郑景元：公私合作: 我国农村信用社存续的有效路径

    摘要:  我国农村信用社因其立法层级低、变动大、公法性等问题而陷于存续危机。我国可以借鉴域外农村信用社立法先行、利益交换与民主管理等公私合作经验; 通过提升立法层级，制定《农村合作金融法》，确立保障农村信用社主体地位的私法机制; 通过利益交换机制创设农村信用社合作制、股份合作制等多种组织形式。立法还应赋予农村信用社对治理形式的选择权利，设定政府的法定义务，通过公私合作路径求得农村信用社的健康发展。
    关键词:  农村信用社;公私合作;立法先行;利益交换;民主管理;农村合作金融法
    合作，可从主体与行为两种意义上去认知。从主体上说，合作是指社员之间基于自愿、互助而建立的一种自助组织，笔者称之为内部合作；从行为上讲，合作是指主体之间基于自愿、互惠而形成的一种互动过程，可称之为外部合作。就农村信用社而言，其外部合作主要指政府机关与农村信用社之间的互动过程，因其背后反映的是政府机关与企业法人的关系，故而又称其为公私合作。[1]实践中，内部互助难以自足，往往需要借由外部互惠来达到自助。毫无疑问，我国农村信用社是一种基于社员之间的互助而成立的内部合作组织，除自身完善外，仍要通过外部合作来得以存续。但遗憾的是，我国农村信用社自产生时起就一直陷于政治公权干预与商业竞争排挤的困境之中。若秉持政府中立，农村信用社就会失去政府财税与资金扶持而无力参与商业竞争； 若任凭国家干预，农村信用社则会沦为公权下的祭品。换句话说，这种两难困境使得我国农村信用社一直徘徊在“艰难生存”与“行尸走肉”之间。到目前为止，可以说，具有独立、自主意义上的农村信用社已经“死亡”。而导致这种“死亡”的原因也许有诸如政治、经济、文化乃至国际等很多方面因素，但法律机制的缺失绝对是一个不容忽视的关键问题。为此，我国农村信用社相关立法有哪些值得检讨之处？如何在完善内部合作的基础上建构一种良性的公私合作关系，从而有可能使得农村信用社向死而生？这也许是当下农村信用社法律问题研究中的一个极为迫切而又有待深入论证的法治命题。
    一、我国农村信用社存续的法律困境分析
    当下，我国农村信用社正在遭遇一股“去合作社化”的改革浪潮。[2]从法律视角看，我们不能阻止这种改革的进程，也很难预判这种改革的得失，但我们可以肯定的是，农村信用社作为服务“三农”的主力军，具有其他商业银行难以替代的社员互助功能。对此，我们不能简单地加以否定，而应通过制度检讨来发现农村信用社的时代局限性，进而为解决问题找到可行路径。
    （一）农村信用社存续的法律困境
    当下，我国农村信用社存续的法律困境主要表现在以下几个方面：
    1、农村信用社的规范层级太低且变动性大，具有明显的公法性。具体而言：（1）我国有关针对农村信用社组织体的现行规范仅有相关的决定与规章，效力层次太低。例如， 1996年《国务院关于农村金融体制改革的决定》（以下简称《决定》）、1997年中国人民银行《农村信用合作社管理规定》以及2003年中国银行业监督管理委员会《农村合作银行管理暂行规定》等。（2）这些规范不仅层次低而且前后抵牾，变动性太大。例如，《决定》明确指出，农村信用社的性质属于股份制；而1997年《国务院办公厅转发中国人民银行关于进一步作好农村信用社管理体制改革工作意见的通知》（以下简称《通知》）则要求农村信用社恢复“三性”即组织上的群众性、管理上的民主性、经营上的灵活性，其性质为合作制。可见《通知》在一定程度上否定了《决定》；之后，1998年《加强农村信用联社建设问题的若干意见》（以下简称《意见》）又进一步明确对农村信用社“按合作制规范”，但却允许个别发达地区的农村信用社按股份制原则进行改革（如江苏省张家港、常熟、江阴三市）。这又是对《意见》的否定。从深层次看，这种低位阶、相互抵牾的规范多为部门规章，存在公权操纵之嫌。（3）这些规范具有明显的公法性，主要表现为规范名称多冠有“管理”字样，调整内容片面地围绕政府对农村信用社的权力支配关系而展开，调整法益也仅限于实现服务“三农”的政策目标。
