邓峰：中国法上董事会的角色、职能及思想渊源：实证法的考察（下）

    【摘要】董事会处于公司治理的核心地位，在公司从公到私的不同历史进化阶段，以及不同的立法例中，分别存在着立法者、司法者、监督者、战略管理、关系投资者战略联盟以及制约霸权等不同的定位和职能。而中国现行公司法中的董事会角色和定位，受制于股东本位的倾向，在法律规范的表述中呈现出定位不明，角色不清，并且其职能相比之下被股东会和经理侵蚀。但是在对董事责任的追究上却与之相矛盾，同时，在具体运作上也呈现出与应有的合议方式不相符的行为模式。中国版的董事会的权力配置、角色定位，是对现有宪政制度的简单模仿，虽然符合一国公司治理受制于政治传统的原理，但缺乏依据商业现实的需要而不断进化的回应动力。
    【关键词】公司法；公司治理；董事会；权力配置
    三、董事会角色和定位
    股东会的职权在立法中已然过重，立法者、规制者和司法实践中都有意无意地强化股东会中心主义的趋势，从而将公司变得越来越像实体化的合伙，董事会的职权相比其他立法例趋向于弱化、角色不明、职权遭到分割。随着分权和监督的思想倾向的流行，进一步导致董事会的角色、职能和定位变得越来越尴尬。
    第一，从权力派生关系来看，比如《公司法》第47 条和50 条，分别规定董事会向股东会负责，经理向董事会负责。按照这些条文中表述的权力产生顺序，应当是由股东会选举、更换董事（第 38 条 1 款 2项），董事会聘任经理（第47 条1 款9 项），董事会是股东会的执行机关（第47 条1 款2 项），经理是董事会的执行机关（第50 条1 款1 项）。这首先意味着董事会的合议方式并没有体现在这种定位中，执行与合议、监督之间是否兼容是值得商榷的。其次，为什么要由股东会顺序派生下两层执行机关呢？在决策—执行的划分中，为什么执行机关还需要一个具体执行机关呢？这体现了现行立法中仍然隐含着将执行划分为战略管理和具体执行的思路。不过，这种累赘性的分权遭到了实践挑战之后，2005 年《公司法》的解决方案是将经理这个固有职位变成了可选职位。但这并没有解决一个根本性的命题：董事会的定位。如果将董事会理解为股东会的执行机关，为什么还需要合议、一人一票呢？为什么股东可以通过章程废止经理职位，而不能废止董事会制度呢？
    第一，两层执行机关，即董事会和经理，权力界限也不清晰。法律允许公司重新设计，但工商管理部门的“标准章程”仍然在实际上阻碍着章程的自由设计。如果按照《公司法》第 47 条 1 款 8 和 10 项来理解，内部管理机构设置和基本管理制度的决定或制定权力被赋予了董事会，而“基本管理制度”这样广泛含义的词语，也可以理解为中国法将权力配置给了董事会，似乎靠近“系统维护”，接近美国现代模式。但如果考虑到经理可以制定“具体规章”，这属于“立法权”，换言之是“一般规范”，在其他国家是不可能的，再加上法定代表人的巨大权力，如果两者重合，中国甚至可以被认为是采取了“经理中心主义”。
    第二，董事会的权力，尤其是对外行使职权，和法定代表人制度发生冲突，或者受到后者的强烈干扰。我国民事法人制度采用了法定代表人的独任制。显然，对外承担责任广泛而居于首要位置的法定代表人不可能和仅仅参与合议的其他董事的实际地位相同，这导致了董事会的合议中的地位失衡。
    第三，横向上，董事会和其他机关之间的关系也不明确。按照中国法上的结构，显然董事会并不是监督机关，或者说，监督至少不是其主要职责。现有公司治理中，监督权的设计极其混乱和复杂，有监事会，上市公司中的独立董事的双重监督，在国有企业中还有一个外部监事会的第三重监督。因此，至少从理论上看，监督职能是由监事会行使的，尽管更换经理的权力掌握在董事会手中。
