陈兴良：正当防卫的司法偏差及其纠正
陈兴良摘要：我国刑法中的正当防卫制度对于保护国家、公共利益、公民的人身权利、财产权利或者其他权利具有重要意义。在我国司法实践中，对于正当防卫的认定存在较大的偏差，主要表现为正当防卫与普通犯罪的混淆以及正当防卫与防卫过当的混淆。之所以发生这种情况，原因在于对正当防卫性质缺乏正确认识，此外，还与维稳观念和案件考评机制密切相关。为解决正当防卫的司法偏差，应当树立正确的司法理念，并且通过指导性案例和司法解释等方式，形成正当防卫的司法规则。
关键词：正当防卫 防卫过当 司法认定 司法规则
正当防卫是我国刑法中重要的制度，在行为符合刑法分则规定的构成要件的情况下，如果该行为被认定为正当防卫，则否定其违法性，对防卫人不以犯罪论处。因此，在刑法理论上，正当防卫属于违法阻却事由。在司法实践中，公安机关、检察机关、审判机关在处理案件过程中，如果认为犯罪嫌疑人或者被告人的行为构成正当防卫，公安机关应当撤案、检察机关应当绝对不起诉、审判机关应当做出无罪判决，以上述方式结案并终止刑事诉讼程序。与此同时，辩护人也往往将正当防卫作为重要的辩护理由，以此维护犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益。然而，目前在我国司法实践中，正当防卫制度未能得到有效实施，防卫人的合法权益未能得到有力保护。这种现象，笔者称之为正当防卫的司法偏差。笔者于本文中拟对正当防卫案件处理中存在的司法偏差现象进行深入探究，并提出相应的解决措施。
一、正当防卫司法认定的偏差
1979年我国刑法第17条对正当防卫做了具体的规定，[1]该规定为司法机关正确适用正当防卫提供了规范根据。然而，正当防卫制度实施过程中出现了明显的偏差，这就是司法机关难以掌握正当防卫和防卫过当的界限，因而在较大程度上影响了公民采取正当防卫措施制止不法侵害的行为，甚至出现了对不法侵害，由于害怕掌握不好界限而不敢防卫的情况。[2]正当防卫和防卫过当之间界限的混淆现象，在当时我国司法实践中确实客观存在，发生在1984年的孙明亮故意伤害案就是一个十分典型的案例。
【案例1】孙明亮故意伤害案。1984年6月25日晚8时许，被告人孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在平凉市东关电影院门口，看到郭鹏祥及郭小平、马忠全三人尾追少女陈××、张××，郭鹏祥对陈××撕拉纠缠。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等三人发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥面部一拳，郭鹏祥等三人即分头逃跑，孙明亮和蒋小平分别追赶不及，遂返回将陈××、张××护送回家。此时，郭小平、马忠全到平凉市运输公司院内叫来正在看电影的胡维革、班保存等六人，与郭鹏祥会合后，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。当郭鹏祥等九人在一小巷内发现孙明亮、蒋小平二人后，即将孙明亮、蒋小平二人拦截住。郭小平手执半块砖头，郭鹏祥上前质问孙明亮、蒋小平为什么打人。蒋小平反问，人家女子年龄那么小，你们黑天半夜缠着干啥，并佯称少女陈××是自己的妹妹。郭鹏祥听后，即照蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后与孙明亮退到附近街墙旁一垃圾堆上。郭鹏祥追上垃圾堆继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀(孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身)，照迎面扑来的郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱抡几下，与蒋小平乘机脱身跑掉。郭鹏祥因被刺伤左肺、胸膜、心包膜、肺动脉等器官，失血过多，于送往医院途中死亡。
从以上由判决书认定的案件事实来看，郭鹏祥被杀的起因是郭鹏祥等人尾随并纠缠两位少女，孙明亮和蒋小平见状出面阻止因而发生争执。就此而言，孙明亮和蒋小平的行为具有见义勇为的性质，值得肯定。当然，在双方发生争执以后，蒋小平率先打了郭鹏祥面部一拳。在这种情况下，郭鹏祥逃离现场去搬救兵。就此而言，似乎蒋小平对于矛盾的激化负有责任。因此，该案的性质按照我国司法惯例就会被认定为互殴。甘肃省平凉地区中级人民法院经审理认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，犯有故意伤害罪，于1984年11月23日判处孙明亮有期徒刑15年。考虑到当时正处在“严打”的背景之下，这一判决结果还是较为轻缓的。因此，法院宣判后，孙明亮放弃上诉，接受判决结果。
值得注意的是检察机关对于该案的态度，甘肃省平凉地区人民检察分院是以故意杀人罪对孙明亮提起公诉的。这里涉及故意伤害(致人死亡)罪和故意杀人罪的区分问题，这个问题在司法实践中本来就是一个十分疑难的问题。在上述两种情况下，都发生了死亡的结果，因此难以从行为所造成的结果上对这两种犯罪加以区分。从行为性质上分析，故意伤害与故意杀人当然不同，然而在都造成了死亡结果的情况下，单独以行为为根据区分两者，是十分困难的。因而，从主观心理状态上区分两者就具有重要意义。就伤害行为和杀人行为而言，当然都是故意的。故意杀人罪是在杀人故意支配下所实施的致使他人死亡的行为。故意伤害致人死亡则属于结果加重犯，即行为人对伤害行为是故意的，但对死亡结果是出于过失。因此，对死亡结果到底是故意还是过失，就成为两者区分的关键所在。
从该案的情况来看，死者郭鹏祥叫来九人，可以说是人多势众，且郭鹏祥还手持半块砖头，对孙明亮和蒋小平进行围打，将两人逼到墙角的垃圾堆上。面对郭鹏祥的殴打，孙明亮拿出随身携带的弹簧刀，对继续扑打的郭鹏祥胸部刺了一刀，致其死亡。在这种情况下，孙明亮对其持刀反击行为会造成的伤害结果具有故意，这是没有问题的。然而，对于郭鹏祥死亡结果却不能认为就是故意的。因为虽然孙明亮所刺部位是郭鹏祥的胸部，但在当时紧急状态下，孙明亮对于所刺部位没有选择的余地。所以，对于孙明亮的行为认定为故意伤害是较为稳妥的。基于“严打”的背景，检察机关将该案认定为故意杀人，其理由是孙明亮在打架斗殴中，对用刀刺人会造成被刺人死亡或者受伤的后果是清楚的，但在其主观上对两种后果的发生，均持放任的态度。在这种情况下，是定(间接)故意伤害罪还是(间接)故意杀人罪，应以实际造成的后果来确定。鉴于郭鹏祥已死亡，应定(间接)故意杀人罪。第一审判决对孙明亮定(间接)故意伤害罪不当。在这一理由中，涉及对“用刀刺人会造成被刺人死亡或者受伤的后果是清楚的”这一主观心理事实的认定。只有在该事实得以认定的前提下，才能得出“在其主观上对两种后果的发生，均持放任的态度”的结论。然而，检察机关对于孙明亮在捅刺时是有意识地选择胸部还是在打斗过程中无意刺中胸部，并没有进行充分的论证。在这种情况下，将孙明亮的捅刺行为认定为故意杀人罪是存在疑问的。检察机关不仅指认该案定罪错误，而且还指称该案量刑畸轻，认为孙明亮持刀致人死亡，造成严重后果，无论以故意伤害罪还是故意杀人罪，判处有期徒刑15年均属量刑失之于轻。全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》对我国刑法第134条作了补充，规定对故意伤害致人死亡的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑并可直至判处死刑，其精神在于对持刀行凶者，要予以严惩。1979年我国刑法第132条对故意杀人罪处刑规定的精神是：故意杀人的，首先应考虑处死刑，其次是无期徒刑，然后才是有期徒刑。因此，对孙明亮判处15年有期徒刑，不符合上述法律规定的精神。也就是说，对孙明亮无论是认定为故意伤害罪还是故意杀人罪，只判15年有期徒刑都失之于轻，因而提出抗诉。
