王利宾：滥用科研经费刑法规制的经济分析

    【摘要】 在科研合同真实有效的前提下，滥取、挪用科研经费的行为是科研人员规避制度过度干预的举措，因此，对科研合同缔结后滥取、使用科研经费的行为不应进行刑法评价。对严重滥用科研经费行为进行犯罪化的条件必须是以诈骗科研经费为目的签订虚假合同且不实质性履行。有效规制滥用科研经费行为的路径是强化主体自律和科研共同体监督，以平常人预设为基础全面进行制度建设。
    【中文关键词】 滥用科研经费；非罪化；经济分析 【文章编码】
    一、滥用科研经费行为何以发生
    (一)制度缺乏效率是催生此类行为的重要原因
    首先，按照我国当下的科研经费管理体制，科研人员的许多实际开支无法与预算项目相对应。为保证科研项目持续进行，科研人员需要借助挪用经费来完成后续工作。其次，激励机制不完善进一步助长了此类行为。2016年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》，对中央财政科研项目资金的运用和管理作了非常宽松的规定，且进一步明确和扩大了劳务费开支的范围，提高了间接费用的比重。但是，该意见尚属框架性方案，其适用范围也仅限于中央财政科研项目资金，虽然“两办”要求各地区参照该意见精神加快推进科研项目资金管理改革，但各地区的方案制定和落实尚有待观察。同时，该意见中提及的劳务费不包括项目主持人的劳务费支出，间接费用中虽含有对主持人的绩效奖励，却并未涵括现实中必要的特殊开支。现实问题是，当前制度仍未提供一个与科研人员实际劳动相匹配的激励机制，这是催生和助长科研经费滥用行为的重要原因。
    (二)信息不对称条件下相关主体的博弈
    科研经费滥用往往是缺乏有效监管的结果，而对科研项目监管不到位的一个重要原因是监管者和被监管者之间信息不对称。信息不对称条件下行为主体的博弈为滥取、滥用科研经费行为提供了可能性。正像乔元正教授指出的那样，科学研究毕竟超出了社会公众的一般视野，在怎么对待专业性学术问题方面，公众存在着知识和能力上的欠缺，其基本上无法对这些专业问题进行研判。由于公众难以判断学者的诚恳度和行为的公正性，就使得学术探讨更加封闭，学者们日益成为自己道德和自身能力的评判者{1}。实际上，由于科研的学术性、专业性极强，不但社会公众对科研支出的具体数额难以认知，即便业内专家也无法对科研费用提供较为精确的判断。这就意味着，从某种意义上讲，科研项目的主持人是自己行为的裁判者，只有他自己能够对科研经费的运用提供合理的解释。由于当事人之间信息不对称，作为专业人士的科研项目主持者能够提供充分理由来证明经费开支的正当性；而作为科研经费提供者的项目委托方却难以对科研项目主持者的费用开支进行有效监管。很明显，在当事人信息不对等的情况下，博弈的天平必然会向优势方倾斜。
    (三)“劣币驱逐良币”机制的影响
    在招标项目中，比较突出的情况是在项目论证、研究基础等条件较为接近的情况下，科研经费预算较低的一方很容易中标。这确实可以降低滥用科研经费的可能性，因为在较低预算情况下，项目申报人没有足够的动力挪用科研经费。但是，以较低经费中标的一方可能借助权力寻租进行学术腐败，因为经费预算具有伸缩性，以较低预算中标一方的经费预算仍有可能存在较大水分，这其中潜存着通过挪用科研经费来事后贿赂招标方从而获得立项的可能。也就是说，中标方以先期垫资的方式通过不正当方式获取了科研经费，从而在项目招标过程中出现了“劣币驱逐良币”的现象。在这一现象中，挪用科研经费发挥了关键作用。
    二、滥用科研经费行为的定性
    (一)刑法原则上对滥用科研经费行为不予评价