    第四，就纵向授权来说，什么样的权力是董事会不能以对外或向下授权、许可、委任的方式来放弃呢？或者说，什么样的决策权是必须和董事会的行事方式必然联系在一起的呢？事实上判断一个内部机构的角色和定位这可能是一个更为恰当的尺度。在中国的法律规范及实践中，战略管理的权力事实上常常可以下放到智囊团、经理办公会之中，而可以逃离采取投票、合议、讨论和协商方式的约束；制定预算和利润分配方案事实上常常掌握在财务总监、会计师事务所甚至规制机关手中；更不用说，基本管理制度已经“光明正大”地交给了总经理。而不能放弃的权力除了和董事会的定位、和权力的行使方式、和决策正当性的判断相关之外，更和董事的责任相联系。现行法中除了一个含义不清的“勤勉义务”之外，并没有防止权力让渡，甚至“卖官鬻爵”的禁止性规定也没有。这些因素加总起来，就会出现董事会过度授权，导致实际集体决策权力让渡出去的情形。
    综上，除了权力的派生关系，作为执行机关的表述之外，几乎无法判断董事会的核心职权是什么。如果考虑到中国公司观念中的路径依赖，更多地是沿袭了传统中的公司治理模式的话，董事会的角色似乎应当是战略管理。但是，如前文所述规则和实践中表现出来的职权被股东会过度吸收，董事会并不拥有管理和设计公司战略的全部权力，许多稍稍重要一些的权力，在法定资本制下，比如资本调整、股票和债券发行等，又配置给了股东会，甚至“立法权”—设定基本管理制度也需要被经理分享。
    可以肯定的是，中国公司权力行使方式和任何一种立法例都不同，并且不是董事会中心主义。[1]但事实上，股东会不过是一个消极的批准机关，属于会议性质，是否属于常设机关也值得怀疑，并没有理论假定股东会需要有争论、辩驳和合议以形成共同意志的过程。这种权力配置，直接导致了中国公司的共同利益的实现和维护的目标，被股东之间的争夺、尤其是“大股东”对其他股东的权利侵蚀而替代了。
    四、司法和准司法裁判中的假定冲突
    如果说，不同的权力配置不过是物种多元化的表现，历史阶段也好，中国特色也好，无关其余的话，倒也无可厚非。姑且承认中国的公司不过是“披着独立人格和享受有限责任保护的合伙”而已，但奇特的是，当事前的职权分配由于角色不明，定位不清而导致董事会的权力弱化，其周围的各个机关都在切割着其职权的时候，在事后的责任追究上，失权的董事却成了“替罪羔羊”，是法律、规制规则和实践中必然的“责任承担者”。不仅在 2005 年《公司法》修订中大幅度增加了对董事的责任追究，在各种规则、实践乃至主流舆论中，都趋向于更为严格地追究董事责任。这表现在公司治理规则中不断对董事会和高管人员施加的责任追究，在实践中表现为证监会对不能正常行使权力的董事和独立董事的行政处罚，以及开始出现的法院在涉董事诉讼中的司法判决。
    权力与责任的不对称，构成了中国公司治理的独特特色。这种失衡，在学术研究之中也普遍存在。强调股东会中心的职权配置、股东利益的实现与董事会中心假定下的诚信义务追究并存，甚至成了一种思维定式。在具体制度中，这种失衡无论是法院判决还是证监会对上市公司董事的处罚之中，均能发现类似的例子。有代表性的，如证监罚字［2008］50 号：“上市公司董事、监事和高级管理人员拥有公司经营的决策权、监督权、执行权。他们的职位，来自于上市公司股东大会的选举或者由股东大会选举的董事会聘任；他们的权利，源自于全体股东的委托与信任。因此，所有上市公司董事、监事和高级管理人员，均应恪尽职守，不悖信任，不负重托，在遵循法律、行政法规和公司章程的前提下，履行对上市公司的忠实义务和勤勉义务，为公司和全体股东的利益服务。不把自己或者其他第三人利益凌驾于上市公司利益之上，并且认真履行职责，主动发现、坚决制止、立即揭露控股股东、实际控制人以及其他第三人侵害上市公司利益的行为，是衡量一个上市公司董事、监事和高级管理人员是否履行忠实义务和勤勉义务的基本标准。如果因怠于履行法定义务而未发现，或发现后不制止、不揭露，甚至策划、指挥、放任、包庇、配合侵害上市公司利益的行为，就会受到法律的制裁。”