甘肃省高级人民法院依照我国刑事诉讼法规定的第二审程序对该案进行审理过程中，发现第一审判决适用法律有错误。与此同时，甘肃省人民检察院调卷审查平凉地区人民检察分院的抗诉，并于1985年1月28日经检察委员会讨论，认为：孙明亮的行为属于防卫过当，第一审判处15年有期徒刑失之于重；平凉地区人民检察分院以定罪不准、量刑失轻为由抗诉不当，决定依照1979年我国刑事诉讼法第133条第2款的规定，向甘肃省高级人民法院撤回抗诉。由此可见，甘肃省人民检察院认为本案具有防卫性质，构成防卫过当。
在抗诉撤回后，第一审判决已发生法律效力，甘肃省高级人民法院依照1979年我国刑事诉讼法第149条第2款的规定，决定提审该案。1985年3月27日经该院审判委员会讨论，认为第一审判决对孙明亮行为的性质认定和在适用刑罚上，均有不当。孙明亮及其友蒋小平路遇郭鹏祥等人在公共场所对少女实施流氓行为时，予以制止，虽与郭鹏祥等人发生争执，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳，但并非流氓分子之间的打架斗殴，而是公民积极同违法犯罪行为作斗争的正义行为，应予以肯定和支持。郭鹏祥等人不听规劝，反而纠结多人拦截孙明亮和蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平实施不法侵害。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打。孙明亮在自己和蒋小平已无退路的情况下，为了免遭正在进行的不法侵害，持刀进行还击，其行为属正当防卫，是合法的。然而，由于郭鹏祥是徒手实施不法侵害，郭小平手持砖头与同伙一起助威，孙明亮在这种情况下，持刀将郭鹏祥刺伤致死，其正当防卫行为超过必要的限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，构成故意伤害罪。依照1979年我国刑法第70条第2款的规定，孙明亮应当负刑事责任；但应当在1979年我国刑法第134条第2款规定的法定刑以下减轻处罚。第一审判决未考虑这一情节，量刑畸重，应予纠正。据此，甘肃省高级人民法院判决撤销第一审判决，以故意伤害罪改判被告人孙明亮有期徒刑2年，缓刑3年。显然，甘肃省高级人民法院也同意甘肃省人民检察院的意见，认为该案应当认定为防卫过当。通过再审程序，该案的原判决得到纠正。孙明亮的刑期从15年有期徒刑改为2年有期徒刑，并且适用缓刑。从这一判决结果来说，相对原判决的结果已经发生重大变化。尤其是甘肃省高级人民法院的判决认定孙明亮和蒋小平对郭鹏祥进行反击的行为具有防卫性质，由此而使两人的行为获得了法律的肯定性评价。
对于该案，最高人民法院审判委员会1985年6月5日第226次会议，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第11条第1款的规定，在总结审判经验时认为：“对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争，应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为。甘肃省高级人民法院对该案的提审判决，正确认定了孙明亮的行为的性质，且适用法律得当，审判程序合法，可供各级人民法院借鉴。”因此，该案被作为具有指导性的案例刊登在《最高人民法院公报》1985年第2期。最高人民法院审判委员会对甘肃省人民法院对孙明亮的判决结果进行了充分的肯定，就其将普通犯罪纠正为具有防卫性质而言，这当然是正确的，这也是在当时全国性“严打”的特殊背景下所能取得的最好结果。尤其值得肯定的是，最高人民法院审判委员会提出“对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争，应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为”。应该说，这一对待正当防卫的态度是完全正确的。最高人民法院审判委员会对该案的总结，既有将正当防卫视为与违法犯罪行为做斗争这一具有政治和政策高度的司法理念，又有正确区分正当防卫和防卫过当的司法准则。
然而，从刑法理论分析，该案仍然错误地将正当防卫认定为防卫过当。这里涉及正当防卫必要限度的判断，就该案而言，如果肯定孙明亮和蒋小平的行为具有见义勇为，甚至是和违法犯罪行为做斗争的性质，则将孙明亮的行为认定为防卫过当，也不能不说是对防卫人的苛求。该案主要涉及正当防卫与防卫过当的区分。孙明亮和蒋小平见义勇为反遭侵害人的群体性围打，对方人数达九人之多，
并且将孙明亮和蒋小平围逼在墙角。因此，从人数和攻势来说，显然是对方占优势。在该案中，郭鹏祥手持砖头对孙明亮进行殴打，在这种情况下孙明亮取出弹簧刀进行还击。因此，从武器上来说，两者具有一定的对等性。孙明亮的刀具是作为郊区的菜农为防身而随身携带的，具有不可选择性。如果从防卫行为和侵害行为基本相适应的传统观点判断是否超过正当防卫的必要限度，也不能认为孙明亮的防卫行为就已经构成防卫过当。如果从客观需要说，只要是为制止不法侵害所必需的强度，就应当认为没有超过正当防卫的必要限度。应该说，孙明亮故意伤害案的最终处理结果虽然具有象征意义，但还是未能准确地区分正当防卫和防卫过当。正当防卫司法规则的建立可谓艰难曲折。
孙明亮故意伤害案虽然只是关于正当防卫认定的司法个案，它还是在一定程度上反映了我国司法机关在鼓励公民采用正当防卫与违法犯罪行为做斗争上存在较大问题。因此，在1997年我国刑法修订过程中，立法机关对正当防卫的规定作了以下两点修改。第一，将防卫过当的规定从1979年我国刑法的“超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过正当防卫必要限度造成重大损害”，这就放宽了正当防卫的限度条件。第二，增设了无过当防卫制度，对于严重侵害人身权利的暴力犯罪进行正当防卫的，即使造成重伤、死亡的后果，也不属于防卫过当，不负刑事责任。这就使公民可以放心大胆地进行防卫，不会受到刑事追究。无限防卫权的立法在我国刑法学界存在一定的争议，我国学者对无限防卫权的法律规定提出了防卫权可能被滥用的担忧。他们指出：“刑法既然允许防卫者在受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束，也即防卫者可以在防卫反击时毫无顾忌，这实际上放弃了对防卫者的责任要求，走向防卫者只享有防卫权，不承担防卫后果责任的极端。立法的这种规定有可能造成防卫者对防卫权的滥用。不仅如此，有些不法分子还可在防卫挑拨后，借口无限防卫而将对方置于死地。无限防卫权变成了某些犯罪人实现非法目的的手段。这恐怕是立法者所始料不及的。”[3]这种担忧完全是多余的，因为法律虽然做了修改，但司法机关对于正当防卫的认定却依然如故，对于正当防卫案件的处理仍然束手束脚，立法者鼓励公民正当防卫的初衷没有得到落实。尤其是近些年来，虽然在司法实践中也存在处理结果较恰当的正当防卫案件，然而不得不说大多数案件的处理并不符合民众的期待。这就形成超前的正当防卫立法和滞后的正当防卫司法之间的鲜明反差。
正当防卫是刑法规定的不构成犯罪的情形，不仅如此，在正当防卫中，除了保护本人权益的防卫以外，还包括某些为保护他人权益而实施的正当防卫，这种正当防卫具有见义勇为的性质。把这些见义勇为的行为认定为犯罪，明显挫伤了公民见义勇为的积极性，并且混淆了罪与非罪的界限。在司法实践中，几乎每一起正当防卫案件都会发生争议，发生在2016年的杨建伟、杨建平故意伤害案，就是一个典型案例。