    1.前刑法制度对滥用科研经费行为能够有效规制。在前刑法制度能够对滥用科研经费行为予以有效规制的情况下，径直适用刑法进行调整绝非明智之举，因为刑法具有很强的外部性，其在对犯罪行为进行规制的同时，必然对社会产生影响。这就给我们考察刑法适用提供了一个非常深刻的审视视角。第一，对滥用科研经费行为进行犯罪化不足以规制此类行为。从我国现实情况看，擅自挪用科研经费行为之所以屡禁不止，主要原因是国家对科研经费管制过死，科研人员几乎没有自由支配的空间。为继续项目研究，科研人员有压力也有动力挪用科研经费。所以，制度管制不放松、不改革，就无法从根本上铲除科研经费滥用的土壤。单靠刑法威慑也未必能收到好的效果。第二，对滥用科研经费行为刑罚以待，也未必会产生正外部性。从刑法理论上讲，要对一种行为进行刑罚化，必须同时符合以下条件：(1)社会中的大多数人无法容忍这种行为，认为这种行为给社会造成了显著且严重的威胁和侵害；(2)对这种行为进行刑罚处遇能够实现一般预防和特殊预防的目的；(3)对这种行为的犯罪化和刑罚化不会对社会的积极行为产生消极影响和禁止；(4)对这种行为科以刑罚可以通过量化的、公平的方式执行；(5)用刑罚对这种行为进行惩治不会加重程序运行的成本；(6)刑罚适用必须具有补充性、最后性。{2}制度的一项重要功能是对类似行为提供正确指引，并确保这些制度实施能够收到好的社会效果。当下，从总体而言，科研人员滥用、挪用科研经费行为基本上是受制度所迫而不得已为之的举措。如果制度能够确保科研人员的智力付出获得足够补偿，此类行为必然会大幅减少。而一旦对科研人员刑罚加身，必然不利于科研人员积极性的发挥，从而在客观上限制了其从事科研的动力和兴趣。毕竟，一旦进行犯罪化就意味着大量的科研人员可能会被纳入刑法调整的视野，这违背了刑法调整极少数人的极少数严重违法行为的天性。第三，借助刑法很难对滥用科研经费行为进行外部成本的内部化。其一，挪用科研经费行为多服务于科研目的，即便其有一般的违法行为，只要其能够完成项目预期目标，也就很难说这些行为会对科研产生恶劣的社会影响。其二，对滥用科研经费行为进行刑罚打击很可能将不存在的外部负面影响(外部成本)负载给科研人员，这种状况不但违背了罪责刑相适应原则，也严重打击了科研人员的工作信心。
    2.刑法介入的成本和收益不相称。“是否是从成本—收益比较的角度对法律进行分析，是区别法律的经济分析和其他如社会学、心理学分析的一个根本标志。”{3}对刑法进行谦抑适用已成为理论界和实务界的共识，而“刑法之所以要谦抑和慎重，在很大程度上就是因为相较于其他解决方式，刑法供给有限，需求也并不旺盛，在可能的范围内，无论是作为制度供给方的国家还是作为需求方的公民和社会，都希望找到一些成本更为低廉且更为有限的制度解决方案。”{4}从成本—收益的角度看，对滥用科研经费行为进行犯罪化并非是一种理想的选择。因为一旦进行刑法介入，无论从物质成本还是机会成本的角度看，国家司法资源的投入都会非常巨大，其收益却非常微小，甚至会产生负面影响。一是国家对滥用科研经费行为人的刑罚处罚并不能产生积极的示范作用以杜绝其他人采取类似行为，这意味着刑罚并未收到一般预防目的。二是能够纳入刑法评价的行为人极有可能是著名的专家学者，对其判处刑罚意味着隔绝了其从事科学研究的空间，这其实是人力资源的巨大浪费。三是国家科研制度总是随着社会发展处在不停变动中，其变动的总体方向是提升科研人员对科研资源自由支配的空间，从而激发他们干事创业的积极性。这就意味着刑法对滥取科研经费行为经常会作出不同的评价，也意味着刑法可能会在时间间隔不大的情况下对挪用科研经费行为做出大相径庭的判断和对待。刑法制度的急剧变化会遭到受刑人员的激烈批评，其会对自身产生同情，对国家产生愤懑，从而难以收特殊预防之效。