    和事前的权力配置强调中国特色不同，这段责任追究的表述则是典型按照其他国家的公司治理标准去判断董事会成员的决策责任。按照其他立法例，这是非常符合逻辑的表述，但其前提，“拥有公司经营的决策权、监督权和执行权”等表述，成立吗？
    和拥有战略管理定位的英国法不同，也有别于大多数国家在责任判断上区分实际权力的行使可能及能力的不同，我国在规则层面上，并没有区分内部和外部董事。在证监会的大多数公布的处罚案例之中，从陆家豪案之后，开始在实践中按照直接责任人和其他责任人有所区分，但这些处罚仍然没有考察事前的权力和能力制约，纯粹是基于“应然”做出的。[2]事实上，直接责任和间接责任的区分模式更多来自于党内纪律处分条例的模式。[3]
    替罪羔羊的另外一个典型例子是财务政策的权力行使。法律将对会计信息质量的最重要的制约权力—聘任会计师事务所，上收给了股东会。如果聘用或者解聘会计师事务所的权力是股东做出的，那么意味着股东有能力也有义务去判断其所提供的信息质量和数量，这显然在事实上是不可能的。同样，基于信息质量或者数量去追究董事会或者董事也就不公平，他们并不完全拥有对这种信息的控制权，也就谈不上会对信息的质量或数量承担全部过错。这种权力分配和独立董事指导意见中规定的独立董事职权，以及公司法中关于监事会的职权有些冲突，后两者都规定了这些监督机关有权在认为需要的时候，聘用会计师事务所进行查账。独立董事指导意见还建议公司修改章程赋予独立董事以聘用或解聘会计师事务所的权力。显然，这和章程指引中为股东会扩权形成了冲突，很难想象，这两个规范文件出自同一个机关之手。
    不过，这并不能完全归罪于证监会。综合考察中国法上的各种职权分配，这种常见的冲突，很难说是立法或规制机关有意为之，只可能是对董事会的角色、定位的思路不明造成的。这表现了未经消化和整理而“照搬照抄”式的规则来源特色。
    不仅如此，国有企业治理对董事会角色、职能的制约远比形式上的法律规则更为强大。除了 1993年《公司法》本身是服务于国有企业改革之外，即便现在，国有企业模式的影响也仍然通过国有股的多数而在上市公司制度中强化股东本位。一些实证研究表明了董事会的无效或流于形式，比如在国企中，董事直接由政府任命，并且因为其兼任党内或行政职务而形成有排名顺序的序列权力格局，因此“董事会会议往往成为党政联席会议，有些会议讨论的是日常琐事……有的重大决策还未经董事会讨论就已经实施了”，“董事会和经营层人员交叉、职能交叉、权力交叉情况严重”；[4]在上市公司中，“议事过程缺乏民主，董事长往往享有过大的权力。事实上，几乎所有的议事程序均由董事长或大股东代表决定，另一方面，董事会会议的出席率偏低、独立董事参与不足，大股东直接干预董事等现象也大量存在”，[5]甚至出现了针对是否需要集体决策的质疑；[6]对独立董事而言，实证研究表明，仅有 4% 的独立董事对议案提出过公开质疑，而其行动动机主要目标在于保护小股东，[7]而非证监会所设定的目标。国有公司中，本来属于董事会聘任总经理的职权，常常由政府（股东）直接任命的方式实现。
    五、中国模式的思想渊源
    如前所析，董事会的中国版是非常独特的。1993 年以来，中国公司法并没有如同其他法律移植国，以及历史上曾经出现的清末变法时期所采用的方式一样，对董事会制度进行照搬照抄。一个合理的追问是，当下中国法律及学界主流观点中对董事会的角色和定位，是以何种模式作为参照系的呢？