【案例2】杨建伟、杨建平故意伤害案。2016年2月28日13时许，在武汉市武昌区杨园街，杨建伟(51岁)、杨建平(55岁)住所门前，遇彭某某遛狗路过，因杨建平摸了彭某某所牵的狗，双方为此发生口角，彭某某当即扬言去找人报复。杨建伟、杨建平便返回家中将尖刀藏在身上。10分钟后，彭某某邀约黄某、熊某某等人持洋镐把至杨建伟、杨建平住所报复，双方相遇发生打斗。其间，被告人杨建伟、杨建平分别持尖刀朝彭某某的胸腹部猛刺数刀，致使彭某某因失血过多而死亡，并将黄某、熊某某刺伤。2017年2月7日，武汉市武昌区人民法院一审判决认定，被告人杨建伟持刀猛刺彭某某的胸腹部数刀，手段较为残忍，对致被害人死亡后果负有主要责任，其行为已不属于仅为制止对方的不法侵害情形。杨建平系在看到杨建伟被打的情况下出手帮忙而持刀对被害人进行伤害，不存在自己面临他人的不法侵害情形，其行为亦不符合防卫过当的法律特征。辩护人关于被害人有重大过错，应减轻被告人罪责的辩护意见，一审判决认为，正因为被害人彭某某存在过错，该案在定性及确定审判管辖时已作减轻处罚考虑。武汉市武昌区人民法院判决如下：杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年，杨建平犯故意伤害罪，判处有期徒刑11年，两人共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失56万余元。
杨建伟、杨建平故意伤害案发生在孙明亮故意伤害案的32年之后，其间，1997年我国对正当防卫的法律规定进行了修改，设立了无过当防卫制度。然而，对正当防卫的司法而言，并未有所改善。
杨建伟、杨建平故意伤害案的一审判决涉及正当防卫认定的两个问题，第一是杨建伟是否存在防卫起因，即杨建伟的行为是认定为对彭某某的防卫行为还是互殴行为；第二是杨建平在看到杨建伟被打的情况下出手帮忙而持刀对被害人进行伤害，是否就不能成立正当防卫。对于这两个问题，一审判决都做了否定的回答。
对于第一个问题，一审判决将该案的性质认定为“打斗”。这里虽然没有使用“互殴”一词，但打斗的性质等同于互殴，即相互之间的打斗。打斗只是客观地描述了双方之间发生的暴力冲突，而并没有对该暴力冲突的性质进行界定，这实际上就否定了杨建伟行为的防卫性。对此，杨建伟辩护人认为，杨建伟面对彭某某一伙人的不法侵害，出于对胞兄杨建平人身安危的防卫动机，对找上门挑起事端的彭某某实施了自卫，其行为明显是在人身遭受紧迫危险情势下所为的私力救济，具有天然合理的正当性。应该说，这一辩护具有充分的法律根据。从该案的具体案情来看，一审判决已经认定彭某某邀约黄某、熊某某等人持洋镐把至杨建伟、杨建平住所报复，面对这种报复，杨建伟在其人身受到侵害的情况下，采用事先准备的尖刀进行反击，这难道不具有防卫性吗？
对于第二个问题，一审判决亦存在值得商榷之处。杨建平辩护人认为，杨建平看见胞弟被人打倒在地，头破血流，洋镐把都打断了，为了解救弟弟，且对方人多势众年富力强，杨建平的行为属于依法行使无限防卫权。然而，一审判决却认为杨建平系在看到杨建伟被打的情况下出手帮忙而持刀对被害人进行伤害，不存在自己面临他人的不法侵害情形，其行为亦不符合防卫过当的法律特征。按照这个逻辑，只有本人受到不法侵害才能实行正当防卫，如果是他人受到不法侵害就不能进行正当防卫。这一结论明显和法律规定相违背。我国刑法第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的，都可以实行正当防卫。为保护国家、公共利益实行的正当防卫具有与犯罪行为做斗争的性质，为保护他人的人身、财产和其他权利实行的正当防卫具有见义勇为的性质，这都是法律所肯定的，却被一审判决认定为犯罪。从这个案件的一审判决可以看出，我国司法机关某些人员对正当防卫的法律规定可以说是达到了十分欠缺的程度。
一审判决后，杨建伟、杨建平以及彭某某家属均提出上诉。2017年4月5日和5月26日，武汉市中级人民法院对此案进行二审。二审判决认为，杨建伟、杨建平犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，撤销武昌区人民法院的一审判决，发回该院重新审理。2018年5月11日，武昌区人民法院进行重审后认为，杨建平、杨建伟犯故意伤害罪的犯罪事实成立，分别判处9年和13年有期徒刑。两人再次当庭上诉。12月19日，武汉市中级人民法院终审判决认为，杨建伟持刀捅刺彭芳明等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚，原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，对杨建伟定罪准确。然而，原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫，系适用法律错误，应依法予以纠正。武汉市中级人民法院判决如下：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院(2017)鄂0106刑初804号刑事判决；上诉人(原审被告人)杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；上诉人(原审被告人)杨建平无罪。
武汉市中级人民法院的终审判决纠正了原一审判决关于杨建平不存在自己面临他人的不法侵害情形，因此不构成正当防卫，当然也就不存在防卫过当的结论，认为杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为构成正当防卫，这是完全正确的。对于杨建伟的行为虽然认定为具有防卫性质，但认为构成防卫过当，该判决结果还是将正当防卫混同于防卫过当。杨建伟面对彭芳明等多人使用凶器实施的暴力犯罪，杨建伟为保护本人的人身权利免受正在进行的不法侵害进行反击，这一行为完全符合我国刑法第20条第3款的无过当防卫的构成条件，即使是杨建伟面对彭芳明等人手持洋镐的暴力侵害，终审判决仍然拒绝适用我国刑法第20条第3款的无过当防卫之规定。由此可见，正确处理一起正当防卫案件，即使是在舆论的压力之下，仍然步履维艰。社会上出现这样一种调侃的说法：面对不法侵害，防卫人处于“打输了住院，打赢了坐牢”的两难窘境。
综上所述，在目前我国司法实践中，对正当防卫制度的适用没有严格遵循立法精神，对正当防卫和防卫过当未能依法认定。当个别案件经过媒体曝光以后，社会舆论普遍同情防卫人。因为正当防卫案件涉及伦理道德和是非观念，所以基于心同此理的公众意见，对此类案件的认知具有正当性和合理性，值得司法机关高度重视。虽然司法机关回应公众关注，对这些案件做了改判，在一定程度上满足了社会公正观念，但每一次改判都在一定程度上影响到司法公信力。
二、正当防卫司法理念的更新
正当防卫的司法偏差在很大程度上影响了司法的公平性，也不利于鼓励公民利用正当防卫的法律武器维护本人或者他人的权益，因此需要认真对待。
这里首先涉及对正当防卫性质的正确认识。正当防卫是一项较为特殊的刑法制度。刑法属于制裁法，因而刑法所规定的犯罪行为都是法律禁止的行为，从这个意义上说，刑法规范具有禁止规范的属性。然而，正当防卫恰恰是一个例外，它是授权规范。正当防卫又不同于一般的授权规定，它是在特定条件下的授权规范。对于正当防卫的合法化根据，在大陆法系刑法理论中存在两种观点，这就是自我保护理论和法确证理论。有德国学者指出，自我保护理论只允许为保护个人的利益而行使正当防卫权，体现了不能够为保护公共秩序或者法秩序本身而行使的立场。因此，维护法秩序的公共利益，只能够通过保护个人权利这一媒介加以实现。[4]如果严格遵循保护个人理论，则正当防卫的范围是较为狭窄的，甚至为保护他人利益的正当防卫都不被承认。法确证理论则允许为维护法秩序而进行正当防卫。例如意大利存在一种斗争需要理论，认为正当防卫是与犯罪作斗争的需要。[5]这里的斗争需要说显然是从维护法秩序的角度揭示正当防卫根据的，由此而赋予正当防卫更多的社会价值。上述两种理论不能说是对立的，它们实际上是互相补充的。正如意大利学者所言，如果仅使用自我防卫说，很难解释为了救助第三人而实施的防卫行为。如果仅使用斗争需要说，则不仅无法说明为什么无罪过的侵害，也可以成为防卫行为的对象，也不能解释为什么正当防卫不能超过必要的限度。[6]从历史的眼光来看，正当防卫的根据存在一个从以个人本位的自我保护理论向法确证理论倾斜的过程。