    2、对农村信用社组织形式的规制过于宽泛。除上述传统组织形式外，《农村合作银行管理暂行规定》、《农村商业银行管理暂行规定》还将农村合作银行、农村商业银行等农村金融机构包括在内。根据产权形式，农村信用社属于纯粹合作制，农村合作银行属于混合所有制，具有比重不同的合作属性，而农村商业银行则完全属于股份制，通常采取公司形式，是一种典型的“去合作社化”形式。需要说明的是，政府是经由上述这些部门规章来规制农村信用社组织形式的。反过来说，农村信用社组织形式并非依据法律规定，而是由政府根据规章来决定的。
    3、农村信用社治理形式选择的规范存在虚置现象。我国现行规定均将“由社员入股组成、实行社员民主管理”作为农村信用社治理形式选择的规范依据，但在实施中却从未践行过“社员自治”。其表现如下：（1）政府超经济干预。在现行“大政府”格局下，农村信用社很难有所作为：微观上，如地方政府对农村信用社选择具体放贷对象施加压力；宏观上，如涉及农村信用社分立、合并、兼并事宜也必定进行干涉。[3]（2）政府公权介入。随着国有银行日益商业化和信贷管理日趋严格化，农村信用社经营状况日趋恶化。加上历史包袱重，竞争压力大等问题，农村信用社的风险承受能力更为有限。为此，政府便成为农村信用社的“当家人”，拥有农村信用社主任的提名权、经营方向的主导权等重要权限，[4]而社员权利则荡然无存。
    （二）农村信用社存续陷入法律困境的原因
    客观地说，无论从制度绩效还是民主进程上，我国农村信用社都取得了长足进步。但是，从公私合作的现实需要看，我国农村信用社得以存续的法律保障着实令人担忧。笔者认为，我国农村信用社存续陷入法律困境的原因主要有以下几个方面：
    1、立法滞后使得公私合作缺乏制度保障。这主要表现为：（1）政府缺少推动农村信用社立法的意愿。我国第一个农村信用社成立距今已有90余年，[5]期间合作运动虽得到普遍发展，但仍缺乏专门法律进行规制。立法之所以滞后，笔者认为，主要有以下几个原因：1）在实践层面，我国社会经济处于转型期，以规章与政策规范农村信用社更为灵活与便利。2）在认知层面，我国学界对农村信用社如何立法的认知尚存争议。就当下来说，学者对农村信用社法律性质的认识，至少有“营利法人说”、“非营利法人说”、“公益法人说”、“互益法人说”、“中间法人说”等五种学说，而且各种观点之间分歧很大。[6]尽管我国实行社会主义市场经济已经多年，但农村市场尚处于启动阶段。作为农村金融供给的主要力量，农村信用社仍然没有摆脱传统计划经济的阴影，将其放在私法自治背景下进行规制还需要进一步论证。总之，我国学界对农村信用社组织形式的认识还不够深入，缺乏理论的充分论证。从某种意义上讲，这种无休止的理论争议客观上延迟了政府推动农村信用社立法的进程。3）在立法层面，存在选择性规制的现象。立法往往会优先考虑社会生活中的重要方面。为此，我国在城乡二元结构背景下将商业银行法与公司法等放在立法的优先位置，而将农村信用社的立法放到滞后考虑之列。至于农村信用社如何设立与经营，只能参照上述法律。为此，在专门的农村信用社法缺位下，政策就成为弥补这一制度真空的必然选择。从短期效果看，政策在特种情况下还可能会取得骄人的绩效，但是这种政策绩效也进一步淡化了农村信用社专门法律的价值。人们似乎认为立法并不需要。如我国农村信用社(包括农村商业银行、农村合作银行)近年来还多次实现年度统算盈余。但在笔者看来，这种短期绩效多与政府加大支农再贷款规模、降低支农再贷款条件和利率等短期政策扶持有关。