    中国系统正规的公司立法最早可以追溯到《公司律》，在当时，战略管理角色是通行的董事会定位，并且集体决策似乎能克服代理人的风险过大。照搬照抄，虽然缺乏理论认知，但董事会制度原则仍然继受过来。这可以看成是董事会的战略管理角色在中国的起点，也是一种知识上的路径依赖。改革开放之后重新拾起来的公司法，则是受制于知识和时代背景，公司内的权力配置并没有恪守普遍流行的立法例。中国法上更加关注的是股权的实现，而不是公司的不同群体之间的联合、组织与合作。立法上将有限公司作为思维模板，研究方法上更多地采用法条比较而不是理论解释，而导致了今天的格局。
    在缺乏理论支持的时候，很自然的一个倾向是，人们会用其他的或者现有的的“默认知识”去填充空白。或者说，人们会在心目中用自己熟悉的权力配置的“格式塔”来替代缺乏明确理论支持或理性分析的方案。[8]在这种思路下，
    笔者提出一个假设性（也可能更多是猜测）的回答。现行中国的公司内部权力配置模式，不过是现实中国政治制度的粗糙翻版而已。这来源于非常简单的原理：公司制度是对政治制度的简单模仿。这表现在：在角色定位上，股东会之于董事会，模仿于全国人民代表大会（以下简称全国人大）和常务委员会（以下简称常委会）；而在职权描述上，则模仿于全国人大与国务院。同时，在董事会的行为方式上，也不过是党内民主决策或权力分工模式下的行为延伸而已。这并不是说，在实际职能上，公司和国家之间是简单对应的，但政治制度中的机制设计思想，自然地填补了理论空白；这也并不是说，这是一种有意识的来自于某个人或某些人的主动选择，而是一种包含在社会互动和博弈中的倾向，或者说是一种底层的思维规范，上升到了公司法中的明确规则而已。[9]
    就公司而言，股东会与全国人大分别构成了“权力机关”（《公司法》第 37 条和第 99 条，《宪法》第57 条），同时，董事会与常委会、国务院的“负责”关系也有明确的界定（《公司法》第 47 条和第 109 条，《宪法》第 69 条和第 92 条）。当然，宪法中明确界定了全国人大的“最高权力机关”和国务院的最高国家行政机关（《宪法》第 85 条）的地位，而公司法中没有这种限定，从而导致剩余权力的分配不明。但是权力派生关系上使用“负责”的表述是一样的。全国人大选举并有权罢免常委会人员，和股东会选举和罢免董事是一致的，同时，常委会有权提出提案，而由全国人大表决，也和股东会与董事会一致。
    在权限的表述上，表述重叠或类似的情形也是非常典型的。如果忽略国家和公司职能，常委会和国务院的职权加总之后就近似于董事会的职权，而且都采用了列举式。对比一下，就会很容易发现不同，比如英国公司法仅仅是在附表 A 中列举了一些职权，完全交给公司章程自行规定，法律主要是界定董事会作为权力中心的定位，规定应当经过股东批准的事项。在这些列举的职能之中，除了股东会类似全国人大的立法权、选举权等之外，常委会拥有的立法权、解释权、重大政策决定权、人事任免权等（《宪法》第 67 条），以及国务院所拥有的行政立法权、提案权、编制预算、提出方案等（《宪法》第 89 条），和董事会所拥有的执行股东会决议、重大决策的决定权（预决算、投资方案和经营计划）、资本变动、内部设置等（《公司法》第 47 条）也是近乎一致的。