当然，在现实生活中绝大多数都是为保护个人利益的正当防卫，因此自我保护理论还是占优势的。
我国刑法对于正当防卫的规定具有鲜明的特点，这主要体现在对正当防卫的目的的规定上。正当防卫的目的对于理解我国刑法中正当防卫的性质和根据，具有重要指导意义。根据我国刑法第20条第1款的规定，正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
根据这一规定，我国刑法中的正当防卫从防卫目的上可以区分为三种类型：第一，保护国家、公共利益的正当防卫；第二，保护本人权利的正当防卫；第三，保护他人权利的正当防卫。由此可见，我国刑法明确地把保护国家和公共利益的行为规定为正当防卫，由此而使我国刑法中的正当防卫具有十分明显的和违法犯罪行为作斗争的性质。
值得注意的是，在我国刑法中的正当防卫还包括职务正当防卫，这就是人民警察在执行职务过程中实施的正当防卫。在其他国家刑法理论中一般都界定为执行职务的行为而不是归之于正当防卫。这一点，是我国刑法和其他国家刑法的主要区别之所在。在其他国家刑法理论中，违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和非法定的违法阻却事由。正当防卫和紧急避险都是法定的违法阻却事由，执行职务的行为在有些国家刑法有规定，因而也是法定的违法阻却事由，在有些国家刑法则没有规定，属于非法定的违法阻却事由。例如，《日本刑法典》第35条规定：“基于法令或者正当业务的行为，不处罚。”这里的法令行为，是直接基于成文的法律、命令的规定，作为权利或者义务所实施的行为。[7]法令行为又可以进一步区分为以下三种：第一种是职权(职务)行为；第二种是从政策理由排除违法性的行为；第三种是由法令引人注意地明示了违法性的行为。上述第一种就是中国研究者所称的执行职务的行为。因此，在日本执行职务的行为属于法定的违法阻却事由。《德国刑法典》对执行职务的行为并无规定，但在德国刑法教义学中，将基于公务员的职权行为予以合法化。有德国学者指出：“在许多法律中，行使国家强制手段被作为执行不同公务行为的最后手段加以规定。国家机关基于这样的职权并在该职权范围内，满足刑法的构成要件的行为是合法的(例如，故意杀人、伤害、剥夺自由、强制、侵入他人住宅、拆开信笺、破坏财物)。”[8]由此可见，在德国刑法中，执行职务的行为属于非法定的违法阻却事由。
在1979年我国刑法中，对于执行职务的行为并没有规定。至1983年9月4日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称：《具体规定》)，为职务上的正当防卫认定提供了规范根据。在1997年我国刑法修订过程中，对于是否在刑法中规定职务上的正当防卫存在争议。立法机关认为，对于人民警察依法执行职务的行为，1983年9月最高人民法院等五单位联合发布的《具体规定》中有过类似规定，但其中所列必须采取正当防卫的情形，大多属于人民警察依法执行职务的行为，与正当防卫行为有所不同。为了加强对人民警察依法执行职务行为的保护力度，避免将这类行为与正当防卫行为混同，《刑法修订草案》曾两次设专条作了规定。经八届全国人大五次会议审议，认为“人民警察依法执行职务，受法律保护”，我国《人民警察法》有明确规定。对于人民警察在执行职务中，在什么情况下依法使用警械、武器不承担责任，违法使用警械、武器要承担责任，《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》也都已有规定，这个问题可以不在刑法中另做规定，因而删去了刑法草案提出的这一条规定。[9]由此可见，立法机关倾向于认为人民警察依法使用警械和武器制止正在进行的违法犯罪行为，是执行职务的行为而不是正当防卫，但对此在刑法中没有规定，而我国《人民警察法》等的规定只是对职务行为的实体和程序的规定，并没有涉及对该行为的定性。并且，《具体规定》没有废止，仍然有效。因此，我国刑法中的人民警察执行职务的行为仍然属于正当防卫的范畴。在司法实践中，存在职务上的正当防卫案例，例如张磊职务正当防卫过当案。[10]当然，考虑到职务上的正当防卫具有其特殊性，在具体认定的时候，还要参照其他的法律或者法规。例如，涉及使用枪支的正当防卫，就需要参照有关人民警察使用枪支的相关规定，才能正确地认定职务上的正当防卫。应当指出，我国刑法中的正当防卫虽然可以分为保护国家和公共利益的正当防卫、保护本人利益的正当防卫和保护他人利益的正当防卫这三种类型，但在现实生活中绝大多数正当防卫还是属于保护个人利益的正当防卫，保护国家和公共利益的正当防卫则较为罕见，当然也存在见义勇为的正当防卫。
从以上分析可以看出，在我国法上正当防卫的范围是极为宽泛的，立法机关对正当防卫采取了积极鼓励的态度。因此，我国司法机关对于正当防卫的理念应当及时更新。
我国刑法第1条明确将“惩罚犯罪，保护人民”作为刑法的立法目的。其实，“惩罚犯罪，保护人民”不仅是刑法的立法目的，而且也是刑法的司法目的，对于司法活动就有重要的指导意义。惩罚犯罪和保护人民是不可分离的两部分内容，刑法目的在于：在采用刑罚手段惩罚犯罪的同时，还要有效地保护人民。因此，在司法活动中，不能片面地强调惩罚犯罪，而且还要时刻铭记保护人民的根本宗旨。正确地认定正当防卫，就是刑法保护人民的生动体现。在正当防卫案件处理中，司法机关实际上是在保护刑法赋予公民的防卫权。如果把正当防卫混同于犯罪，就是侵犯了公民的防卫权。只有从这个高度看待正当防卫制度，才能在司法活动中妥善处理正当防卫案件。因此，正确处理惩罚犯罪和保护人民的关系，对于纠正正当防卫的司法偏差具有重要意义。在涉及正当防卫案件的处理过程中，如果仅仅根据致人重伤、死亡的结果定罪，而不问造成这一结果的起因，就会导致司法判决“不分是非”，其结果必然是既不能获得办案的法律效果，同时也不能获得办案的社会效果。司法活动当然是一种法律适用活动，但司法机关也并不是机械地适用法律，而是在判决结论中灌注公正和合理的社会伦理观念，由此使判决获得公众的认同。这样的判决就必须首先分清是非。在涉及正当防卫案件中，分清是非就表现在法律支持和鼓励正当防卫而惩治不法侵害。如果公民面对正在进行的不法侵害实行正当防卫，造成侵害人的伤亡结果，司法机关根本就不认定其具有防卫性质，而是简单地判决防卫人对伤亡结果承担刑事责任，这就在案件处理结果中没有体现是非曲直。
【案例3】赵宇过失致人重伤案。2018年12月26日晚23时许，李华与邹过滤酒后一同乘车达到邹过滤位于福州市晋安区岳峰镇村榕城公寓4楼C118的暂住处。两人在邹过滤暂住处发生争吵，李华被邹过滤关在门外，便酒后滋事，用力踢踹邹过滤暂住处防盗门，强行进入房间与邹过滤发生肢体冲突，引来邻居围观。此时，暂住在该楼5楼C219单元的赵宇，听到叫喊声，下楼查看，见李华把邹过滤摁在墙上并殴打其头部。为制止李华的伤害行为，赵宇从背后拉拽李华，两人一同摔倒在地。起身后，李华挥拳打了赵宇两拳，赵宇随即将李华推倒在地，并朝倒地的李华腹部踹了一脚。后赵宇拿起房间内的凳子欲砸向李华，被邹过滤拦下，随后赵宇被其女友劝离现场。李华被踢中腹部后横结肠破裂，经法医鉴定，李华伤情属于重伤二级。邹过滤伤情属于轻微伤。2019年2月20日，福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院移送起诉。2019年2月21日，晋安区人民检察院以防卫过当做出相对不起诉决定。2019年3月1日，在最高人民检察院指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对该案进行了审查，经审查认为，赵宇的行为属于正当防卫，不应当追究刑事责任，原不起诉决定书认定防卫过当属适用法律错误，依法决定予以撤销，依据我国《刑事诉讼法》第17条第1款规定，并参照最高人民检察院2018年12月发布的第十二批指导性案例，对赵宇作出绝对不起诉决定。
