方宇军：权力与权利是平行的吗?与童之伟教授商榷(之一)

    总评
    童之伟先生是我敬佩的学者，他在法苑深耕三十余载，兹兹念念，为中国法学的自立自强殚精竭虑。看他的法学论文，考证之博，溯源之深，条分缕析，细致入微，让人难望项背。尤其是他用功最著的法权论，直抵权利本体论的巢穴，揭橥权力在法学中的基础性地位，使之与权利并驾齐驱，主宰、主导着法学\法律的未来进程。这一理论，涉及到法学基础的根本改变，其意义无论如何强调都不为过。倘若此论成立，不仅是中国法学界的绝大贡献，在世界法学之林中亦将占有卓越的位置。既然如此，我辈追步犹恐不及，怎能再生疑窦呢？
    在下是这样考虑的，于公而言，如此重大的理论，当要经受多方的验证，验证为真，只会更显其光辉；或有些微不足，拾遗补阙，能更趋完美。于私而论，对童先生的质疑，对我而言是一个重要的学习过程，学、问，学、问，于斯乃进。期待童先生的指正，也希望学界予以批评。
    下面的这篇小文，是我对童先生法权论诸多疑惑中的一个质疑，算作我今后要逐一发问的一个分论吧。
    童先生说：“在中国当代法理学中，权力与权利应该是平行、对等、平等的。因此，平行型权力应该是有充分法律实践基础的法学概念，而附随型权力则不是。”[1]这即他所说的平行型权力，它与权利在法学中的地位是平行的，权力与权利的统一构成法学的核心范畴，亦即他的法权论的核心。这是对现有法学理论中的权利中心说的一个重大突破。童先生自述其原由：“起初我也曾认同过当时盛行的以权利义务为中心系统解释法现象的法理学，但在写博士论文的过程中深感权利义务理论完全不足以解释宪法现象和公法现象，不得不花了相当工夫探寻既可解释私法现象，又可解释宪法和公法现象的法学基础理论，本文所称的法权说正是这个探寻过程的产物。”[2]童先生提出法权论，最主要的理由是：“学理上以权利义务为核心范畴很大程度上脱离了当代中国宪法、法律文本和生动的法律生活实践，没有现实的法律生活事实做基础。个人的法律表现是权利，包括自由等等，国家、国家机构的法律表现是权力。权力在我国法制系统中的具体展现形式，就是宪法、法律中记载的国家权力、职权、权限、公权力等等。所以，权利和权力是当今世界法律生活的两个最基本的事实。在我国的权利权力统一体结构即法权结构中，权力对权利在体量和强度上占有优势——这是人们凭感官自觉可以体会到的经验的事实。但是，以权利义务为核心范畴的法理学在总体架构上无法给权力留位置，且在无力自圆其说、合乎逻辑地借助欧美的传统说法将权力解说为权利的一部分。从这个意义上说，这种核心范畴排斥或不承认权力存在的理论架构，充其量具有50%的真理性。”[3]童先生似乎特别在意用某一概念在法律中的占比来说明这一概念在法律中的地位：“权利、权力、权在我国宪法（序言+4章，共143条，17317个汉字）中的地位，比较准确地反映了它们在中国整个法律体系中的地位。易言之，权利、权力、权三个概念在宪法中的地位，也就是它们在当代中国法律实践中的地位。”然后他又特别强调：“我国宪法用了超过一半的条款和文字量规定权力的行使主体、具体内容和行使程序，还有相应的责任。《宪法》第3、第4章共87条9433字，约占宪法条款的61%，文字量的54.5%。”不言而喻，权力在中国法律中的核心地位就凸显了。
    这种以权力概念在法律中所占的比重来证明权力在法律中的重要性、根本性、基础性，会不会存在这样的问题：用童先生对《宪法》所作的统计来看，固然关于权力的分量占了大头；但中国有那么多的法律，是不是权力在其中都占有显著的位置，如果不是，是不是权力的重要性、根本性、基础性就打折扣了呢？
    童先生认为20世纪以前，权力在法律中的体量是很小的，这和国家掌握的公共财产密切相关。“但是，到了20世纪30年代特别是40年代以后，国家机构开始普遍大规模或较大规模地从社会提取财产集中到自己手中并用以介入经济过程，国家亦从此前的单纯型国家转变成了复合型国家。随着公共财产的增加，各国权力的体量大幅度增长。以2021年为例，这年一些有指标意义的国家的广义政府（即各级各类国家机关）的财政收入占GDP的比例(% of GDP)是：巴西61.0，（2019），挪威59.0，丹麦53.4，芬兰52.8，法国52.6，奥地利50.1，瑞典49.2，意大利48.3，德国47.4，欧盟46.8，葡萄，45.2，西班牙43.7，俄罗斯42.5，加拿大41.7，英，39.5，美国32.5，韩国35.3（2020年）。”于是：“权力在当代世界法权结构中所占比例较20世纪前成倍、成数倍增长的情况，从前文援引的一些指标性国家的相应经济数据中可以看出一些眉目。它表明，权力在法律生活中地位的提升是全球性现象。所以，对权力的研究和认识，不仅关乎对中国法律的理解，也关乎对世界各主要国家现代法律制度的认识。”[4]照这样看来，权力作为法律的核心范畴，并非一直存在，而是一个新来者。权力在法律中的权重，或者说权力在法律中的核心地位，只是一个当代的、暂时的、可变的现象。