    公司治理对宪政制度的简单模仿还体现在更多的细节之中：（1）内部风险控制和纠纷解决的职责，或者说督导公司作为一个良好的运作系统的职责，缺乏明确界定，这是因为宪法中明确界定了最高权力机关，某种意义上无须界定，但公司法却忽略了这一界定。（2）国务院作为行政机关可以制定规则，但是本来应当相近的经理也拥有了拟定内部基本管理制度的权力。国务院作为首长负责制，自然应当由总理提名其他人选，但公司并不一定需要如此，而更多应当是掌握在董事会手中，但《公司法》第 47 条和第 50 条却采用了类似的机制；（3）本文第一部分中所指出的权限表述的模糊，事实上和全国人大及其常委会之间的权限重叠、关系模糊，也是类似的。
    董事会之于股东会，在中国法上的战略管理和执行的定位，事实上将两者的关系从分权制衡式的代议制民主，变成了常委会之于全国人大的常设机关。实践之中，董事常常采用了派出或名额瓜分制度，对作为最高管理者的角色不够强调，将其他国家中近似于政治制度中的国会，变成了年度大会的执行机关。
    六、结语
    基于董事会在中国法上的角色、职能和定位的上述分析，笔者认为：第一，中国公司法上的权力分配，尤其是核心机关董事会的责权利配置，仍然符合公司是公共理论的私化的这一反复被验证的命题；第二，对这种模式的固守，除了知识理论化的不足之外，更多是立法过早集权化，而使得公司法脱离了现实商业实践的需要，而呈现出的进化不足。换句话说，中国版董事会，理论上符合 Gevurtz 教授所描述的在公司中模仿政治组织的原理，但缺乏 Mitchell 教授所描述的基于商业传统和法律竞争而产生的 20 世纪美国模式的与时俱进；第三，如果我们深入探究公司的实际运作，而不是仅仅是法条分析或比较的话，对所谓中国法的美国化，或者某国化，或者加入了世界范围内的趋同等观点，就会有所保留。
    中国模式的围绕着股东中心构建起来的权力分配方式，已然在实践中造成了诸多的问题，亟需改进。尽管规则改进的方案并不复杂，甚至可以说确立起现代模式的董事会中心主义的规则体系，非常简单。但制约我们的路径依赖不仅来自于知识和时间，更来自于社会和政治现实。在这种沉重的压力下，扭转人们对公司的认识，道路还会非常漫长。
    邓峰，单位为北京大学法学院。
    【注释】
    [1]事实上，股东会中心主义和董事会中心主义的说法，在某种程度上也是中国学者自己创造出来的。比如对股东会中心主义的描述是“公司的一切事务，除股东之固有权，只要不违背公司的强制性规定，不违背公序良俗，不超越股份有限公司的资本范围，股东大会都有权做出决议”。梁宇贤：《公司法》，台湾三民书局，1982 年版。
    [2]参见尚兆燕：《独立董事法律责任的中国实践—来自证监会对上市公司处罚的经验证据》，载《山西财经大学学报》2010 年第 3 期。
    [3]参见邓峰：《领导责任的法律分析》，载《中国社会科学》2006 年第 3 期。
    [4]金桂苑：《国企董事会建设的障碍—上海国资系统的调查研究》，载《上海市经济管理干部学院学报》2008 年第 3 期。
    [5]肖作平：《中国上市公司董事会结构分析》，载《财政研究》2008 年第 2 期。
    [6]参见宁向东、张颖：《董事会“票决制”及其前提条件》，载《南开管理评论》2010 年第 6 期。
    [7]参见叶康涛等：《独立董事的独立性：基于董事会投票的证据》，载《经济研究》2011 年第 1 期。
    [8]See Alan Watson，Legal Transplants：An Approach to Comparative Law，2nd edition，The University of Georgia Press，1993，pp. 95 － 101.
    [9]See Melvin A. Eisenberg，Corporate Law and Social Norm，Columbia Law Ｒeview，Vol. 99，1999，pp. 1253 － 1292.