柯华庆：社会欲求的法律经济学
柯华庆法律经济学被引进到中国已经三十多年了，但是在中国的发展却不理想。这肯定与传播者与接受者都相关，但是主要责任在传播者。
随着波斯纳的《法律的经济分析》的翻译和朱苏力所组织的“波斯纳文丛”的翻译，不知道“法律经济学”或者“法律的经济分析”的中国法律人恐怕很少了。由此，人们几乎把波斯纳看作法律经济学的代名词。然而，大多数学者和学生反映波斯纳的《法律的经济分析》非常难读和难教，法律人对于法律应该追求“价值最大化”的标准嗤之以鼻。法律经济学在中国只是一种表面的繁荣，说得准确一点，在大多数法律人眼里，法律经济学只不过是法律追求效率或者价值最大化的工具，这一点自然引起“正义”的法律人的反感，加上很多法律经济学论文和著作中的数学模型，很多法律人厌恶法律经济学就不奇怪了！
法律经济学这门学科有各种叫法，大致有四种，所强调的方面各不相同。Legal Economics 法律经济学（类似于 Institutional Economics制度经济学）；The Economics of The Law（特定）法律经济学。强调学科性，但好像是经济学。Law-Economics 法律-经济学；Law and Economics 法与经济学。强调法律与经济学的关系和相互影响，但不像一个学科。
Economics Analysis of Law 法律的经济分析；Economic Approach to Law法律的经济方法；强调在法律中经济方法的应用，降低了该学科的地位。Jurisprudence of Economics经济分析法学； Economic Jurisprudence经济法理学。强调是法学学派，比如分析法学、历史法学，但其应用性不够，而法律经济学本身的应用性是非常强的。
麦乐怡将法与经济学（Law and Economics）和法律的经济分析（Economics Analysis of Law）[①]区分为两种不同的学科。麦乐怡认为，一个人对法和法律制度的理解来源于他对经济关系的基本观念。法与经济学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的“科学”或正确的答案，而是一个包容各种意识形态之间互相竞争的理论体系，通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性的变化。法与经济学要求我们评估可供选择的多种社会模式，并探索这种选择对法律与经济关系的后果。法律的经济分析则采用经济学的方法，用经济学的术语来作为分析特定社会所实行的法律的理论工具。而且，在这些分析中，新古典主义经济模式被视为一种既定的模式。[②]
麦乐怡的这种观念实际上将法律经济学区分为意识形态和工具两个层面。麦乐怡分析了保守主义、自由主义、马克思主义、自由意志论和古典自由主义等各种意识形态下讨论法与经济学问题的可能性。但是，每一种工具背后可能暗含着哲学或者意识形态，工具总是与目标联系在一起的，两者不可能分开。敝人认为要发展法律经济学，三个层次一个也不能少：法律经济学的哲学基础；法律经济学的理论与分析工具；部门法的经济分析。缺少任何一个方面法律经济学都会受阻。实效主义法学[③]对于美国人是常识，一般法律经济学著作中不会涉及，这大大影响了中国法律人接受法律经济学。我甚至认为，法律经济学的思维方式在美国天经地义，只是到二十世纪六十年代法律经济学才成为一门学科是一件遗憾的事情，法律经济学精神在霍姆斯、卡多佐和庞德等人的著作中可以找到。只是在科斯1960年那篇经典论文《社会成本问题》中提出科斯命题[④]后，我们才找到了突破口，也就是说，找到了适当的工具。然而，法律经济学的精神蕴含在论文标题“社会成本”中。
波斯纳的那本著名的专著性教材《法律的经济分析》出版后，出现了各种法律经济学教材鲜有以“法律的经济分析”命名的教材。斯蒂文·萨维尔（Steven Shavell）教授，法律经济学的重要贡献者之一，在2004年出版教材《法律的经济分析基础》[⑤]，同时在“法律人的分析方法”系列丛书中出版小册子《法律的经济分析》。后者可以认为是任何想了解法律经济学的必备入门教材。[⑥]本人读完该书就有翻译的强烈冲动，不仅仅因为其通俗易懂，更重要的在于萨维尔教授在本书中纠正了波斯纳的意识形态倾向。萨维尔指出，有一种强烈的批评是法律经济学有着持一种保守的、企图维持现状的观念的特定政治倾向。波斯纳可能就是这种保守主义的代表人物。[①]可以说，萨维尔恢复了法律经济学的本来面目。萨维尔的精神与科斯范式一脉相承。
我下面将问题集中在对科斯命题的分析上。科斯范式到底预示了一种保守主义还是改良主义？波斯纳牌号的法律的经济分析为什么会成为保守主义？我们试图从对实证科斯命题的理解、两个规范科斯命题的选择以及对于效率的理解三个方面来分析这个问题。
私有化、分配与效率