    接着可能会产生这样的问题，改革开放以前的新中国，公有制占有绝对地位，按照童先生的理论，权力就应该在法律中占据绝对的核心地位；同时，个人权利又被限制甚至打压，权利在法律中则很难表现。事实好像也是如此。但是，权力在法律中的核心地位却没有带来生产力的飞速进步，人民生活水平的快速提高，这样的权力核心论或中心论对国家的富强有多少益处呢？反之，改革开放以后，由于对个人权利的重视，由于权利本体论在法学中的勃兴，中国经济一飞冲天。(当然，法律以权利为中心不是中国经济发展的唯一原因，但是其重要原因之一。试想，如果没有法律对个人权利的保护、对私有产权的保驾护航，中国经济能有今天的成就？)相信童先生法权论的人会辩解道：“法权论不是否认权利为中心，而是要加上权力为中心。”双中心说似乎更能说明中国今天的经济现实，人们常说社会主义有集中力量办大事的优势，“集中力量”就是权力使然，这不正好说明双中心说或法权论的正确吗？我们这里要证明的是“权力与权利是平行、对等、平等的。”我理解童先生所说的平行、对等、平等是指权力与权利在法律中地位或重要性相埒。那么确定这种地位或重要性的标准是什么？我想首要是人们的物质生活。[5]我们假定：或者法律中只有权力核心，没有权利核心，(近似改革开放前的中国)人们的物质生活必然拮据；或者法律中只有权利核心，没有权力核心，(近似童先生说的资本主义早期)人们的物质生活不妨富足。于此观之，你还能说权力与权利在法律中的地位及重要性是平行、对等、平等的？
    还有，单纯的以权力概念在法律中的占比来说明权力的重要性、核心性甚至本体性，是不是太形式化、表面化、随意化？如前面所提到的，如果一部法律或一国法律中很少甚至没有权力概念，那么权力就不是法律的核心范畴了？我们还可以作一些引伸，如果今后某一概念在法律中大量增加，是不是这一概念就成为法律的核心范畴？如果某一概念在过去的法律中是核心范畴，在以后的法律中把它稀释甚至清除了，它就不再是法律的核心范畴了？这些可都是有现实的历史事例的，如童先生所说，资本主义早期权力对法律的介入较少。难道这就要说权力在法律中的地位或重要性可以忽略不计？相反，改革开放前的法律可以说是权力一尊，权利鲜有表现，你能说权力就是核心，权利无关紧要？人类常犯主观随意的错误，在法律中亦有表现，秦法的严苛是有名的，也曾起过好的作用，但你不能说严刑峻法就重要、是核心。同理，西方法律一直以权利为中心，道德却难入其门，你不能说只有权利是中心，道德却不是。下面要举的这个例子对中国人来说是有椎心之痛的，中国古代的法律，是以道德伦理为中心或核心的，或者用现在的话来说是道德本位的。以道德为本的中华法系，曾经经历过长期的探索、艰难的试错，不懈的实践，终而在《唐律疏议》得到“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的结晶，卫护我民族在人类历史的长程中成就为文化延绵不断、版图扩展平和、民族融合自然、人口繁衍最众、家庭和睦友爱、经济长期领先、人民温厚善良的文明礼义之邦。可以说，中华文明的长存与伟大，道德为本的中华法系与有荣焉。但是到了近代，由于西方殖民者的入侵，迫使中国放弃祖宗成法，几乎全盘西化，把道德为本逐出中国法律，以致我们现在的法律对道德败坏几近于无法可依。莫非因为近代中华法系的厄难我们就要抛弃道德为本吗？
    童先生总以为，权力成为法律的核心只是当代的事：“20世纪中叶以来，欧美日政府以国家补助、福利国家甚至国家持股等形式大规模干预经济生活，权力的体量和在法权结构中的比例都大幅增高。这种情况在法律制度上的典型表现，就是权力大幅度扩展和‘权力’一词进入宪法的重要条款，在法学上的表现是权力成为与权利平行的基本概念。”而且西方法理学也在因应着这种变化：“西语法学一直在适应着1930年代之后法律生活中权力体量和权力在法权结构中所占比例大幅度上升的变化，这点在分析实证主义法学的代表人物的著作中有典型的表现。在W.N.霍菲尔德（1879-1918）的著作中，权利与权力的关系是比较含糊的，甚至有将权力视为权利一部分的倾向。但这种情况到H.凯尔森（1881—1973）那里就很不相同了。