即“终身监禁的适用对象为，判处死刑立即执行偏重，单纯判处死刑缓期执行偏轻，适用终身监禁罚当其罪的贪污受贿犯罪人。”[31]
    对于终身监禁的法律适用，严格的理论上表述应当是：对于《刑法修正案(九)》生效之前发生的受贿犯罪，根据犯罪数额与情节，本应当判处死刑立即执行的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，而不包括本身的案件判处死刑缓期执行偏轻的情形。因为如果案件本身符合死刑缓期执行的情形，一定不符合死刑立即执行的条件，也一定不符合终身监禁的适用条件，否则就是对被告人不利的刑法适用上的溯及既往。
    从这个意义上说，学者所认为的“有了终身监禁以后，贪污受贿罪的死刑可以说就名存实亡了”[32]才是对终身监禁刑罚适用正确的理解与解释，当然此处的死刑应当是指死刑的立即执行。因此，就司法层面而言，对于贪污贿赂犯罪，刑法立法中死刑立即执行的规定，只应当具有宣示性条款的作用，要让终身监禁成为事实上的对贪污贿赂犯罪死刑立即执行判决的替代刑，并为经济犯罪最终废除死刑作出司法的贡献，这也是司法的责任与担当。
    【注释】 *蔡道通，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员。本文为作者主持的国家哲学社会科学基金项目《经济犯罪“兜底条款”解释规则研究》(16BFX088)中期成果，并得到“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD)的资助。
    [1]参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第185页。
    [2]同上注，第187—188页。
    [3]从这个意义上说，认为《刑法修正案(九)》之前，“数额或情节不是贪污受贿罪的构成要件”的观点是不充分的。参见欧阳本祺：“论《刑法》第383条之修正”，载《当代法学》2016年第1期。
    [4]参见戴萍、陈鹏飞：“论贪污、受贿罪罪刑体系的立法修改——以《刑法修正案(九)》为视角”，载《时代法学》2016年第8期。另有学者认为，“数额”本应该是情节的一种类型，对于贪污贿赂犯罪，应是建立以情节为主标准、情节包容数额的新型定罪量刑模式。参见于志刚：“单一数额犯的司法尴尬与调节思路——以《刑法修正案(九)》为切入点的分析”，载《法律适用》2016年第3期。
    [5]参见邓中文、刘勇：“商业贿赂犯罪的量刑情节”，载《山东理工大学学报(社会科学版)》2010年第6期。
    [6]参见梁云宝：“回归上的突破：贪贿犯罪数额与情节修正评析”，载《政治与法律》2016年第11期。
    [7]参见赵秉志：“贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究”，载《中国法学》2015年第1期。
    [8]参见孙超然：“论贪污罪、受贿罪中的‘情节’——以高官贪腐案中裁判考量因素的实证分析为切入点”，载《政治与法律》2015年第11期。
    [9]参见周光权：“论受贿罪的情节——基于最新司法解释的分析”，载《政治与法律》2016年第8期。
    [10]参见段阳伟：“受贿罪非数情节‘降格升档’之功能与重构”，载《江西社会科学》2018年第1期。
    [11]参见钱小平：“贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析”，载《法学》2016年第11期。
    [12]参见莫晓宇：“非数额情节在受贿案件中定罪量刑的功能分析——《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1-3条评析”，载《浙江社会科学》2016年第8期。
    [13]参见陈兴良：“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》总置评”，载《浙江社会科学》2016年第8期。
    [14]张明楷：《刑法学(下)》(第5版)，法律出版社2017年版，第1181页。
    [15]同注[10]。
    [16]欧阳本祺：“论《刑法》第383条之修正”，载《当代法学》2016年第1期。
    [17]同注[11]。
    [18]同注[9]。
    [19]同注[6]。
    [20]参见裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2016年第19期。
    [21]同注[20]。
    [22]同注[9]。
    [23]同注[20]。
    [24]同注[20]。
    [25]2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。
    [26]同注[20]。
    [27]同注[16]。
    [28]参见梁根林：“贪污受贿定罪量刑标准的立法完善”，载《中国法律评论》2015年第2期。
    [29]参见乔晓阳：“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》审议结果的报告——2015年8月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上”，载http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-ll/09/ content_1951865.htm。
    [30]同注[20]。
    [31]参见黄京平：“终身监禁的法律定位与司法适用”，载《北京联合大学学报(人文社科版)》2015年第4期。
    [32]陈兴良教授的观点。参见陈兴良、张明楷、车浩：“立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望”，载《中国法律评论》2017年第5期。
    【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】 17