    另外，科研人员滥用科研经费不但不会像故意杀人、故意伤害等自然犯那样招致伦理道德的谴责，反而会受到社会的同情和怜悯。因为相关主体对国际科研制度都有比较和充分认知，在挪用科研经费行为不具有强烈负外部性而纯粹是规避不合理的科研制度的情况下，人们都会理解其行为取向。从理论角度看，刑法追求公正和效率的目标，假若偏要说滥用科研经费行为具有严重的社会危害性，那么在对公正和效率价值的危害上，此类行为危害的是效率而非公正。非常现实的问题是，滥用科研经费行为有时并未损及国家利益，反而有可能极大提高科研质量和水平，所以无法从效率的角度对其谴责。
    公共选择理论也为我们主张刑法的消极介入提供了论证根据。公共选择理论最早在经济理论中出现，后来很快扩展到对政治行为的分析中。公共选择理论认为，无论是市场还是政府都存在“失灵”的情况，所以市场并非完美无瑕，国家干预市场也并非解决所有问题的良方。过多的政府干预，很可能带来一系列非效率、灾难性的后果。{5}公共选择理论主张杜绝一切无效率的政府干预，而科研本质上是一种自由创造，政府对科研活动和科研经费管控过度、过死的体制，既不符合科学研究的精神，也压制了科研所迸发的创造性。所以，不但要改革科研经费行政立法，也要反思依靠刑法管控科研的思路。
    3.滥用科研经费行为缺乏犯罪化的条件。在滥用科研经费行为的刑法定性上，学界主要有两种认识：一种认识是尽可能不按犯罪处理。如刘科教授认为：“在未建立合理的劳务报酬和经费使用制度的情况下，对情节一般的套取科研经费行为直接追究刑事责任并非明智之举；在建立合理的劳务报酬和经费使用制度之后，对于以非法占有为目的套取科研经费的行为，才应依法追究刑事责任(即使不能按照贪污罪定罪处罚，也可以按照诈骗罪定罪处罚)。”{6}另一种见解主张应按刑法追究，但在罪名认定方面又各有不同。如卢建平教授主张分类考察：第一，虽然科研人员有套取科研经费的行为，但是如果其具有良好品行、在相关领域富有声望、贡献卓著，完成了科研项目且成果被鉴定为优秀成果，并且在司法机关刑事介入前退还了经费，没有造成国家损失，那么对其进行行政处罚即可，不必按贪污罪定罪处罚；第二，前述人员如果套取科研经费数额巨大，实际进行了具有较大价值的科学研究但项目没有完成，对此种情况可以按照贪污罪定罪但要减轻或免除处罚；第三，对于品行恶劣，套取科研经费数额特别巨大且恶意不完成科研项目的科研人员，如果其具有拒不退还科研经费的行为，那么，可以对其按照贪污罪定罪处罚。{7}孙国祥教授认为：“在当下的管理架构下，进入国有单位管理渠道的科研经费本质上应是公款，科研人员支取和核销科研经费的行为是科研经费管理活动中的重要环节，具有公务活动的性质，非法占有套取科研经费，可以为现行刑法中的贪污罪所评价。套取的科研经费的行为不应一律入罪，在仍用于科研项目的情况下，则可以阻却犯罪的成立。”{8}
    笔者认为，上述学者的见解都有一定道理，但又都存在问题。首先，刘科教授主张以“建立合理劳务报酬和经费使用制度”的时间节点为标志进行刑法学意义上的区分，但问题是这个节点如何界定，什么时候能够达到这个节点，极为模糊。当大家对这些问题都缺乏一致意见的情况下是否就意味着根本无法对这些行为犯罪化？另外，以政策的实现作为确定刑法本体问题的标准是否违背了罪刑法定的原则？其次，卢建平教授以行为人科研贡献为标准来代替行为本身进行罪名判断有违刑法的基本精神，也违背了刑法面前人人平等的原则。而且以“事后行为人是否退还套取科研经费”为标准决定行为人是否应当犯罪化明显本末倒置。毕竟，无论是行为人人身特征还是其罪前、罪后的行为表现，都是测评其人身危险性的参考标准。这些情节主要影响对罪犯的量刑而非决定罪犯的犯罪化。最后，孙国祥教授虽认为挪用科研经费后将此经费用于科研行为的可以阻却犯罪的成立，但其认为滥用科研经费行为就是贪污罪的立场颇有值得商榷之处。