凯尔森虽然也谈权利义务，但他把权力看做国家主权的国内法表现，看作创造、适用法律规范和决定其效力范围的力量，认为权力是法律秩序后面的支柱。[[53]]他显然是把权力放在与权利平行的学科地位加以讨论的。到J.拉兹（1939-2022），情况就完全不同了，他关注、讨论权力的力度已经总体上超过了关注、讨论权利的力度。过去西语法学只谈论基本权利，罕见基本权力的提法，但拉兹特别重视基本权力概念。他认为这个概念是凯尔森提出来的，专指第一次制定宪法的权力。[[54]]但拉兹常态化地将权力分为基本权力（basic powers ）与其他权力并基于这种分类讨论权力，显然是试图提升一部分权力对权利的相对学科地位，以实现权力与权利分类的对称和平衡。”[6]
    童先生的以上说法，也有待商榷，照童先生自己的意见，权力并不比权利晚出，甚至还先于权利。[7]人类文明几千年，权力与权利联辔而来，为何到现代才在童先生那里成为法理学的核心？童先生的解释是国家占有社会财富比例的加大。其实在古代西方，社会财富大多被权力持有者(君主、教会、领主)占有；在中国则有“溥天之下莫非王土”的官宣，何言财富集中于国家手中只是现代之事，何言权力体现于法律到现代才显著。退一步说，就算童先生的以上说法适合于西方，却完全不适用于中国，因为中国几千年前早就有了主要体现权力的法律了，最著者数《周礼》[8]，虽有礼仪规定，但侧重于官制设置，且带有宪法性质，为万法所宗(所谓一准于礼)。到了唐代，《唐六典》的问世，更是专门的行政法，完全关及权力的配置、行使、运作、监督、考核等，对后世影响深远。这里又冒出一个问题：中国有如此深远厚重的关于权力的法律法规，为什么从未听说以权力为法律的中心，或者说以权力为法律的本位呢？尤其在盛唐，两部重要的法典‐《唐律疏议》与《唐六典》- 并世而立，为何只说“德礼为政教之本”，不说“权力为政教之本”呢？照现在一些成天叫着“封建专制”的人来看，不是更应该说在法律中“以权力为中心”甚或“以皇权为中心”吗？是因为中国古代法学家的智识不够，还是因为权力根本不应成为法律的中心？我认为应该是后者。中国历来就有以民为本的政治理念，在共产党的政治语汇中，“全心全意为人民服务”，“以人民为中心”，更是标明权力只是服务性的，是人民利益(我的理解人民利益集中表现为道德与权利)的附庸，用童先生的语言应是“附随型”的，而不是童先生坚持的“平行型”的。
    其实，把道德设定为法学/法律的中心或核心之一，更符合世界法学/法律史的传统，从古希腊到现代的西方法学，道德一直是西方法学的核心之一，只因形格势禁，道德从未入主西方法律的本位，但这并不妨碍西方法学家们为道德在法律中的主体地位争论了两千多年，虽然搅攘不休，不是更显出道德在法学/法律中的重要性吗？(这个过程可参见庞德的《法律与道德》)而中国古代法学家在《唐律疏议》中确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法宗旨，道德为本真实地在中国法律中起着核心作用，使中华法系卓然独立于世，应该说在道德为本这个重大的法学理论上走在了西方法学家的前面。童先生说：“汉语法学应以指称权利权力统一体的法权为核心范畴。形成自己特有的核心范畴，是一个学科的一般理论自立于一般理论之林的必要条件。从这个角度看，汉语法学还没有产生过自己的一般理论，汉语权利义务法学只是外语权利义务法学的分支或其在中国的延展。学术界现在已提出了建设法学话语体系的艰巨任务，这是推动法学进步的重要抓手。法学话语体系建设最关键的课题应该是形成新的核心范畴，以置换或部分置换一百多年来一直未变的权利或权利义务。”[9]童先生既然这样潜心于中国法学的自强自立，为何不把老祖宗的宝贝拣回来？何必去争夺权力在法律中的主导地位呢？
    综而言之，将权力与权利等而视之，把二者作为法律的核心范畴，甚或基础性范畴，会不会因其只以权力在宪法中的占比而不及其他法律的数据，显得以偏概全？把权力作为法律的新核心，并认为是现代才有的，会不会给人产生法律核心并不恒定、随意可变的感觉？让权力在法律中与权利并重，事实似乎与之相左；用现代国家掌握巨大财力来说明权力在法律中的重要，哪个时代的国家不掌握巨大的财力？为何只是到现代权力才在法律中显得重要？把权力作为法律的新核心，会不会错失了法律的真正核心？诚然，童先生在现在的法理学教科书中看到了权力概念的缺失，看到把权力混同于权利的淆乱，这些都可称之为卓见，但把权力突出于法律的主位，会不会喧宾夺主、过犹不及？这些疑问提诸于前，供童先生参考。