当政策扶持过后，农村信用社由于缺乏稳定的法律支持仍会继续陷于困境之中。（2）农村信用社因法律缺位而致法人资格失据。在立法滞后背景下，农村信用社法人资格失据就成为一种必然的结果。但这种法律缺位与农村信用社的实际定位存在着一定的紧张关系。一方面，对农村信用社的规制需要统一化。从特征上看，农村信用社具有区域性，但农村信用社法人一旦成立后，就要为市场融通资金，在法人内外发生各种关系。根据商法外观主义原理，这种关系无论在组织结构还是在行为标准上都必须格式化、统一化，以节约市场的交易成本，使社会财富最大化。因此对农村信用社企业法人资格的规制，必须体现它的市场统一性。而现行的部门立法与地方立法明显体现出部门利益与地方利益从而出现条块分割的状况。这显然有碍于统一大市场的建构与运行。另一方面，企业法人资格只能由法律授予。这不仅是农村信用社统一性的内在需要，也是现行法律的明确规定。根据《中华人民共和国立法法》第8条之规定，涉及金融事项的基本制度只能制定法律。我国农村经济发展主要依赖农村信用社提供金融支持，因此农村信用社应该由全国人民代表大会及其常务委员会制定专门法律进行规制。为此，笔者认为，在政府与农村信用社这种关系架构中，法人资格失据使得农村信用社丧失公私合作的主体要件，农村信用社在制度上有被沦为政府附属品之虞。（3）公私合作失范。诚如前述，在政府不愿推动立法与农村信用社资格失据的背景下，两者仅依现行规章进行规制，其法律关系根本无法确定与稳定。但是，政府解决“三农”问题需要借由农村信用社进行资金融通，而农村信用社因处于市场竞争的弱势地位也需要得到政府财税与资金的扶持。在法律缺位下，这种利益交换如何实现？实践中，政府更倾向于通过“家长式关怀”来渗透乃至直接参与农村信用社经营与管理，实行超经济的公权干预，而农村信用社只能被动地沦为这种公权下的祭品。由此看来，双方存在着利益交换的客观条件，但却缺乏主观合作的动因，更缺乏有效合作的法律保障。
    2、组织形式的多元化背离了公私合作的宗旨。当下，农村信用社在组织形式上是否应该实行多元化，理论上尚存争议。主流观点认为，我国区域经济发展水平极不平衡，各地文化乃至互助精神也存在巨大差异，因此，我国农村信用社应该因地制宜，采取股份制、合作制与股份合作制等多元组织形式。[7]由于公司企业的成功效应，该观点在实践中演化为一种纯粹股份制论。根据该观点，引入股份制，政府可以减少对农村信用社财税与资金的支持；而农村信用社引入股份制，还能够在取得政府扶持下激发企业活力。这似乎是个双赢的设计。然而笔者认为纯粹股份制存在着致命的制度悖论，有违公私合作的宗旨。具体而言：（1）农村信用社组织形式多元化缺乏制度理性。所谓多元化，无非就是在农村信用社名下，传统农村信用社（纯粹合作制）、农村合作银行（股份合作制）以及农村商业银行（纯粹股份制）等具有某种程度上相似而在产权构造上又有所不同的三种组织形式的聚合。当下，农村信用社组织形式存在着形式上的多元化而实质上的纯粹股份化倾向。从制度设计上说，农村经济形式的多元性需要农村金融供给的多样性，因此，如果将农村信用社组织放到整个商主体体系中去看待，多元化未尝不是一个值得肯定的社会现象。从某种意义上讲，这种多元化可以增加农民社员结社的积极性与选择性。但问题是，这种组织形式多元化的背后是纯粹股份制的嵌入。而纯粹股份制与合作制是不能兼容的，这种嵌入必然带来整个法律体系的混乱，并会引发相应的制度风险，如政府扶持股份制企业有何法理依据，纯粹股份制后是否涉及与其他商业银行的不当竞争，甚至在国际合作贸易中是否存在反倾销、反补贴之虞，等等。当然，我们不是在否定股份制的本身，而是说，股份制仅适合合作制以外的企业类型。事实上，公司制作为股份制的杰出代表，早已成为商法实践的成功典范。根据市场经济的需要，农村信用社可以异化为股份制银行，但异化后就再也不能称之为合作社了。由此看，组织形式的多元化在本质上减少了市场主体对组织形式的选择，
        