科斯最初提出所谓科斯命题是在1959年发表的《联邦通信委员会》和1960年发表的《社会成本问题》，但是这两篇文章对科斯命题的表述是不同的。1959年的版本是：“新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或养殖蘑菇与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。”[⑦] 这里仅仅是对于一个事例进行判断，可以说这一判断是在一个自由交换社会中有生活经验的人都懂得的道理。接着，科斯指出这一观点适用于发射无线天波、排放烟雾、土地的使用等领域。后来科斯又通过“斯特吉斯诉布里奇曼案”表明了：一旦建立了当事人的法律权利，谈判就能够改变法律规则程序，只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。从这一假设例子可以看出，“权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（产值最大化）与法律判决无关。” [⑧]可以将此命题称为产权版科斯命题。
但是张五常对产权版的科斯命题表述是不同的：权利的界定是市场交易必不可少的前提。张五常多次强调这是产权版科斯命题的核心，是一个标准意义上的定理。[⑨] 事实上这两个命题不同，在我们看来，产权版科斯命题是一个实证命题，而张五常想提出的实际上是一个规范命题。产权版科斯命题的核心命题是后一部分：最终结果（产值最大化）与法律判决无关，而不是张五常说的前一部分。如果把张五常的命题作为实证命题看待就是一个假命题。因为权利的界定既不是市场交易的充分条件，也不是市场交易的必要条件。权利界定后，如果缺乏对交易的保护，市场交易不会存在或者很少存在。按照巴泽尔的理论，权利的界定的是一个演进过程，从不界定到清晰界定都是合理的，而且由于信息成本，任何一项权利都不是完全界定的。[⑩]但人类社会从一开始就进行市场交易。当然我们这里并不是说权利界定没有好处，产权界定不会出现扯皮现象，确实可以减少交易成本。而是说，界定权利本身也需要成本，在界定权利的边际成本比没有界定或者界定不清晰时的扯皮等边际成本小时应该进行界定。当然这并不证伪张五常的主张：权利的界定应该是市场交易必不可少的前提。实际上这是古典经济学的法律基础，也是市场经济的法律基础。休谟、斯密就曾经详细论述了这个问题。休谟确立了人类社会的三条基本自然法则，即稳定财物占有的法则，根据同意转移所有物的法则，履行许诺的法则。指出“人类社会的和平与安全完全依靠于那三条法则的严格遵守，而且在这些法则遭到忽视的地方，人们也不可能建立良好的交往关系。社会是人类的幸福所绝对必需的；而这些法则对于维持社会也是同样必需的。”[11]斯密接受了休谟的基本观念，将国家确立个人财产权作为考察国民财富性质和原因的出发点。[12]但是不管休谟和斯密怎么强调财产权的重要性，他们知道这是一个价值判断。斯密承认，财产权和政府在很大程度上是相互依存的。财产权的保护和财产的不平均是最初建立政府的原因，而财产权的状态总是随着政权的形式而有所不同。[13] 事实上，对科斯该命题的仔细分析看，该命题应该是：不管法律把权利界定给哪一方（但要清晰界定），最终结果（产值最大化）与法律判决无关。也就是说，最终结果依赖于市场的交易。为什么张五常把科斯原初的实证命题变成了规范命题，而且认为是一个标准意义上的定理？这是因为产权明晰的潜台词是古典经济学主张的财产私有化，张五常就是其坚定的支持者。[14]因此，我们认为，张五常版本的科斯定理不过是一种意识形态或者是新古典经济学的“公理”。对于财产权到底应该私有还是公有的问题，Shavell正确地指出，我们能够解释为什么财产权可能是社会意义上有价值的，但是它们并不支持一种特定的财产权形式，尤其是并不构成私有财产权的一个论证，私有财产权意味着财产广泛地被私人而不是被国家所拥有（且能被转让）。财产权的好处可能通过不同的财产权制度得到实现。譬如，社会主义国家里对所有权的保护不会引发纠纷，并能避免在财产获取与维护上的浪费，这点与资本主义国家一样。此外，在社会主义国家的企业中，即使工人不拥有他们生产的产品，通过对工人的监督和建立适当的工资结构，对工人工作的激励也是显而易见可以达到的。就此而言，这与资本主义制度下的公司并无二致。[15]
1960年发表的《社会成本问题》中，科斯再次通过“斯特吉斯诉布里奇曼案”和牛损害谷物的实例表明：在市场交易的成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响。接着科斯又通过“库克诉福布斯案”、“布赖恩特诉勒菲弗案”等说明：通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。当然，如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产值的增加的话。[16]这就是著名的无交易成本版科斯命题。
对无交易成本科斯命题的理解要注意两个问题：首先，这里所说的无关紧要是指究竟配置给哪一个是不重要的，但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”[17]权利界定本身也是有成本的，这是为什么很多权利不清晰界定的原因。其次，把权利配置给哪一个对个体来讲是重要的。从收入分配的角度来看，权利的最初分配一直是举足轻重的。这个时候，法律只具有传统意义上的分配功能。因此，我们确实可以证明法律与效率问题无关，但其前提是交易成本为零。