    必须强调的是，我们讨论问题的基础是合同真实成立，事后科研人员挪用科研经费。这就意味着必须排除科研人员虚构项目骗取科研立项的情况。
        
    如此才能在同一平台上对同一问题进行关注和讨论。笔者之所以主张科研合同成立后科研人员挪用科研经费行为刑法不再介入，主要是基于以下几方面的原因：
    (1)科研人员在科研活动中并非从事公务的国家工作人员。科研人员非国家工作人员的性质是由科研合同的性质决定的。谭启平教授就认为，科研合同具有很强的私法属性，也只有将科研合同定位在私法基础上，才能实现制度的科学建构；将项目合同纳入私法契约范围才能给科学研究者提供真正自由的空间，才能实现科技创新和科技突破。毕竟，自由是科学研究的天性和必具的品质，也是创新者实现超越的环境。只有给思想者以自由，我们才能站在科技的最前沿。{9}事实上，强调科研活动的私法属性和自由品质，把项目合同纳入私法契约意义重大。因为一旦作出这种判断就能够对科研经费的运用松绑。毕竟，“科研自由是目的，科研经费是手段，依据‘目的决定手段、手段服务于目的’的法理，科研经费也不具有单独评价的规范意义，应当依附于科研自由。”{10}由于科研合同本质上是民事合同，当事人地位平等，彼此之间是委托和被委托的关系。当事人双方只是在科研产品供需上发生了联系，彼此之间不存在权力连接问题。所以，从主体属性的角度即可直接排除成立贪污罪的可能。
    (2)科研活动的性质排除了成立诈骗罪等犯罪的可能。首先，真实有效的科研合同基本上排除了科研人员直接诈骗科研经费的可能。因为科研合同是建立在委托方对被委托方科研能力和科研基础真实了解基础上的。被委托方的科研水平确保了科研活动能够真实有效地进行下去，委托方的筛选和评估也保证了科研经费的正当用途。其次，在科研合同成立之后，委托方和科研人员的权利义务都已经固定化、明确化，双方的冲突仅仅是民事主体间的争议。在履行科研合同过程中，即便挪用科研经费，双方也可以依据科研合同协议解决或通过法律途径解决，在这一过程中并不会出现国家利益和个人利益的直接冲突，故不需要公法制度直接介入。
    (3)科研经费供给方的独特性限制了科研人员的犯罪能力。与承担科研活动的科研人员不同，无论是科研项目的招标方还是项目评审方，他们都对科研项目立项和经费配给享有主导权，招标方和评审方的地位决定了对科研人员的经费支配行为进行刑事处遇并不适当。毕竟，代表官方立场的招标方和评审方技术知识方面的优势日益增加，特别是同行评议制度的引入和成熟，使得招标方对项目认知和经费分配都能够精确判断。所以，他们更有优势和能力对科研经费的分配提供建议。而且，招标方对项目研究非常谨慎，他们一般借助科研合同对科研工作人员的工作内容和应尽义务进行明确规定，这就能够确保科研经费的使用不至于偏离项目研究的主题方向。
    另外，从经济学中的委托—代理理论角度分析，项目招标方和评审方作为公权力机关的代理人，他们也有足够的动力保持行为的足够谨慎。因为无论是项目指南的确定，还是项目的立项、实施，都代表了作为委托方的公权力机关的立场和利益，一旦项目招标方和评审方偏离公权力机关的要求，其作为代理人的地位和利益必受损失。总之，无论是公权力机关，还是其利益代理人，都通过制度化的形式对科研人员的行为和科研经费的使用进行了约束。从比例上看，科研人员可以挪用的科研经费在经费总额中不占主体地位，这些行为完全可以通过制度改造、细化进行规制，贸然进行刑法调整，不但会压抑科研发展的空间，而且会偏离刑法适用的宗旨。
    (二)进行犯罪化的特殊情况