    打乱了整个法律体系的制度理性，有违公私合作的初衷。（2）农村信用社组织形式多元化难以实现公私合作目的。政府与农村信用社之间就农业问题存在着利益交换的连接点。农业问题的解决是一个中性概念，它既可设定为政府的任务，也可转化为农村信用社的经营目的。而当下农业问题却被片面定格为政府的任务并强制性地嫁接到农村信用社的经营目的之中，致使“三农”问题与经营目标之间出现游离状态。在这种游离状态中，多元化似乎成为解决“三农”问题的不二法门。就政府而言，多元化为公权扩张提供了更大可能性，也为政府“去责”提供了理由更充足的借口。在多元化下，政府不仅可以将公权触角伸到传统合作体制内以实现其任务，还可以将农村信用社设定为股份制，以市场竞争的名义消解对农村信用社的财税资金扶持。基于此种定位，我国相关立法并未为农村信用社提供任何有实质意义的优惠政策。这促使我国农村信用社面对激烈的市场竞争不得不寻求自救而向商业化发展。例如，在反垄断豁免方面，我国将农村信用社规定为企业法人，但《中华人民共和国反垄断法》第2条仅从垄断行为角度对企业法人进行规制，而并未从行为主体上对农村信用社法人进行排除。就农村信用社而言，多元化也许会为私权滥用提供更多的机会。当下普遍存在的状况是，农村信用社在合作普惠下参与市场竞争，也即它以股份制的逐利性借口求得市场机会，以合作制的互助性理由而争取政府扶持。据此可以判断，这种投机行为已经偏移了“农业目标”，且有加速“去农化”的趋势。由此看来，政府与农村信用社对多元化存在着明显的知行（认知与行动）分歧，而这种知行差异分割了公私合作，进而使得“农业问题”成为一个难以消解的法律问题。
    3、公权代决使得公私合作落空。当下，我国农村信用社治理形式选择的规范缺位是一个不争的事实。这种虚置不仅表现为农村信用社立法层级低，更主要表现为被公权操纵。实践中，政府为了实现其政治目标而不惜牺牲农村信用社的法人利益而肆意干预其业务活动，进而取而代之，实行公权代决，致使公私合作落空：（1）就农村信用社而言，在法律缺位下，农村信用社对政府的依赖有强化趋势。随着现代社会的日趋复杂，单个私人企业很难独立于政府体制之外求得生存。有学者曾对武汉市私人企业的独立性进行调查，发现这些私人企业并没有在体制外获得发展，即使这些企业在国家正式部门外从事业务活动，政府对其支配也无时不在； 而且地方官员与商人正在融为一个多面向的连接体，不但没有毁坏而且还在固化着政府权威。[8]由此看来，农村信用社作为一种农业金融机构恐怕也很难游离于政府体制之外，仍然受国家（通过政府）的控制与管理。另一方面，农村信用社尚未形成完善的法人治理结构。到目前为止，我国农村信用社尚未完成从法人“制理”到“治理”的转换，[9]缺乏对抗政府不当干预的制衡机制。因此，如果没有立法先行，我们就不得不正视并接受农村信用社法律地位“客体化”、“被集体化”，进而在今后相当长一段时间内由政府介入治理的现实。[10]（2）就政府而言，在当下社会转型背景下，公权代决与农村信用社组织规范虚置之间确实存在着一定的正相关关系。利用法律的缺位，政府通过直接控制农村信用社得到巨大的政治利益，如可以减少彼此之间的磋商成本，径直落实“三农”任务，甚至将农村信用社作为自己的“自留地”、“小金库”规避财政预算的约束，等等。而这种巨大政治利益和经济利益往往会促使政府轻而易举地突破自身权限而行使超经济权力与公权力，颠覆乃至虚置现行的低位规章。由此看来，法律的缺位使得农村信用社无法依法与政府讨价还价，公私合作遂成为一种摆设。