市场交易为零的假定是很不现实的。科斯指出，为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等。“这些工作常常是花费成本的，而任何一定比率的成本都足以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”[18]
科斯在《社会成本问题》中进一步指出“在市场交易中不存在成本的假定是很不现实的。在有交易成本时，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。”[19] 该命题称为有交易成本版科斯命题。
自此法律就具有两重功能：分配与效率。可以说法律经济学涵盖了传统法学的范围，强调法律经济学仅仅强调法律实现效率的一面无疑是矫枉过正。[20]
现实中的科斯范式并不仅仅表明效率方面，而且其涉及权利的分配。有交易成本版科斯命题实际上说明法律在分配与效率两方面的功能，有交易成本的状态正是现实的状态。但是在怎么实现分配的问题上却是有争议的。一种是每一个法律都既考虑效率问题又考虑分配问题。另一种就是Cooter和Shavell提出的间接分配问题。
Cooter和Shavell等人认为，法律确实应该考虑公平分配问题，目标是社会福利。但是他们从实效性角度认为通过收入税可能比私法更好地实现这一目标。Cooter认为我们必须区分分配正义(Distributive Justice)和矫正正义(Corrective justice)。他认为，分配正义关涉社会群体的经济状态，我们可以通过税法和社会福利法来追求分配正义。矫正正义关涉私人法律上的争议，特别是损害赔偿诉讼。在法律纠纷中利益的分割可能影响相似境况的群体。例如，如果原告是某一特定商品的消费者，或者某一特定股票的投资者，或者小汽车司机，那么偏向原告的判决可能有利于消费该商品、投资该股票或者开小汽车的每一个人。相反，收入再分配的鼓吹者通常目标在于穷人、妇女或者少数派。[21]私法应该通过配置(Allocation)达到资源的有效率使用，而税法通过分配(Distribution)实现财富在不同群体之间的公平分割。诉讼当事人被视为是应该得到正义的个体，而不是社会群体的代表。通过私法去实现分配正义是无效的方法，而实现矫正正义的税法正好实现效率的目标。[22]Shavell系统总结了这些原因。Shavell认为主要原因在于，采纳所得税制度可以原则上满足分配目标，而采用法律规则可能会妨碍到规则的其他目标。例如，假设在一些领域，过错责任是比严格责任成本更低的规则，因为，过失规则会导向更少的诉讼量。但是，比起严格责任来，过失规则使一部分贫穷的诉讼主体的境况变得更糟，这是因为在过失规则下，贫困群体常常不会为其所受到的损害收集证据，而在严格责任下恰好相反。如果对穷人收入的这种影响降低了基于分配目标（grounds）的社会福利，这一问题可以通过在所得税上适当的调整进行补救（例如，对那些改善较少的一方进行减税或者补贴）。如果代之以严格责任来帮助他们，那么诉讼量将无谓地增加。在帮助穷人方面，最好直接通过所得税制度来实现而不是选择严格责任，因为严格责任有其不欲求的一面——就是对诉讼量的影响。第二，法律规则通常影响所及仅仅是众人中的少数部分，因此，与所得税相比，能从法律规则中受惠的人很少，而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型群体。第三，法律规则影响的群体有其独特性（例如，某类事故的受害者），他们的财富或对钱的需求方面是各不相同的，因此，与所得税相比，选择法律规则作为实现分配目标的手段常常不得其功。第四，将法律制度用作实现分配目标的手段，其代价是非常昂贵的。通过法律制度将现金（funds）转移给个人花费的成本可能是被转移额的一倍，税收制度的行政成本少于税收额的5%。第五，选择法律规则产生的功效可能被价格的变化所抵消。例如，如果为了帮助某些人购买某种产品，法律严格规定了产品的质量水平（比方说，将提供给穷人的住房的质量强制规定为更高标准），结果是，购房的价格就会相应提高，因此，预想的受益人最终并没有得到改善。所有这些论据都表明：虽然在考虑衡量社会福利的标准时，分配目标很可能是（像我们通常所感觉到的那样）重要的；但是广义的社会福利标准下，他们不应该影响法律规则的选择。[23]
因此，并不是说法律经济学仅仅考虑效率问题，而不考虑分配问题。实际上，科斯范式既关注效率也关注分配，只是从实现分配的实际效果角度法律经济学绕过了通过法律规则直接分配的难题。
两个规范命题的意识形态
在一个交易成本大量存在的现实世界里，我们试图通过法律制度来创设有效率的结果。