赵宇故意伤害案从公安机关认定为普通犯罪，即过失致人重伤罪，到晋安区人民检察院认定为防卫过当，作出相对不起诉决定，最后再到福州市人民检察院认定为正当防卫，作出绝对不起诉决定，可谓一波三折。然而，这并不是正常司法程序的结局，而是最高人民检察院介入的结果。赵宇过失致人重伤案反映了我国司法机关在正当防卫认定上的两个难点问题，这就是如何区分正当防卫与普通犯罪以及如何区分正当防卫和防卫过当。
赵宇的行为明显具有见义勇为的性质，且具有制止李华的不法侵害的目的。否则的话，赵宇完全可以袖手旁观。由此可以得出结论，赵宇之所以介入该案，是为了制止李华的不法侵害。如果李华就此罢手，也就不会有此后案情的进一步发展。赵宇将李华拉拽致使李华倒地以后，李华起身转而对赵宇殴打。此时，赵宇为邹过滤解围，但却受到李华对本人的不法侵害。赵宇当然没有束手挨打的义务，因而将李华推倒在地，并朝李华腹部踹了一脚。正是这一脚导致李华腹部横结肠破裂，由此造成重伤后果。总之，赵宇在该案中的行为可以分为两个阶段。其中，第一阶段的行为明显具有制止李华对邹过滤的不法侵害的防卫性质，对此没有争议，第二阶段的行为如何认定，则容易产生分歧意见。其主要争议在于：在制止了李华对邹过滤的不法侵害以后，赵宇和李华发生扭打，此种不法侵害是否还正在进行？对邹过滤的不法侵害因为赵宇的及时制止已经结束，然而，李华又对赵宇进行殴打，形成对赵宇的正在进行的不法侵害，赵宇的行为就转化为制止李华对赵宇本人的不法侵害，同样具有防卫性质。因此，公安机关对赵宇的行为没有认定为具有防卫性质，是对该案的定性错误。
那么，赵宇的防卫行为是否明显超过了正当防卫的必要限度呢？从该案情况来看，在面对李华殴打的情况下，赵宇将李华拽倒在地并踹其一脚，行为本身不能认定是明显超过正当防卫必要限度的，因此不存在行为过当。就该行为造成的重伤结果而言，确实具有一定的严重性。在李华没有明显要重伤赵宇的情况下，这个重伤结果是超过必要限度的。然而，这个重伤结果并不是赵宇主观上故意追求的，而是过失造成的结果。在李华进行不法侵害而受到赵宇防卫的情况下，这一结果属于李华应当承受的不利后果。综上所述，笔者认为赵宇的行为不构成防卫过当，不应当承担过失致人重伤罪的刑事责任。
从赵宇过失致人重伤案的处理过程可以看出，对于这样一起简单的正当防卫案件，司法机关之间还是存在较大的意见分歧。这涉及司法理念的问题，并且涉及司法机关内部的案件考评机制。
在正当防卫问题上还涉及如何对待暴力的国家垄断问题。暴力可以分为非法暴力和合法暴力。在任何一个法治社会，只有国家权力机关才能依法实施暴力，这是一种合法暴力。非法律授权的私人暴力是违法的，被法律所禁止。因此，国家具有对暴力的垄断权。然而，正当防卫是国家暴力垄断的例外。在公民受到正在进行的不法侵害的情况下，法律赋予公民防卫权，这种防卫权就是一种合法暴力，它是对国家暴力的必要补充。在我国司法人员中存在一种担忧的心理，认为如果允许公民实行正当防卫，尤其是无过当的防卫，就会导致随意使用暴力的社会后果，形成对公共秩序的破坏。笔者认为，这种担心是完全没有必要的，也是没有根据的。事实上，每个公民都不愿意受到不法侵害因而行使防卫权，只是在迫不得已的紧急状态下，才进行正当防卫。因此，正当防卫并不是公民主动选择的，而是面对不法侵害被动实施的，鼓励公民采用正当防卫保护本人的权益并不会导致暴力泛滥。至于为保护他人权益的正当防卫，具有见义勇为的性质，更是法治社会应当鼓励的。如果将见义勇为的正当防卫认定为犯罪，则将损害社会公正，从而放纵不法侵害人，这才是对法治的破坏。在我国目前犯罪案件高发，公权力对公民合法权利的保护还不能做到及时有效的情况下，更有必要放宽公民的防卫权，而不是限制公民的防卫权。1997年我国刑法关于正当防卫的规定已经体现了这一点，但司法机关对正当防卫案件的处理则明显滞后。因此，司法机关应当转变对正当防卫的认识，只有这样才能为处理正当防卫案件提供正确理念。
目前在我国司法实践中，对正当防卫认定存在较大影响的是维稳思维。如果把维稳界定为维护社会秩序，包括公共秩序，这当然是司法活动所追求的正当目的。然而，现在对维稳存在理解上的一定偏差，这就是以涉讼上访率作为维稳的指标，同时将这种意义上的维稳作为考察司法活动社会效果的重要指标。在正当防卫案件中，不法侵害人因为正当防卫而发生重伤或者死亡的后果，因而成为刑事诉讼中的被害人。
如果司法机关将造成其重伤或者死亡的行为认定为正当防卫，则被害人一方往往会无休止地到司法机关缠讼和上访，有的还会采取扰乱办公秩序等非法手段向办案人员和司法机关施加压力。在这种情况下，如果司法机关认定正当防卫就会面临来自各方面的维稳压力，维稳优于维权遂成惯例。[11]为此，司法机关根据重伤或者死亡后果认定为犯罪是最为简单的结案方式。长此以往，司法机关在维稳思维的指导下处理正当防卫案件，在司法活动中对各方当事人不分是非，只是根据重伤或死亡结果认定犯罪的做法，使正当防卫制度形同虚设。
此外，司法机关内部的案件考评机制对正当防卫案件的处理也带来较大的负面影响。案件考评机制是指根据办案结果对办案人员进行优劣评价，以此作为奖励和升迁的重要参考指标。在对司法机关办案人员的具体考核中存在一种倾向，这就是简单地将对案件改变定性或者改变量刑设定为负面指标，这对办案人员造成不利后果，也扭曲了公检法机关之间的关系。例如，公安机关的处理结果如果被检察机关改变，就会影响公安机关办案人员的考评绩效。同样，检察机关的处理结果如果被法院改变，就会影响检察机关办案人员的考评绩效。在法院内部，如果下级法院的处理结果被上级法院改变，就会影响下级法院办案人员的考评绩效。在这种机制的影响下，公安机关、检察机关、审判机关在处理案件时，为了不给他人带来不利后果，就会互相迁就。因此，公安机关移送起诉的案件，检察机关做不起诉难；检察机关起诉的案件，法院做无罪判决难；下级法院判决的案件，上级法院改判难。这极大地影响了各司法部门职能的正常发挥。反映在正当防卫案件的处理上，除非公安机关直接认定为正当防卫而撤案，凡是公安机关移送起诉的，检察机关认定正当防卫一般都会受到来自公安机关的阻力。因为如果检察机关认定为正当防卫，就是公安机关办了错案。在这种情况下，检察机关为照顾公安机关，也就不认定为正当防卫，即使认定，也只是认定为防卫过当，这样就照顾了公安机关的面子。在检察机关和审判机关的关系上，对正当防卫案件的处理也是如此。因此，目前我国司法机关的案件考评机制不利于正确认定正当防卫。
司法机关的案件考评对于司法业务活动具有导向功能，对于依法办案具有保障作用。目前司法机关的案件考评机制在指标设置上存在值得商榷之处，对于司法人员依法办案(包括处理正当防卫案件)带来消极后果。司法机关的办案活动包括两项主要内容，一是查清事实，二是适用法律。在这两者中，查清事实是前提，只有查清事实才能为正确适用法律奠定基础。相对来说，事实本身具有客观性，因而查清事实的标准相对明确。法律适用则分为两种情形，第一种是简单案件，这种案件的法律标准明确，法律适用相对简单；第二种是复杂案件，这种案件往往存在较大争议，法律标准较为模糊。笔者认为，基层司法机关主要应对案件事实负责。如果出于主观原因，没有查清案件事实，在案件考评中应受到消极评价，承担不利后果。然而，对于法律适用，尤其是复杂案件的法律适用，不同司法人员和不同司法机关之间存在不同看法，这是十分正常的。在这种情况下，就不能因为法律适用结果的改变而对司法人员和司法机关的案件考评产生不利后果。对于争议案件，应当按照司法程序推进，以有权的司法机关的判断为最终标准，但被改变处理结果的司法人员和司法机关不能因为处理结果的改变而承担不利后果，更不能将这种处理结果的改变误认为是错案，对于正当防卫案件也是如此。