    二、域外农村信用社存续的法律分析
    域外农村信用社之所以存续，是因为在政府与农村信用社的关系中，他们更倾向于通过立法予以规范，并在实践中形成公私合作的运作模式，并以此理顺二者之间的法权关系。
    （一）域外立法的相关规制
    很多国家也曾经遭遇到我国当下的农村信用社存续问题，然而，他们并没有采取消极性的取缔措施，而是通过完善相关法制进行制度性修复，其中较为典型的当为美、德、日三国。
    20世纪初，美国各地家庭农场因缺乏稳定可靠的信贷投资，农业经济处于萧条状态。美国国会旋即颁布各种农业金融法案，建立了农业合作信用体系。1909年，美国通过第一部信用社法，奠定了各州与联邦信贷法的基础。1916年，美国颁布《联邦农业贷款法案》，规定政府有义务资助设立联邦土地银行并从法律上明确了出资的可回购性。1922年，美国颁布《卡帕－沃尔斯坦德法》，确立了农村信用社的商法地位。[11]1934年，美国通过《联邦信用社法》，为美国合作金融业的发展创造了稳健的法律环境。[12]
    1846－184年，德国农业歉收，农民生活困窘。为此，1849年，德国金融实践家雷发巽设立世界上第一个农村信用社。1871年，德国颁布《德国合作社法》，以满足农村信用社及其他合作经济之需求。随后就社员民主、组织形式乃至自主经营等方面进行完善。1975年德国又颁布了《德意志合作银行法》，确认股份合作制的法律地位。德国至此拥有了世界上最为完善的合作金融法律体系。[13]在这些规范体系中，《德国合作社法》对公私合作意义上的私法自治的规定颇具代表性：[14]（1）关于组织形式的选择。该法第17条第2款规定：“合作社即为商业法所指称之商人，除非本法有其他不同之规定。”该款属于任意条款，赋予当事人以选择权。当然，这种选择权是通过确立合作社章程的自治地位而得以实现的。合作社通过章程来选择采取商人或者非商人组织形式。（2）关于违反组织形式选择的救济。该法第51条第1款规定：“社员大会之决议若违反法律或章程，可循诉讼途径提出异议。异议之提诉应于1个月内为之。”第54条规定：“合作社应加入一个被授稽核权之联盟为会员。”由此看来，农村信用社一旦选定了相应组织形式，就应服从“自愿强制”，否则会招致稽核联盟的调查，也可能会被提出异议或者司法诉讼。而这些将会成为合作社能否享受财政支持、税收减免乃至反垄断豁免等特别待遇的重要证据。
    第二次世界大战后，日本经济处于瘫痪状态，农业发展急需资金支持。为此，政府大力扶持农村金融的发展，并于1947年颁布《农业协同组合法》，作为调整合作社的基本法。[15]该法就农业协同组合及农业协同组合联合会的成员组合、事业、解散与清算、监管等作出具体商事规制。在此之前，1923年日本颁布的《农林中央金库法》，为农业金融特别法，规定农林中央金库由政府及农、林、渔业团体共同组建，具有合作银行性质。[16]1949年日本颁布的《中小企业等合作社法》，[17]系统规定了基层农村合作金融组织的法律人格、经营范围等，具有传统合作社的性质。同年，日本针对农村信用社监管问题还专门制定《合作金融关系法》，旨在“确保合作金融业务的稳健经营、保护存款人、其他债权人及出资人之利益而维持其信誉，以谋求合作组织金融之发展为其目的”。[18]
    （二）域外立法相关规制的特点
    1、将立法先行作为践行公私合作的规范前提。从上述三国立法背景看，他们都遭遇到农业经济的萧条窘境。鉴于农业在一个国家的基础产业中的战略地位，他们不约而同地通过立法进行应对。他们以公私合作理念为指导确立政府与农村信用社之间的法权关系，确保了农村信用社的经营自主权。