波斯纳将科斯定理表述为，在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。由此可以得出两个重要的推论。第一个推论是，法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本。科斯定理的第二个推论是，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的支配。[24] Cooter和Ulen仅仅将波斯纳的第一个推论叫做规范的科斯定理：建构法律以消除私人协商的障碍，即润滑交易。而把波斯纳的第二个推论叫做规范的霍布斯定理：建构法律以最小化私人协商失败导致的损害，即纠正错误配置。[25]
Avery Katz把规范的科斯定理称为“私人合作模型”，交易的前提是有合作剩余。规范霍布斯定理的思想最初由卡拉布雷西在《关于风险分配和侵权法的一些想法》中提出来的。不是通过庇古税或者补贴的方式来内化外部成本，而是通过称为“庇古责任规则”来内化成本，就是要求避免外部成本最低的那一方承担责任，从而满足效率要求。卡拉布雷西的模型被称为“市场失败模型”，也就是外部性应该内部化：商品价格要真实地反映出它们的全部成本。[26]对于侵权损害可以通过保险的方式来避免。在现实世界中，并不是所有的参与者都平等地评估损失。例如，在劳工损害赔偿之前，单个的劳动者一般无法评估出伤害风险的真实大小。承担风险的应该是支付保险费较少的那一方。企业保险比雇员保险花的钱要少，所以雇主应该为其雇员的侵权行为承担责任。
当讨论外部性与效率的关系时把所涉及的主体放在平等位置，然后考虑谁承担避免外部性的成本更低。科斯范式是让当事人交易解决，卡拉布雷西范式是重新进行权利配置。现实世界中有交易成本，科斯范式遵循规范科斯定理：尽可能减少交易成本以便当事人交易解决，卡拉布雷西范式遵循规范霍布斯定理：纠正错误配置，消除交易成本。目标都是为了包含施加外部性的个体及其承受外部性的主体在内的整体的利益，也就是我们的效率目标。表面看来，卡拉布雷西范式比科斯范式更能促进效率，因为后一种方法可以消除交易成本，前一种方法可能仅仅降低交易成本。但是，交易本身仅仅涉及两者之间的关系，而纠正错误配置本身涉及三方关系，首先，立法者或者法官的公正性是个问题。更重要的是，即使没有公正性问题，这种重新配置也是有成本的，这表现在由立法者或者法官来界定谁是避免外部性成本更低的一方有信息成本。所以，仅仅从效率角度看，规范科斯定理和规范霍布斯定理的优劣依赖于具体情况下交易成本和纠正配置成本的高低。Demsetz 认为统一市场失败模型和私人合作模型的是交易成本：当交易成本低时适用科斯范式，当交易成本高时适用卡拉布雷西范式[27]。
对于这两种范式的选择是与意识形态密切相关的。
Katz强调科斯的方法突出了法律只需要界定好权利，其他的事情由当事人通过交易去解决：因为双方行为的相互关系比初看起来更为复杂，私人规则有可能比公共管制在协调当事人行为上做的更好。也就是说私人秩序有可能比公共管制在协调当事人行为上做的更好。[28]Katz的观点在张五常对科斯命题的曲解中表现到了极致。此时，法律能做的仅仅是润滑交易。
Katz是在与卡拉布雷西的模式的比较时强调科斯范式是“市场交易模式”。那么，科斯本人的基本观念又是怎样呢？实际上，科斯范式并没有这种保守的价值观念，科斯范式是典型的改良主义的。
科斯在“对市场交易成本的考察”一节明确指出，《社会成本问题》前几节中，在研究调整合法权利时强调只有通过市场进行，才会导致产值的增加。但是这一论点假定了市场交易的成本为零。如果交易成本不为零，那么，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响，权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”也就是说，在正的交易成本时，权利的适当初始界定能够提高效率；当初始界定无效率而且交易成本高时，权利的重新配置也能够提高效率。
科斯命题的价值是通过科斯方法与庇古方法的比较得到的。我们知道庇古方法的单向思维和政府干预意识。科斯的方法与庇古的方法的区别就主要表现在这两个方面：
科斯的方法特别强调相互性，外部性不是一方对另一方的侵害，而是相互产生的。科斯开篇就提出“问题的相互性”，正是这种视角的转变使得我们“不言而喻，必须从总体的和边际的角度看待这一问题。”[29]庇古将负外部性称为是“无负责的行为”，因而是“反社会的行为”。科斯非常明确指出将负外部性称为是“无负责的行为”是非常正确的，但是认为这些行为必定是“反社会的行为”则是错误的。这些行为或许是，或许不是“反社会的行为”，有必要权衡一下它所引起的危害和好处。反对任何引起危害他人的行为才是真正的“反社会”行为。[30]“相互性思维”是科斯范式的特点，但是这个思维方式是服务于更高的“总的效果”，这就是科斯在文章最后提出的“方法的改变”。“较好的方法看来是，将我们分析的出发点定在实际存在的情况上来审视政策变化的效果，以试图决定新情况是否比原来的情况好或坏。”“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现有制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本（不论它是市场机制还是政府管理机制），以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时我们应考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。”[31]相互性的考虑导致我们从团体角度、国家角度考虑问题，因为它不预设哪种权利是天经地义的，一开始把权利放在平等地位，这样可以考虑不同的权利配置产生的总的效果，通过比较总的效果来决定权利的配置。科斯也没有预设哪一种模式就是绝对合理的，一切都应该放到具体场景下对于总效果的考量。对总量的追求是法律经济学的目标，而相互性思维是实现这一目标的策略。
