韩大元：《监察法（草案）》缺乏宪法依据

    目次
    一、《草案》缺乏宪法依据
    二、《草案》存在不当限制公民基本权利等问题
    三、草案部分内容调整了人民代表大会制度下的权力关系
    四、全国人大应主导《监察法》的制定，加强对《草案》的合宪性审查
    2017年11月7日，中国人大网公布了今年6月由第十二届全国人民代表大会常委会第二十八次会议审议通过的《中华人民共和国监察法（草案）》（以下简称《草案》），面向社会公开征求意见。
    该《草案》是在党的十九大胜利闭幕，全国各族人民深入开展学习、贯彻十九大报告的背景下提出的首个涉及国家政治体制重大改革的法律草案，它的内容与质量关乎“全面推进依法治国”、“维护宪法权威”、“宪法法律至上”等十九大报告精神的具体落实，同时将直接影响公众对于法治中国建设的热切期待。社会各界对《草案》有着高度的关注。
    但从目前公布的《草案》来看，《草案》不仅缺乏宪法依据，在内容和立法技术上也存在着不足。可以说，《草案》没有充分体现宪法精神，没有遵循基本的法治原则，存在着合宪性争议。现就相关的四个问题，提出修改意见与建议。
    《草案》缺乏宪法依据
    《草案》第1条规定“为了推进全面依法治国，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，制定本法”。由于宪法第三章规定的国家机构并不包括“监察机关”，监察法的制定还没有宪法规范的依据，因此该条在“制定本法”前无法写明“根据宪法”，自我承认并非依据宪法制定。由于缺乏可依据的宪法基础，这一涉及重大政治体制改革的、增设新类型的国家机构的法律草案的合宪性基础就存在问题。
    在当前的条件下，如果出于与未来修宪工作相衔接的考虑，在草案的提出机关及立法机关内部进行研究，属于立法前的准备与工作，并无不可。但是，作为正式的法律草案提出，并公开征求意见，就属于对《中华人民共和国宪法》的不尊重，违反《立法法》第3条 “立法要遵循宪法的基本原则”的规定。这种做法既不符合党的十八届四中全会提出的“重大改革于法有据”的精神，也不符合十九大报告提出的“维护宪法权威”的要求。
    监察制度立法是涉及人民代表大会制度这一根本政治制度的重大政治体制改革问题，属于修宪权而非立法权的功能范围，属于宪法保留的事项。相关改革的恰当做法是：通过宪法修改的程序，对国家监察制度完成宪法层面的设计，将“监察委员会”这一新机构明确写入宪法，再由全国人大依据宪法规定制定《监察法》，设立中央和地方各级监察委员会，并对相关制度作出规定。在修改宪法以前，制定《监察法》是缺乏宪法基础的，有关机关应回到宪法轨道，体现“依宪治国”、“依宪执政”的理念。
    《草案》存在
    不当限制公民基本权利等问题
    由于《草案》没有以宪法为依据，在条文中存在不少与宪法精神相违背的规定，特别是某些规定违反“国家尊重和保障人权”的原则。以下举三个例子：
    1《草案》第24条所创设的“留置”措施，虽然在“两规”的法治化上有所进步，但仍有违反宪法基本权利规范的嫌疑。无论如何解释，留置的性质与功能均与刑事强制措施相同，客观上造成对公民人身自由的限制，与宪法第37条第2款规定存在冲突。中华人民共和国所有公民的人身自由都受宪法保护，受监察的对象也不应例外。党员干部以及其他公职人员也是公民，对他们涉嫌犯罪时的人身自由的严重限制，也应遵循宪法第37条“经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”的规定，并严格受《刑事诉讼法》的约束。如果允许在“逮捕”之外增加强度相当的限制人身自由的强制措施，则必然将与宪法第37条第2款相抵触，使其严格保护公民人身自由的意义大打折扣。
    新修改的党章再次明确规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”，宪法第5条明确规定包括执政党在内的“各政党都必须遵守宪法和法律”。十九大报告明确要求“各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权。”如果允许监察机关的“留置”不受宪法和《刑事诉讼法》约束，不利于维护宪法和法律权威，不利于落实“宪法法律至上”的十九大精神。
    2. 根据我国宪法的规定，对于《刑事诉讼法》是否适用于监察活动，有权做出解释的是全国人大及其常委会，党的机关无权作出“监察机关不适用《刑事诉讼法》”的解释，其判断也是不妥当的。
    3. 草案排除监察机关调查中的律师介入，损害了公民获得辩护的宪法基本权利；要求检察机关在作出不起诉决定时“征求监察机关意见”，有损检察机关“国家的法律监督机关”的宪法地位，是对宪法第131条赋予人民检察院依照法律规定独立行使检察权的不当干预。类似与宪法精神不符的《草案》规定还有不少，这里不一一列举。
    《草案》部分内容调整了
    人民代表大会制度下的权力关系
    《草案》第6条第4款规定“中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责，并接受监督”，却未规定向人大及其常委会“报告工作”，而仅在第51条规定“各级人民代表大会常务委员会可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告”，这种做法大大弱化了全国人大应有的监督。
    根据《草案》第12条第1项的规定，“人大机关”的公职人员也在监察机关的监察范围之内，使得监察机关在行使职权的过程中有可能凌驾于人大之上，有可能成为不受人大监督的特殊机关。
    人民代表大会制度是我国的根本政治制度，人民代表大会是国家权力机关，其他国家机关都由人大产生，对人大负责，受人大监督，这种监督关系是单向的，而不是双向的。草案对所谓公权力监察的一些规定，明显不符合人民代表大会制度的基本原则。
    全国人大应主导《监察法》的制定，
    加强对《草案》的合宪性审查
    十八届四中全会以及十九大报告均提出了“发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”。重大法律的制定更应由人大来主导，不能以部门主导。监察法的立法应当由全国人大及其常委会发挥主导作用，根据宪法，严格遵循《立法法》有关法律案提出主体与立法程序，根据十八届四中全会与十九大精神，以对人民和历史负责任的态度，科学立法、民主立法，使《监察法》的制定成为树立宪法权威、贯彻十九大精神的鲜活的实践。
    鉴于《草案》存在缺乏宪法依据、有些规定不符合宪法精神等情况，全国人大应根据宪法和十九大报告关于“推进合宪性审查工作”的要求，加强对该《草案》的合宪性审查。我国宪法第62条第11项的规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”，针对法律草案存在一些违宪嫌疑的情况，全国人大可以启动程序，对草案进行合宪性审查，以维护国家法制统一，树立宪法权威，做到“使每一项立法都符合宪法精神”。由于全国人大既是立法机关，又是宪法监督机关，由其在在立法过程中对法律草案进行审查是适当的，也是中国特色的合宪性审查制度的应有之义。