    2、将利益交换作为践行公私合作的内在动力。政府需要借由农村信用社解决事关国计民生的农业问题，而农村信用社为进行公平的商业竞争，也需要取得政府的财税与资金扶持，再加上政府振兴农业完全符合农村信用社的主观意愿，这些利益上的契合促成两者之间的公私合作。作为股份制的商业银行也有与政府合作的意志自由，但由于其自身的逐利性，往往依靠商业竞争求得利益最大化，而非依赖政府扶持求得生存，政府也未将商业银行作为解决农业问题的最优合作对象。两者之间缺乏最大利益交换的连接点，因而一般不会建立公私合作关系。为此，西方国家一般仅将农村信用社限定在传统农村信用社和农村合作银行范围内，并分别立法。这两类法律分别以合作关系与股份合作金融关系为调整对象，其组织形式呈现出合作制与混合所有制等二元化状态。例如，美国《联邦信用社法》明文规定：联邦注册信用社的资产、资本、准备金、利润、其他资金以及经营收入，现在和将来均免除一切由国家、各州、领地和地方税收机关征收的赋税，[19]体现出农村信用社的互益法人性。但在法律施行中，各国则有所侧重，日本仍坚持发挥合作制的比较优势；德国农业信贷银行近年已由合作制转为股份合作制。而美国农村金融机构最初多是在政府直接投资下设立的，实行股份制，但后来随着农场社员的陆续收购而最终转化为完全由社员持有的农村信用社。[20]可见，西方国家法律及其实践基本排斥农村信用社组织形式采取纯粹股份制。
    3、将民主管理作为践行公私合作的必要条件。西方国家在农村信用社治理形式选择中较严格地贯彻了民主管理原则。该原则要求尊重社员选择，更尊重社员自主权利，由社员根据自己判断而作为，视社员为自我的主宰。由此看来，农村信用社民主管理原则与私法自治原则并无二致。根据私法自治原则，当事人有权依据自我意志作出自由选择，当事人的自我意志是约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依据自我意志作出的选择负责。[21]也即“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。[22]从这个意义上说，民主管理是公私合作的必要条件。
    （三）域外相关立法之启示
    1、立法及时。西方国家在发展农村信用社的初期，大都遵循立法先行原则，即在农村信用社设立初期，很快通过立法形式对其法律性质、组织人格、经营范围、监管方式等加以规制，并且通过实践不断地加以完善，避免政策或者低位规章的片面性、变动性和非权威性。同时，在立法体例上，结合各国农村合作金融实际，根据产权构造差异，对农村信用合作社和农村合作银行分别进行立法，为农村信用社的存续提供了良好的法制环境。这为公私合作提供了制度前提。
    2、政府义务法定化。法律通过明确规制将政府扶持义务法定化，并在政府与农村信用社之间建构一道干预与依赖的防火墙，尽量避免政府借由扶持而进行不恰当地“家父式关怀”，克服农村信用社凭借弱势地位向政府转移经营风险。而农村信用社也只能在符合法律规定条件下方能取得税收优惠与财政支持的规范救济。这为公私合作提供了制度保障。
    3、私法主导农村信用社的治理。对于基层农村信用社而言，无论美国《联邦农业贷款法案》、德国《合作社法》，还是日本《中小企业等合作社法》，均在塑造农村信用社的法人人格，调整农村信用社的内外关系，贯彻了私法自治原则。这是对公私合作的私法属性的制度界定。值得说明的是，由于各国历史与现实的差异，一味地借鉴域外立法可能会导致本国立法中出现僵尸条款的现象。我们应对域外立法、特点与启示进行结构性过滤，找到中外社会现实需求的某种契合，积极探索，赋予农村信用社以独立自主权，并就其与政府在应对农业问题的合作方面通过立法予以确认、规范和保障。
    三、域外立法经验对我国的借鉴