科斯的“方法的改变”并不是说一定要采取市场交易或者政府规制，也没有说到底是润滑交易还是重新配置更好些。科斯范式，简单说就是，具体情况下哪种方法总的效果好就用哪种方法。
在存在交易成本的世界里，法律不仅仅可以润滑交易，而且法律可以进行权利配置。而且法律不仅仅可以一次性配置权利，也可以多次配置权利。效率的追求涉及到初次分配和重新分配及其后果。首先，权利的初次配置应该基于什么原则？这是一个政治问题，法律只不过是其具体实现。任何财产权的配置表达了对本人或他人受益或受损的权利，所以总是与外部性联系在一起的。[32]庇古方法、“市场交易模式”与卡拉布雷西范式都是为了解决外部性。由于资源的稀缺性，侵权总是在发生。只不过在于哪些是直接的或间接的，哪些是允许的或不允许的。庇古的侵权法理论，谁损害，谁赔偿；损害多大，赔偿多少，要求恢复原状。这里的逻辑只不过是机遇先授权原则，保护的是先在者的利益，可以说是一种保守主义。科斯范式把侵权者和被侵权者放在同等位置，认为侵权是相互的，制止也是相互的。制止张三的行为以避免对李四的侵害反过来对张三是一种损害。试图为侵权行为找到正当性。如果先在者对权利的估价较低，侵入者可以通过自愿交易达到帕累托改善，但必须付费购买权利，仅仅强调润滑交易的“市场交易模式”仍然是保守的。由于“市场交易模式”考虑到了两者避免外部性的成本可能不同，被侵权者避免外部性的成本可能比侵权者的成本要低，所以“市场交易模式”比庇古方法更有效率。此时，如果我们认为初次的权利配置是正义的，那么“市场交易模式”就不仅有效率的，也是正义的。如果由于交易成本过大使得这种对双方有利的交易不可能实现怎么办？如果维持原状，那么就损害了效率。此时有两种情况，如果坚持原初的权利配置是正义的，那么这时是正义的；如果坚持原初的权利配置是非正义的，这种情况也就是非正义的。如果采取卡拉布雷西范式，法律重新配置权利，那么包括侵权者和被侵权者的整体就得到改善，满足了效率目标，但是其正义性与原初的权利配置的正义性正好相反。正如我们上文指出的，
科斯范式实际上包含“市场交易模式”与卡拉布雷西范式，将规范命题称为“科斯规范命题一”和“科斯规范命题二”更合理一些。
科斯在《社会成本问题》中因为强调他的方法与庇古方法的不同，庇古方法既是单向性思维又是政府作为的，这容易导致我们将科斯范式理解为“市场交易模式”。但是，如果我们联系科斯的两篇论文《企业的性质》和《社会成本问题》来理解科斯范式就会发现，科斯所强调的是一种根据交易成本进行比较取舍的理性选择，科斯范式并没有预设哪种制度的优越性。科斯指出，“建立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的。”具体来说，导致企业出现的两种主要成本是：1、发现相关价格的成本。2、谈判和签约的费用。科斯认为，“如果协作是价格机制起作用的一个直接结果，那么（要素之间的）一系列的契约就是必需的”，而企业的存在使“一系列契约被一个契约替代了”，从而降低了谈判和签约的费用。正是交易费用导致企业的存在。但是企业为什么又不能非常大，像社会主义整个作为一个企业？这是因为行政成本的存在。[33]所以，将交易成本和行政成本进行权衡才能理解在现实社会中既有企业也有市场的存在。在这里特别强调了不论是市场机制还是政府规制都是有成本的，我们要做的是在不同领域比较这两种成本，选择总的效果好的制度。用邓小平的话说来讲就是：计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。[34]
总效果与价值最大化的意识形态
法律经济学的意识形态与法律追求的价值直接相关。毫无疑问，法律经济学的价值目标是“效率”，但是，主张哪种效率却是至关重要的。[35]
波斯纳把法律的价值界定为“价值最大化”。波斯纳将价值与效用对立起来，而且把价值界定为交换价值，即在市场上测度的或者至少是可以在市场测度的价值。将社会价值定义为社会中以价值测度的所有物品和服务的总和。波斯纳特别强调，价值是人们愿意为某个东西所支付的东西，而不是人们可能从拥有此物中所获得的幸福。在实际操作中，愿意支付又变成了实际支付。“一个个体，他会很想获得某种物品，但又不愿或无法为此支付任何东西，也许因为他很穷，那么在我使用的‘价值’这个术语的意义上，他就不是看重该物品的价值。……社会的价值就是由货币支撑的诸多偏好的总体满足。”[36]波斯纳为什么反对功利主义而倡导财富最大化呢？在波斯纳看来，基于自愿的市场交易模型而言，追求财富最大化要比古典功利主义更尊重个人的选择，经济自由可以更坚实地建立在财富最大化而不是在功利主义基础上的价值。财富最大化的目标与保护自主性的目标刚好一致。[37]