以赵宇案为例，福州市晋安区公安分局认为构成犯罪，移送检察机关起诉。晋安区人民检察院认为赵宇的行为属于防卫过当，做出相对不起诉的决定。之后，由于最高人民检察院介入，福州市人民检察院指令晋安区人民检察院重新审查，认定赵宇的行为属于正当防卫，做出绝对不起诉的决定。在这个案件处理过程中，公安机关在查清事实以后，以赵宇犯过失致人重伤罪移送检察机关起诉，公安机关对赵宇的处理只是一种起诉意见，最终有权决定是否起诉和以何种罪名起诉的是检察机关。因此，即使检察机关改变处理结果，也不能认为公安机关办了错案。以此类推，由于上级检察机关的介入，晋安区人民检察院将相对不起诉改变为绝对不起诉，这也不能认为晋安区人民检察院办了错案。因为根据法律规定，上级检察机关对下级检察机关有指导的权限。假如检察机关将赵宇案起诉到审判机关，审判机关认定为正当防卫，做出无罪判决，也不能认为检察机关办了错案。因为在刑事诉讼程序中，法院具有独立的审判权，包括对案件判决有罪或者无罪的权力。各个司法机关只要在自身权力范围内，依法对案件做出处理，即使随着诉讼程序的推进，案件处理结果被其他司法机关改变，都不能认为被改变处理结果的司法机关对案件处理结果发生错误。更何况，我国刑事诉讼法还设置了司法机关之间的制约程序，例如公安机关对检察机关处理结果的复议、复核权；检察机关对法院判决的抗诉权等。如果要求下一个程序的司法机关必须维持上一个程序的司法机关的处理结果，那么，公安机关、检察机关、审判机关之间只有协同一致的互相配合而没有互相制约，这就会扭曲其关系。在正当防卫案件处理上，同样应当纠正这种扭曲的关系，为正当防卫的正确处理提供顺畅的司法程序。
三、正当防卫司法规则的形塑
正当防卫构成条件的把握，以及正当防卫和防卫过当的区分，是刑法理论和司法实务中的难题。刑法本身对正当防卫的条件规定较为抽象，类似正当防卫必要限度这样的授权性规定，要求司法机关根据案件具体情况行使裁量权。正当防卫案件的正确处理，对于司法人员来说，不仅需要具备较高的法律素养，而且要求具备较高的政策水平。而且，正当防卫并不是常见案件，对于某个司法人员来说也许一生只遇到一起正当防卫案件。因此，其对于正当防卫案件的法律界限的把握显得较为生疏。
在这种情况下，正当防卫案件的处理结果不能达到法律和社会的期待，确实具有一定的客观原因。
正当防卫案件的正确处理，既是司法公正的体现，也是司法机关建立公信力的途径。在目前我国自媒体日益发达的社会环境中，由于先前正当防卫案件的示范效应，只要正当防卫案件不能得到司法机关的公正处理，相关当事人就会通过媒体曝光的方式寻求社会舆论的声援，由此对司法机关造成外在压力。司法机关应当正确化解社会舆论的影响，更应当化被动为主动，依法、合理、公正地办理正当防卫案件，以此建立并强化司法公信力。
正当防卫的认定与处理是司法人员较为生疏的业务类型，而我国刑法对正当防卫的规定又具有一定的抽象性。在这种情况下，为了指导司法机关办理正当防卫案件，首先应当加强案例指导。我国已经建立案例指导制度，它能够为司法活动提供更为细致、更具有可操作性的规则，对于疑难案件的处理尤其具有其他规范性司法解释无法替代的指导功能。值得肯定的是，最高人民检察院和最高人民法院已经发布的指导性案例中，都已经包含了正当防卫案件。例如于欢故意伤害案、刘海明故意伤害案等曾经引起社会广泛关注的案例都以指导案例的形式公布，对于处理正当防卫和防卫过当案件具有重要的指导作用。此后，还应当结合指导案例，进一步出台指导性司法文件，总结正当防卫和防卫过当的认定规则，从而明确正当防卫和防卫过当的法律界限，这对于正确处理正当防卫案件必将起到积极作用。笔者认为，对于正当防卫的认定来说，亟待形成以下三种司法规则。
（一）防卫与互殴的区分规则
在正当防卫的认定中，如何区分防卫与互殴是涉及案件是否具有防卫性质的问题，因而具有重要意义。以往在我国刑法实践中，相当一部分正当防卫案件被认定为普通犯罪。究其原委，就是司法机关未能正确区分防卫与互殴之间的界限。在致人伤亡的案件中，如果仅从客观上看，其行为已符合过失致人死亡罪或者故意杀人罪的构成要件，只有认定致人伤亡的行为属于正当防卫，才能阻却行为的违法性。在正当防卫成立与否的判断中，先要排除互殴，因而互殴就成为认定正当防卫的重大障碍。
互殴是互相斗殴的简称，在正当防卫中讨论互殴，主要是为了正确地将防卫与互殴加以区分。在刑法理论上，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。[12]日本将互殴称为打架，我国民间也将打架与斗殴相提并论，称为打架斗殴。日本学者大塚仁在论及打架是否可以成立正当防卫时指出：“在打架的情形中，只要把争斗者双方互相攻击、防御的一系列行为作为整体来观察，就难于认为一方的行为是不正的侵害、他方的行为是针对它作出的防卫行为。”[13]日本历史上流传下来对打架的法律规制原则是“打架两成败”，即对打架双方都予以否定的法律和道德评价，各打五十大板。日本学者盐田见对“打架两成败”的法理进行了考察，认为“打架两成败”的含义是：对打架不问是非对错，对双方均施加制裁。盐田见将“打架两成败”的法理归结为自力救济的禁止。[14]然而，此后日本判例发生转变。对此，日本学者山口厚指出，判例当初提到了“斗殴各打五十板”，认为就斗殴作为而言没有容纳正当防卫观念的余地，后来则接受学说的批判，认为有必要观察斗殴状况的整体来进行判断，遂转移到了肯定斗殴中有适用正当防卫之余地的立场。[15]
我国历史上虽然也有类似现代刑法中正当防卫的制度，但对于防卫自己(即自卫)却严格加以限制，这就包括对打架无曲直法理的肯定。例如我国法制史学者戴炎辉在论及《唐律》防卫自己的规定时指出：“唐律以请求公力救济为原则，不许以私力防卫自己。查斗讼律，相殴伤两论如律，虽后下手理直，亦只减二等。关于后下手理直，疏议说：‘乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直。’惟拒殴而致甲于死者，则不减。乙无辜被打，既是受甲的不法侵害，因而对甲加以反击，在现代法应是正当防卫，但律不许乙拒甲而予殴击，只酌情(后下手理直)减刑而已。再查别条：纵使他人以兵刃逼己，因而用兵刃拒他人而予伤杀者，仍依斗伤杀法(只不以故杀论其罪)。”[16]由此可见，我国古代法律将自卫等同于互殴而予以禁止。如果造成伤亡后果的，则对双方都论之以罪，无论有理无理，这也就是“打架无曲直”。这种法律规定表现为重视社会秩序维护而轻视人身权利保护的法理，它是社会本位的法律观念的征表。德国学者曾经明确提出这样一个发人深省的问题：究竟应当如何解决公民自身防卫的权限与既存的现代社会秩序，以及与国家的专有的法律保护权之间的矛盾。[17]可以看出，我国司法机关对于防卫与互殴的混淆，在一定程度上是我国历史上严厉禁止自我防卫观念的遗痕，与当今法治社会的理念可以说是格格不入的。这里应当解决的问题是：如何区分互殴和防卫。如果确实构成互殴，当然应当对双方都进行惩罚，但如果一方是不法侵害，另一方是正当防卫，则应当对防卫人进行保护。因此，防卫与互殴的区分实际上是对案件的是非之分。笔者认为，防卫与互殴的区分应当从以下三个方面进行考察。