    如上所述，在科研合同真实有效的情况下，对挪用科研经费的行为不应进行犯罪化，所以例外进行犯罪化的情况必然是行为人以诈骗科研经费为目的签订虚假合同且不实质性履行合同的情形。也就是说，对挪用科研经费行为入罪必须同时符合下列两个条件：一是在项目申报或研究过程中，主观方面具有意图诈骗科研经费的非法目的；二是在客观方面缺乏实质性科研活动，不能结项或结项不合格。肖中华教授主张，虽然科研人员挪用科研经费具有可谴责性，但不应认定为贪污罪。其主要原因是科研人员从事科研并非从事公务，其身份也并非国家工作人员。只要科研人员科研行为真实且依约从事并完成了课题研究，他就有权利获得科研经费；即便科研人员采用了使用虚假发票、冒名套取等不正当行为，也并不影响其获取经费本身的合法性。另外，如果科研人员出现违约且拒不退还相关科研经费的行为，对其可以按照数额犯进行处理，即如果数额较大，可以按照侵占罪定罪处罚。{11}笔者基本赞同肖中华教授的立场，但对其主张“科研人员违约拒不退还相关科研经费，数额较大的，可以侵占罪定罪处罚”的立场有不同看法。一是在行为构成合同诈骗罪的情况下，即便科研人员拒不退还科研经费，因为该行为已经被合同诈骗罪吸收，故没有必要再定侵占罪进行数罪并罚；二是在科研合同真实有效的情况下，科研人员违约拒不退还相关科研经费的行为应是民法意义上的违约行为而非犯罪行为，对其按侵占罪定罪处罚明显不当。
    三、防治滥用科研经费行为的对策
    (一)确立以市场法则规制科研经费使用的基本思路
    由于科研合同本质上具有私法性质，在合同缔结后尤其要以契约自由的精神来对待科研经费的使用。这是预防和治理滥用科研经费行为时必须确立的基本思路。首先，制度尚不能对科研手段和科研方法进行完全预设，这就要求必须以自由、宽容的态度对待科研人员的科研创造活动，包括尊重科研人员的经费运用行为。其次，科研活动是缔约当事人平等交易的标的，一旦科研合同成立，就意味着当事人之间认同了货币和标的物的等价交换，因此，只要科研人员能够交付合格的科研成果，合同监管部门和合同委托方就没有理由对科研经费支配行为进行批评、责难。再次，科研合同成立之后的科研秩序应当是“无形之手”进行市场化调整的自发秩序，而非“有形之手”支配下的计划秩序。所以，无论是科研活动还是经费支出都应服务于科研人员的自由创造，而非服务于与科研目的关联不大但却对科研形成严重制约的固化的财经制度。
    (二)强化科研人员的自律意识
    “在学术研究领域，学术活动的管理模式首先应当强调学术界和学术人的自律，将学术自律作为学术行为规范的首要手段是由学术活动独特的自治性和自由性等属性所决定的。”{12}人的内心冲动诱发外在行动，所以，能否从根源上规范人的内心是考量制度有效性的必要条件。从制度经济学上看，规范人的行为的制度分外在制度和内在制度。外在制度是通过行政措施外部强加于人的规范方式，其主要对外在的行为产生制约；而内在制度是依靠社会演进自然传承的伦理、道德、习惯和思维对人的内心产生潜移默化的影响。从总体上看，内在制度占据了道德的制高点，依靠它更能从根本上解决问题。所以，我们必须强化内在制度建设，借助科研人员自律意识的提高来减少挪用科研经费的行为；要使科研人员树立诚信意识，让其意识到有必要对科研经费进行恰当配置，如果其做过度预算或进行滥用，结果可能是失去中标资格或导致合同终止。一旦将诚信原则进行制度化，科研人员势必会进一步强化自律意识。因为他们都会进行成本—收益衡量，不会为虚造或套取部分资金而丧失立项资格和经费。
    (三)以“经济人”预设为起点进行制度建构
    “当他们在实验室门口穿上白大褂时，他们并没有摆脱其他行业的人们所具有的感情奢望和弱点。”{13}所以，要以平常人的标准对待科研人员。