在波斯纳看来，只有能够实际上拿出货币购买好处或者预防损失的人才有发言权。例如，对于一位几天没有吃饭的乞丐来说，获得一块面包的效用肯定很高，但因为他没有钱购买所以面包就对他没有价值。权利的变化也是如此，比如说现在有一项法案准备授予奴隶最基本的人权（生命、财产和自由），这些权利对于他们是宝贵的，但如果按照波斯纳的理论，只要奴隶主能够拿出足够的货币（高于奴隶实际上能够支付购买这些权利的货币），那么就可以阻止此项法案的通过，标准就是所谓的价值最大化。波斯纳牌号的法律经济学倾向于依赖一种新古典主义经济模式，这种保守主义将权利和义务化解到数学公式之中，他们认为，一个有效率的结果将实现社会财富的最大化，而财富最大化将产生最后的可行的社会安排。波斯纳认为，财富最大化原理的另一个含义是，那些没有足够收入能力来支持其甚至最低程度的体面生活的人们是无权言及分配资源的，除非他们被视作拥有财富的人的使用功能的一部分，如果一个人生来是弱智者，或者他对社会无所贡献，那么他便不存在获得社会支持的权利，尽管由于他的低能而无法自理是无可指责的。
波斯纳并不仅仅坚持“市场交易模型”，他也主张，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者。但关键在于由谁来决定将产权配置给对他来说价值最大的使用者。例如，我们认为，富人捐出一元钱给穷人肯定是能够提高效率的，但如果交易成本很高时，政府通过累进税制将富人的一块钱转移给穷人就是一种有效率的权利配置。[38]但是波斯纳要求重新配置权利的基础是“模拟市场对于资源的支配”，所谓模拟市场就是能够实际用货币或者财产对其权利评价的人，显然只有富人。这种情况下的权利配置只会把权利都配到富人那里去，其意识形态性显而易见。
波斯纳以货币的实际支出来界定权利的重要性实质上是一种富人的经济学，因为富人拥有更多的财产或货币。财富最大化就是要将资源或者权利分配给能支付最高的价格的人，那些人必定是富人。波斯纳为了避免效用概念的主观性而提出这种主张的，但掩盖不了他政治上保守主义的意识形态：仅仅既得利益者才有可能是最珍视权利的人。
波斯纳的哲学是实用主义的。但是波斯纳主张的实用主义哲学却与他的保守主义有些冲突：“我说的这种实用主义的态度是能动主义的（渐进的、“能办事的”），它既否定保守主义的‘现有一切都最好’的说法，也反对命定论的‘一切后果均非人所意图’的观点。这种实用主义相信进步，但又不自称能够界定进步；它相信深思熟虑的人类活动能够影响进步。……它是一种强调行动和改进的哲学……除了强调可行、向前看和后果外，实用主义者……都重视经验。”[39]可以说，实用主义是改良主义的，是与自由放任政策和达尔文主义对立的[40]，而波斯纳的规范法律经济学采取财富最大化作为标准，是社会达尔文主义的。
科斯认为，法律追求的目标是“总的效果”。尽管在《社会成本问题》中的分析限于比较由市场衡量的生产价值。但是，科斯明确指出，“在解决经济问题的不同社会安排间进行选择，当然应在比此更广泛的范围内进行，并应考虑这些安排在各方面的总效应。正如弗兰克•H•奈特常常强调的，福利经济学的问题最终必然归结为美学和伦理学问题。”显然，科斯的“总的效果”并不是赤裸裸的货币最大化或者价值最大化，而且有伦理的内涵。
很多重要的法律经济学家并不把价值最大化作为法律追求的目标，而是赋予其社会的伦理的内涵，包括公平分配的观念。Shavell明确拒斥波斯纳的财富最大化,而将社会福利最大化作为规范标准。社会福利实际上就是社会欲求[41]，是一种理想，因而是可变的。“基于福利经济学的法律的经济分析并没有这样的倾向，尤其显著的是，它与那种认为在社会福利标准下的公平分配具有优势的观念无关。” [42]社会福利的测量通常并不依循收入分配的重要性以求与之一致，这意味着法律规则对收入分配的影响将与它的评估无关。这样做的理由肯定不是因为收入分配是不重要的，而是考虑到法律规则对收入分配的影响将使我们的分析复杂化，而这种复杂化最终并不改变我们的结论。为什么已知收入分配具有重要性，而将收入分配考虑进来却不会改变我们的结论？答案是我们可以使用所得税和转让机制实现社会再分配。[43]首先，个人的效用概念(utility)或个人的福利概念(well-being)完全是普遍性的，可以包括他所关心的任何东西。第二，个人的效用是建立社会福利衡量标准的唯一依据，与该效用无关的因素都不在考虑之列。第三，并不存在首选的或客观的社会福利衡量标准。一位分析人士可以参考任何一个社会福利衡量标准，然后决定根据所选择的提高[福利]标准，得出什么样的社会政策将是可遵循的。第四，研究表明，很多社会福利衡量标准都反映了对分配公平（distributional equity）的偏好，产生这种偏好的原因是：社会福利在个体之间的公平分配将有利于导向其他方面的公平。第五，在任何一种社会福利标准下，通过所得税（和福利）制度实现分配公平都比其他社会政策要好。[44]Schelling说，所谓效率就是更好的代名词：关于替代性后果，一些替代性的状况或政策或计划是不是更好。