其一，互殴以事先预谋或者临时合意为成立要件。互殴从客观上来看，表现为双方之间的互相殴打，并且双方具有殴打的故意。然而，仅此还不能正确地区分防卫与互殴，还要考察行为人是否具有事先预谋或者临时合意。这里应当指出，互殴的预谋和合意在其内容上不同于殴打的故意，对此需要加以区分。殴打是单方面的行为，即一方对另一方进行人身侵害，因而殴打的故意是指对他人实施人身侵害的主观心理状态。互殴是相互之间的殴打，因此双方具有互相殴打的主观心理状态。如果双方事先约定在某个时间、某个地点进行互相殴打，这就具有事先预谋，因而应当将其互相殴打行为认定为互殴。此外，虽然没有事先预谋，而是在现场发生冲突，双方临时合意进行互相殴打，这就具有临时合意，因而应当将其互相殴打行为认定为互殴。如果双方虽然进行殴打，但双方既没有事先预谋，又没有临时合意，则不能认定为互殴并以此否定防卫的存在。
其二，在没有事先预谋和临时合意的情况下，
先动手一方理亏，具有不法侵害的性质，后动手一方理直，具有防卫的性质。互殴都是由纠纷或者口角引发的，在发生纠纷或者口角的情况下，我国民间存在“君子动口不动手”的规则。率先动手的一方，明显违反该规则。面对他方的动手，另一方如何应对。逃跑当然不失为上策，然而并不是每一个人面对他人的殴打都会选择逃跑，并且在某些紧急状态下，根本来不及逃跑。因而，对他人的殴打进行还击，就成为面对殴打的应对措施，这完全符合人性。如果一次性反击就制止了对方的侵害，当然也就不会混同于互殴。然而，如果面对反击，侵害人再进一步进行殴打，由此就形成双方互相打斗的状态，因而在客观上类似于互殴。笔者认为，在对方首先发难进行打斗的情况下，他方的反击行为应当认定为防卫。这种防卫性质并不因为打斗的延续而改变，即使存在多轮相互的打斗，仍然应当根据先动手与后动手的顺序对行为的性质进行判断，而不能仅仅根据客观上所呈现的互相打斗的事实，就将双方行为整体认定为互殴。
其三，在后动手一方的防卫中，如果造成先动手一方的死亡结果的，应当根据具体案情判断是否超过正当防卫必要限度。先动手和后动手，在法律上加以不同的评价，对于认定案件的性质具有重要意义。如果先动手一方对后动手一方造成伤亡结果，则先动手一方应当承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。如果后动手的一方对先动手的一方造成伤亡结果，应当先肯定其行为的防卫性，然后再进行是否超过正当防卫必要限度的判断。
（二）反杀案的处理规则
反杀的原意是指报杀人之仇而杀人。《周礼·地官·调人》有这样的描述：“凡杀人有反杀者，使邦国交讎之。”郑玄注曰：“反，复也；复杀之。”贾公彦疏曰：“谓既杀一人，其有子弟复杀之。”在这个意义上，反杀就是复仇杀人。现在，反杀的含义演变为将准备要击杀自己的敌方击杀的行为，即反而杀之。在这种反杀的情况下，他方先实施对己方的杀人行为，行为人在反击中将他方杀死，尤其是夺取他人的凶器将他人杀死。现在需要讨论的是在反杀的情形中，反杀行为是否构成正当防卫。反杀行为具有以杀对杀的性质，这本身就包含了某种防卫性。争议的问题在于：夺取他人凶器进行反杀，是否具备防卫时间；如果不具备防卫时间，则这种反杀就不能成立正当防卫。因此，在反杀案件中，是否构成正当防卫的判断就在于不法侵害是否已经终止。
【案例4】于海明故意伤害案。2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀(系管制刀具)，连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效死亡。
该案也被称为昆山反杀案。因为现场的摄像镜头正好将案发过程记录下来，影像在媒体上流传以后，反杀过程的画面清晰地呈现在公众面前。因为是死者刘某首先持刀追砍于海明，对此进行的防卫属于我国刑法第20条第3款规定的无过当防卫，对此没有异议。关键在于：于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某，造成刘某伤害。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中。那么，对于这一反杀行为如何判断是否具有防卫性。从案情来看，伤害致死行为是在争夺砍刀过程中实施的，此时不法侵害仍然处于正在进行的状态。死者刘某夺取砍刀以后，完全有可能继续对于海明实施不法侵害。因此，此时的不法侵害没有终止。对于不法侵害不能狭义地理解为只是举刀砍杀之时，而是应当广义地理解为实施砍杀前后的一个持续的过程。在该案中，于海明夺取砍刀以后，继续追砍刘某，砍了两刀没有砍中。由此可见，刘某是被夺刀时砍伤致死的。因此，对于海明的反杀行为认定为正当防卫没有问题。假如该案刘某是在追砍过程中被砍死的，问题就更为复杂了。在这种情况下，于海明的反杀行为能否认定为正当防卫就要根据当时的主客观情况进行细致分析。例如，于海明是明知刘某已经丧失侵害能力而继续砍杀，还是主观上认为刘某跑向轿车去拿凶器继续进行侵害等。
对于该案，8月27日当晚公安机关以故意伤害立案侦查，8月31日公安机关查明了该案的全部事实。9月1日，昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据我国刑法第20条第3款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。
昆山反杀案将于海明的行为认定为正当防卫，这是一个成功的案例，因而成为最高人民检察院公布的指导性案例。在处理反杀的过程中，关键在于侵害行为正在进行的判断，以便将正当防卫与事后防卫加以区分。对此，最高人民检察院在于海明案的“指导意义”中指出：“正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。”上述“指导意义”明确了不法侵害正在进行的三个判断要点。
其一，不法侵害正在进行的含义是不法侵害已经开始但尚未结束。在不法侵害开始之前或者结束以后，防卫时间尚未到来或者已经丧失，因而不存在防卫问题。应当指出，这里的已经开始但尚未结束，是对不法侵害正在进行的一种客观状况的描述。《日本刑法典》第36条采用“急迫的不法侵害”这样的表述，因而不法侵害的急迫性就成为正当防卫成立的重要条件。对于这里的急迫性，日本学者山口厚认为是指被侵害的法益遭受侵害的危险必须是紧迫的。山口厚对各种具体情状下急迫性的判断进行了讨论，[18]对于我国研究者判断不法侵害的正在进行具有一定的参考意义。因此，在我国司法实践中，对于不法侵害之正在进行的判断，不应该是形式性的判断，而应该是实质性的判断。判断的根据是侵害的急迫性，例如不法侵害的开始是指侵害行为已经对防卫人形成一定的危险，不法侵害的结束是指侵害行为的危险已经消失。
其二，不法侵害正在进行的判断应当以防卫人的利益保护为优先考虑，不同于犯罪行为的着手和既遂的判断。因此，不法侵害的开始不同于犯罪行为的着手，不法侵害的结束也不同于犯罪行为的既遂。在司法实践中考察不法侵害是否正在进行的时候，应当从不法侵害对于防卫人是否已经具有法益侵害的急迫危险出发加以判断，而不是根据法益侵害的实害结果发生作为判断的标准。例如，日本学者讨论预期的侵害问题，即预期侵害的场合是否也能肯定侵害的急迫性。对此，山口厚指出，即便是预期到了侵害，一般地说也不存在回避侵害的义务。要是肯定了存在这一义务，就意味着必须忍受我们的正当利益受到侵害。从法益尽量不受侵害、尽可能全部予以保护是最理想的这样的见地出发，在预期到“急迫不法的侵害”并且回避这一侵害也并不会增加额外的负担的场合，为了全面地保全法益，就要求去回避侵害。[19]根本不考虑防卫人的权益，机械地根据侵害行为确定防卫行为的时间条件，显然是偏颇的。