    1.强化科研共同体的监督和行业制裁。在强化科研人员自律的基础上，尤其有必要扩大科研共同体的力量从而实现行业监督和行业制裁。人是社会化的产物。无论身处何种时代，人都需要通过被社会认可的方式来体现自身能力。在此方面，科研人员也不例外。当今社会，科研分工日益细密，科研人员的科研水平基本上需要业界公认。其是否能在项目申报中中标，科研经费的预算能否通过，都需要经过行业内的专家测评。而科研共同体的职能不仅在于决定科研人员能否通过项目评审，而且能够长时间地对科研人员的生存和发展提供检测、评价。因此，只要进一步强化科研共同体的作用，科研人员的科研活动和经费利用情况就能够很好地受到监督和制约。因为加入科研共同体并被科研共同体承认是确保自身地位的重要条件。一旦因科研经费滥用等学术不端问题被科研共同体制裁或抛弃，就意味着科研人员遭遇到严重打击，甚至丧失科研资格。
    2.严格测算科研项目经费总额，规范科研经费拨付制度。首先，经过专家论证或采用第三方评估的方式，准确测算各类项目所需资金，避免对科研项目过量拨付资金。在资金过量盈余的情况下，科研工作人员出于追求利益的动机会采取各种方式将结余资金转移、侵占。其次，要明确项目完成后结余资金的正确使用方法。笔者建议，可以依据《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》的规定，将项目结余资金自然转移到下一年度，允许科研人员在结项后两年内自由使用该资金用于自己的科研活动。再次，增加科研人员经费使用的自由度。要进一步对科研经费使用制度松绑，原则上只要科研人员依据科研合同按时保质保量完成科研成果，制度就不要对科研活动和经费支配活动干涉介入。
    3.强化科研项目全过程管理制度，堵塞权力寻租的空间。从实践中不难发现，挪用科研经费很大程度上服务于制度的隐性运作，即科研人员需要将部分经费用于与科研主管部门的协调联系，而且这些协调成本在经费使用中占有不小的比例。所以，在科研经费监管上，如何减少或降低协调成本是改革的重点。笔者认为，要确保科研经费全部用在科研活动中，必须从以下几个方面着手：第一，强化科研合同公开招标，促进招投标的透明化和公开化，以凸显公平竞争，规避权力寻租和学术腐败，保证将科研资源运用到最有效率的领域。第二，对科研项目包括科研经费进行全过程管理，通过立项检查、中期检查、结项审查、不定期抽查等方式实现对科研经费的全程监督。
    4.谨慎适用刑法，防止刑法的过度介入。“科研评价体制不合理是导致科研不端行为产生的深层次原因，刑罚不可能触动或消除这一原因。刑罚自身的局限性也决定了它在防治科研不端行为方面的作用是有限的。”{14}因此，应将刑法规制重点放在虚构科研合同诈骗科研资金和确保科研经费的正当审批、正当使用上。一是加大对贪污贿赂犯罪的惩治力度，尽可能压缩监管人员的权力寻租空间；二是对科研人员利用行贿方式获取科研合同的行为进行严厉的刑法制裁，从而确保科研市场上的公平竞争。
    【注释】 作者简介：王利宾(1974-)，男，河南濮阳人，河南警察学院教授，郑州大学刑法学硕士研究生导师，刑法学博士，政治学博士后、经济学博士后，研究方向为刑法学、法律经济学。
    基金项目：本文系国家社科基金一般项目“法律经济学视阈下的民间融资刑法规制研究”(项目编号：15BFX086)、河南省高等学校哲学社会科学应用研究重大项目“河南省民间融资规制对策研究”(项目编号：2016- YYZD -09)、河南省教育厅人文社科研究一般项目“金融消费者权益刑法保障研究”(项目编号：2017- ZZJH -137)的阶段性研究成果。
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    【期刊名称】《山东警察学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 6