“更好”有特殊的含义：作为结果，对于每一个相关的人是最好的，或者对于所有的确定的利益是较为平衡的。[45]Cooter也指出，从本质上说，经济学家用的正义概念通常与效率一致，经济学家之间关于正义的争论在于怎么解释效率概念。[46]效率概念实际上依赖于处于团体中的人的观念，而且是动态的，只不过是对于总量追求的改善。前面指出，可以通过税法实现分配正义。我们知道高税率会减少工作和投资，以至于减少社会财富的生产。按照边际效用递减原理，这样可以增加总效用。总效用比再分配前是增加还是减少依赖于再分配税率的高低。理想的税率应该使得税收在生产上的负面影响被再分配增加的效用所补偿。在现实中，效用是可变的。某一个时期可能更重视经济效率；而另一时期则重视收入的相对平均，标准都是总的社会福利。分配正义所实现的群体之间相对的平等好像与经济学的效率原则相悖,但是考虑到极端的不平等可能导致动乱, 对穷人和富人都没有好处，因此基于民主判断的总效用的增加比“财富最大化”更有效率。法律经济学并没有预设某种固定的规范标准。如果将法律经济学的价值标准定位为动态的效率，那么科斯范式的法律经济学显然是一种改良主义。
结语
关于自然界或者社会的规律本身是没有意识形态的，但是我们怎么看待这些规律可能非常不同，特别是将这些实证的规律上升作为社会政策的规范时，其背后蕴含很强的意识形态。
Shavell针对人们强烈批评法律经济学中的政治偏见指出，必须把在某个领域中有影响的某个特定专家在其作品中明确表示的政治观念和政治主张与这个领域本身固有的政治主张区分开来。很明显，基于福利经济学的法律的经济分析并没有这样的主张，尤其显著的是，它与那种认为公平分配在社会福利标准下具有优势（virtue）的观念无关。[47]科斯范式不仅仅没有那种保守的“价值最大化”的法律价值目标，而且科斯命题包含了分配与效率两个方面。从有交易成本的科斯命题所得到的两个规范命题表明，科斯范式仅仅是一种理性选择理论：任何制度都是有成本的，我们应该具体问题具体分析，比较不同制度下的成本大小，目标是“总的效果”。尽管可能从科斯反对庇古传统中得出科斯反对政府规制而主张私人交易模式。但是，我们不能把科斯范式归为另一种像庇古一样的单向思维方式，好像“私人交易模式”是绝对好的。如此理解科斯或许是因为“庇古的研究方法在现代经济学家头脑中根深蒂固。”[48]当然，也包括法学家在内。科斯范式的根本改变是一种相互性思维，指向未来的改良主义。
Shavell在面对人们对法律经济学的批评时的观念可以说是法律经济学最基本的精神，“只有存在一个比经济分析家所持有的、更好的预测方法时，这才构成一个真正的批评。”[49]当学者们发现某个理论或者制度有缺陷时当然是好事，但是这种批判性的思维不应夸大，因为任何有关社会问题的理论和制度都是有问题的，当你发现其缺陷时并不表明你找到了更好的理论或制度，因为把那个缺陷改正过来时，可能该理论或制度的好的方面也失去了，总的效果可能更糟。存在的不一定合理，但存在一定有存在的理由。当我们判断存在的是不合理的时，意味着我们能够通过有效的工具去实现更好的合理性，使其成为新的存在。当我们不能够通过有效的工具去实现这一目标时，我们不如待在目前“不合理”的存在中，尽管有些无奈，因为改变有时意味着更糟。
例如，当我们谈到改革问题时常常把“要不要改革”、“怎么改革”与“改革的效果如何”分开，而在实效主义看来这三者是不可分的。因为要不要改革的问题是对于现状是否满意的问题，如果不满意意味着我们有更好的欲求，而更好的欲求能否实现是与改革的路径联系在一起的，改革的路径有一个预期的效果，这个预期的效果是指向更好的欲求的，而不是相反。最终的判断是改革以后的实际效果。所以改革时我们应该考虑改革的路径与预期效果，否则，很可能改革的结果使得我们的境况变得更糟，此时就不如不改。经济学是理性选择的学科，法律经济学无非是要求法律制度的选择是理性的，是社会所欲求的，法律经济学是建立在改良主义哲学基础上的，显然是一种建构式的思维方式。但是波斯纳的整个法理学是批判式的。波斯纳以伏尔泰批判基督教的态度自称，伏尔泰当年只是抨击了基督教，而没有提出一个替代，伏尔泰对此的回答是“我从凶残的野兽口中救了你们，而你们却问我以什么替换这个野兽！”[50]我认为，打破一个信仰是容易的，关键在于能不能找到更好的信仰，如果没有的话，让我们被“凶残的野兽”吃掉可能会更加幸福！
1, 麦乐怡所说的法律的经济分析所指的可能就是波斯纳牌号的法律的经济分析。
2, 麦乐怡：《法与经济学》，孙潮译，浙江人民出版社，1999年。第1-3页。
3, 一般称为实用主义法学或者工具主义法学。本人在《科斯命题的博弈特征与法律实效主义》（《中山大学学报》2008年第1期）首次提出，称为“实效主义法学”更符合创始人皮尔斯的精神。在本人即将发表的“实效主义系列”中将会从哲学、逻辑学、法学与经济学等领域系统阐释这一观念。
4, 柯华庆：《科斯命题的澄清》，载于《思想战线》2006年第2期。该文分析了为什么称为“科斯命题”，而不是“科斯定理”。
5, Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press 2004).