其三，不法侵害正在进行的判断应当根据不法侵害的行为类型和防卫的具体情境进行判断。考虑到不法侵害的复杂性，对于不法侵害正在进行不能采取机械的标准，而应根据侵害行为的具体情状加以判断。有德国学者对不法侵害属于继续犯情况下的防卫问题做了论述，其指出：“在继续犯(例如，剥夺他人自由、侵犯住宅安宁)的场合，只要违法状态处于继续状态，侵害应当属于正在发生。虽已经对被保护的利益实施侵害，但一经反抗便处于全部或者部分消除的状态，此等情况下仍然属于继续犯。”[20]我国学者也对在持续侵害的情况下，防卫时间的判断进行了讨论。例如周光权教授指出：“在持续侵害中，不法行为的成立和既遂往往都相对较早，但犯罪行为在较长时间内并未结束，在犯罪人彻底放弃犯罪行为之前，违法状态也一直持续，犯罪并未终了。在此过程中，防卫人理应都可以防卫。”[21]此外，对不法侵害的防卫并不能毕其功于一役，而往往转而发展为互相之间的打斗。此时，不法侵害就转化为持续侵害，防卫行为也就呈现出相应的持续性。在这种情况下，应当根据案件的不同情况判断不法侵害的终止时间，以此作为认定是否存在防卫时间要件的根据。在不法侵害人已经明显丧失侵害能力(例如受伤倒地、昏迷等)，或者已经放弃侵害行为(例如脱离侵害现场、求饶等)情况下，防卫人仍然加害于侵害人并造成死伤结果的，应当认定为防卫不适时，不属于正当防卫。
（三）防卫限度的判断规则
在正当防卫案件的处理中，最为困难的就是防卫限度的把握问题，它关系到正当防卫与防卫过当的区分。我国刑法第20条第2款明确地将防卫过当规定为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。根据上述规定，我国刑法中的防卫过当是行为明显超过防卫限度和造成重大损害结果的统一。因此，防卫限度可以从以下三个方面加以判断。
其一，防卫行为是否明显超过正当防卫的必要限度。这是行为过当的问题。防卫行为与侵害行为之间首先可以从性质上进行对比，这种对比呈现出三点差异。
第一，防卫行为的人身损害性与侵害行为既包括人身侵害又包括财产侵害等非人身侵害之间的差异性，由此引申出的问题是：对于非人身的侵害行为是否可以进行正当防卫。例如，对于入室盗窃的防卫，造成盗窃犯死亡是否属于正当防卫，以及防卫限度如何掌握，都是容易引起争议的。笔者认为，我国刑法第20条关于正当防卫的规定中，明确将防卫目的描述为保护本人或者他人的人身、财产和其他权利。因此，刑法并没有将防卫范围限制在人身侵害，对于财产侵害等非人身侵害，只要符合正当防卫的条件，都可以进行防卫。只是在防卫限度上应当有所节制。当然，也不能认为只要是以人身损害的方式对非人身侵害行为进行防卫的，无论造成损害结果如何，都构成防卫过当。
第二，防卫行为的暴力性与侵害行为既包括暴力侵害又包括非暴力侵害之间的差异性，由此引申出的问题是：对于非暴力的侵害行为是否可以进行正当防卫。防卫行为具有防卫方式上的单一性，即以造成侵害人的人身损害的暴力方式(包括身体伤害和剥夺生命)进行防卫。因而，防卫行为具有暴力性。侵害行为则具有侵害方式上的多样性，既存在暴力侵害，也存在非暴力侵害。在对暴力侵害进行防卫的情况下，具有以暴制暴的性质，具有防卫行为与侵害行为之间性质上的对称性。然而，在对非暴力侵害进行防卫的情况下，以暴力的防卫性质制止非暴力的侵害行为，具有防卫行为与侵害行为之间在行为方式上的不对称性。因此，对于非暴力的侵害行为能否进行防卫，以及防卫限度如何掌握也是一个值得探讨的问题。对于这个问题，最高人民法院指导案例93号于欢故意伤害案的裁判要点明确指出：“对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的‘不法侵害’，可以进行正当防卫。”由此可见，对于非暴力的非法拘禁、侵入他人住宅等不法侵害是可以进行正当防卫的。当然，在防卫限度的判断上应当有别于对暴力侵害的防卫。
第三，防卫行为的构成要件该当性与侵害行为既包括违法行为又包括犯罪行为之间的差异性，由此引申出的问题是：对于尚未达到犯罪程度的侵害行为是否可以进行正当防卫。这里涉及对不法侵害的理解，即不法侵害是否既包括违法行为又包括犯罪行为。
对此，我国立法机关认为，该款规定的“不法侵害”是指对受国家法律保护的国家、公民一切合法权益的违法侵害。[22]可见，对于违法行为也可以进行正当防卫。例如对于殴打行为进行防卫，即使造成轻伤结果，也不能认为超过了防卫限度。
综上所述，行为过当的判断应当从侵害行为和防卫行为这两个方面，根据案件的具体情况进行综合分析，最后得出行为是否过当的结论。
其二，防卫行为是否造成重大损害结果。这是结果过当的问题。进入司法视野的正当防卫案件，防卫行为必然已经造成侵害人伤亡的结果，因此，该防卫结果是否过当需要认真进行分析。在正当防卫案件中，将侵害结果与防卫结果进行对比，可以分为两种情形。
第一，侵害行为已经造成人身损害结果，例如造成防卫人伤害，在这种情况下，防卫人在防卫过程中造成侵害人死伤结果。其中，伤害结果是对称的，而造成侵害人死亡结果则是不对称的。因此，如果仅仅根据死亡结果判断，必然会得出防卫过当的结论。其实，死亡结果还要分析是否是伤害行为造成的，即故意伤害致人死亡，还是杀人行为造成的。因此，不能将死亡结果作为认定是否过当的唯一根据或者主要根据，而是应当考察造成伤亡结果是否为防卫所必需。
第二，侵害行为尚未造成人身侵害结果或者只是造成轻微的人身侵害结果，防卫行为却已经造成重伤、死亡等较为严重的人身损害结果。在这种情况下，如果仅从结果来看，防卫结果已然超过侵害的严重程度。那么，能否由此而认定为超过防卫限度呢？对此，最高人民检察院在检例第47号于海明正当防卫案中指出：“在论证过程中有意见提出，于海明本人所受损伤较小，但防卫行为却造成了刘某死亡的后果，二者对比不相适应，于海明的行为属于防卫过当。论证后认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为‘于海明与刘某的伤情对比不相适应’的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘某的行为因具有危险性而属于‘行凶’的前提下，于海明采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于海明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。”虽然于海明被认定为无过当防卫，不存在对防卫限度的判断问题，但在对该案的司法审查过程中，涉及对在防卫结果与侵害结果不对称情况下，对防卫限度的判断问题，因而值得注意。在对防卫行为是否超过正当防卫必要限度的判断的时候，如果侵害行为不是实害行为而是危险行为，则不能仅从结果是否对称上进行考量，而是应当结合案件的具体情况，例如使用工具、人数、时间、地点等，综合判断防卫行为是否超过正当防卫的必要限度。
其三，行为过当与结果过当的统一。对于防卫行为是否超过正当防卫必要限度的判断，既不能仅考虑行为是否过当而不考虑结果是否过当，也不能仅考虑结果是否过当而不考虑行为是否过当，而是应当同时考虑行为与结果这两个要素，只有在行为过当与结果过当同时具备的情况下，才能认定为防卫过当。行为过当与结果过当的概念来自日本刑法理论中的相当性概念，日本学者一般以相当性考察防卫行为或者防卫手段。例如山口厚指出：“反击行为作为针对侵害的防卫手段，应具有相当性。因此，只要反击行为并非超过上述限度，作为针对侵害的防卫手段便具有相当性，即便由该反击行为所造成的结果偶尔大于所被侵害的法益，也应该认为，该反击行为并非不属于正当防卫行为。”[23]根据这一观点，即使防卫结果大于侵害结果，只要防卫手段具有相当性，也应当成立正当防卫而不是防卫过当。因此，防卫行为是否过当并不完全取决于结果，而是先要考察防卫行为是否具有相当性。防卫行为的相当性应当与结果分开判断而不是混为一谈。山口厚指出：“被正当化的防卫行为的范围，不应该根据所产生的‘结果’，而应该通过所使用的‘防卫手段’本身予以判断。”[24]以上观点与防卫限度判断中的唯结果论的观点是对立的。在防卫限度的判断中，先要确定的是结果的过当性。如果没有结果过当也就不可能成立防卫过当。然而，仅有结果过当是不够的，更为重要的是还应当考察行为的过当性。只有在同时具备行为过当与结果过当的情况下，才能认为超过防卫限度。如果只是结果过当而行为并未过当，或者只是行为过当而结果并未过当，都不能成立防卫过当。