6, 另一入门教材为A.Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics,3nd ed.(Boston: Little, Brown, 2003)。
7, 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店，1992年，第71页。
8, 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店，1992年，第72-73页。
9, 张五常：《科斯定理的谬误》，1999年10月12日，张五常教授应北京大学中国经济研究中心的邀请在北京大学电教报告厅作的演讲。
10, 巴泽尔：《产权的经济分析》，上海三联书店，1997，第159-163页。
11, 休谟：《人性论》下册，商务印书馆，1980，第566页。
12, 斯密在写《国富论》前写过一本《法理学讲义》，后来由坎南编辑以《亚当斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》发表。科斯也把这一思想归于斯密。参见张五常：《经济解释》，易宪容、张卫东译，商务印书馆，2000年，第441页。
13, 坎南编：《亚当斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，商务印书馆，1962，第35页。
14, 卢周来：《“科斯定理”与“产权明确”》，载于《穷人与富人的经济学》，海南出版社，2002，99-106页。从张五常的目的来看，张五常在特定时期对科斯定理的歪曲是有效果的，因为在计划经济一体化的时代，对私有产权的重要性的强调是必要的，矫枉必须过正。1981年，当香港大学经济系主任一职不久将会空缺时，科斯立即叫张五常申请。科斯认为张五常在香港的责任是向中国人传授经济体制运行的知识。（参见张五常：《经济解释》，商务印书馆，2002年，p490。）科斯的经济运行知识无疑包括企业或者计划与市场两方面。但是，考虑到在改革开放之前中国是一统的计划经济和国有经济，张五常对科斯定理的歪曲产生的效果是好的。张五常自己很明白他所做的就是意识形态的工作。“在伟大的变革时期，经济学家可以成为意外的英雄。因为在这样一个时期，常常存在意识形态的真空，不论哪一个经济学家恰好拥有知识而填补了这种真空，都会造成这样一种错觉：好像是他促成了这种变革。（参见张五常：《经济解释》，商务印书馆，2002年，p491。）
15, Shavell,Economic Analysis of Law,Foundation Press,2004.p6.
16, 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店，1992年，第151页、第157页
17, 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店，1992年，第71页。
18, 科斯：《生产的制度结构》，第157页。
19, 科斯：《生产的制度结构》，第157-158页。
20, 我们甚至可以设想传统法学特别关注分配功能是因为没有认识到交易成本问题。历史上，只有当科斯提出交易成本概念后才有法律的效率问题，康芒斯这样伟大的经济学家已经提出了最重要的交易概念，就是不知道交易是有成本的。
21, Cooter, The Confluence of justice and efficiency in the economic analysis of law, in The Origins of Law and Economics, Parisi and Rowley(eds), Edward Elgar Publishing Limited, 2005. p225.
22, Cooter and Ulen, Law and Economics, fourth edition, Addison-Wesley,pp111-112.
23, Shavell,Economic Analysis of Law,Foundation Press,2004.pp107-109.
24, 波斯纳：《法律理论的前沿》，中国政法大学出版社，2003，第6页。
25, Cooter, Ulen. Law and Economics, fourth edition, Addison-Wesley, 2003.p.97.
26, Avery Katz, Foundations of the Economic Approach to Law. Oxford University Press, 1998, pp.39-51.
27, Avery Wiener Katz(ed), Foundation of the Economic Approach to Law. New York: Oxford University Press.1998, pp73-78.
28, Avery Wiener Katz(ed), Foundation of the Economic Approach to Law. New York: Oxford University Press. p.80.
29, 科斯：《生产的制度结构》，第142页。
30, 科斯：《生产的制度结构》，第181页。
31, 科斯：《生产的制度结构》，第190-191页。
32, Avery Wiener Katz(ed), Foundation of the Economic Approach to Law. New York: Oxford University Press.1998, p.86.
33, 科斯：《生产的制度结构》，第1-24页。
34, 《邓小平文选》第三卷，人民出版社，1993年，第373页。
35, 柯华庆：《多层次法律效率论》，载于《中国政法大学学报》2008年第5期。该文指出效率的多重性。
36, 波斯纳：《正义司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年。第60-61页。
37， 波斯纳：《正义司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年。第66-67页，第89页。38，柯华庆：《累进税制的正义性论证》，http://www.yadian.cc/paper/9440/，2009年5月26日最后访问。
39， 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社 2001 年，第5页。
40，Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.pp28-29.
41， 据不完全统计，萨维尔的这本小册子中涉及“社会欲求”(social desirable) 的词有42处之多。42，Shavell,Economic Analysis of Law,Foundation Press,2004.p113.
43， Shavell,Economic Analysis of Law,Foundation Press,2004.p2.
44， Shavell,Economic Analysis of Law,Foundation Press,2004.p107.
45，Schelling, Economic Reasoning and the Ethics of Policy in Katz. in Foundations of the Economic Approach to Law, Avery Katz (ed). Oxford University Press, 1998, p23。
46， Cooter, The Confluence of justice and efficiency in the economic analysis of law, in The Origins of Law and Economics, Parisi and Rowley(eds), Edward Elgar Publishing Limited, 2005. p226.
47，Shavell,Economic Analysis of Law,Foundation Press,2004.p113.
48，科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店，1992，第305页。
49，Shavell,Economic Analysis of Law,Foundation Press,2004.p112.
50，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第44页。