    如前所述，我国农村信用社的存续存在诸多困难，亟待解决。我国农村信用社若想求得涅槃重生，必须借鉴域外立法经验实现以下三个转变：首先，通过立法，确立农村信用社的独立法律地位；其次，依法设定主体类型；最后，借由法律赋权，落实农村信用社对治理形式的自由选择，以实现公私合作。下面分述之。
    （一）农村信用社组织须由附属到独立
    1、通过立法确立政府与农村信用社之间的法权关系。从实践层面看，
        
    农村信用社组织附属于政府之严重弊端是与我国社会转型的大背景分不开的。如何克服这种制度困境，我们通过对当下合作社运动的背景考察，也许可以找到问题解决之道。政府在发达国家与发展中国家中扮演着不同的角色。在发达国家看来，农村信用社法应该是为私有主体提供的法律框架的有机组成部分之一，其目的是使农村信用社能够自主地开展活动，因此政府不应该对农村信用社强加各种管理职能。在发展中国家看来，农村信用社不仅是一种特殊的金融组织形式，而且还是社会经济发展的一种手段。这也使得农村信用社成为政府的一个附属部门，其自主地位完全被国家所吞没。[23]令人遗憾的是，这种整合政策在实践中普遍遭受失败。因而，自20 世纪90年代以来，发展中国家的立法普遍弱化了政府对农村信用社的影响，增强了农村信用社的主体性，并切断了政府与农村信用社之间可能存在的任何联系。这种立法潮流使得20 世纪90年代颁布的农村信用社法将政府在农村信用社中担当的角色由无所不包的农村信用社事务的管理者转变为纯粹的执法者。这种新型的农村信用社法将政府对农村信用社的促进功能与控制功能区隔开来，并防止政府借口公共管理而以任何方式对农村信用社内部事务进行干预。就我国农村信用社而言，我国与其他发展中国家一样，倾向于将农村信用社作为促进社会经济的手段来使用的。究其原委，笔者认为，这主要是因为我国正处于社会转型阶段，政府超经济权力极其强大而从根本上异化了农村信用社法人的主体地位所致。正因为农村信用社肩负着为“三农”服务的政治使命与经济使命，政府才直接对农村信用社实施公权控制。但这种公权控制绝不意味着政府可以对农村信用社事务的直接参与。我国农村信用社立法应将政府在农村信用社中的地位由事务的直接管理者转变为纯粹的制度创建者，将政府对农村信用社的公权控制纳入到法制的轨道。[24]为此，一方面我们需要对政府公权控制行为进行必要的规制，另一方面，我们需要提升农村信用社作为市场主体的法律地位，直至将其扶正并与其形成一种政府与农村信用社间的平权关系。即使政府对农村信用社进行公权控制也必须立足于合作基础之上。[25]应该说，这种模式的建立将使得政府对农村信用社的公权控制更富有效率，也使得农村信用社对政府公共政策的落实更具自主性。[26]当然，这绝非是要分裂出一个公民社会，而是一种国家与私人团体间的制度化统合。[27]
    2、通过制定《农村合作金融法》，确立农村信用社的私法地位。市场经济是法治经济，农村信用社能否独立取决于其法律上是否取得独立人格。因此，农村信用社的稳健发展不能仅满足于一般法律与低位规章的规定，而要通过特别法律来加以保障。由于农村信用社属于私法主体，因此，《农村合作金融法》应该主要围绕塑造农村信用社法人人格、调整农村信用社法人内外关系来加以规制。而采取何种法律名称规范，值得推敲。由于传统农村信用社概念已经显得捉襟见肘，以《农村信用社法》难以包容现行农村合作银行，因此其外延应有所拓展。而如果以《农村金融法》称呼，势必包括中国农业银行、农村商业银行、村镇银行以及小额贷款公司等组织，范围又太宽泛。鉴于此，笔者认为以《农村合作金融法》命名，既可统合现行传统农村信用社与农村合作银行两种组织形式，又可清晰地排除其他金融组织形式。[28]这样，既便于国家分类管理，也便于社员的投资选择。
    3、《农村合作金融法》应该通过明晰产权来确立农村信用社的独立法律地位。我们知道，在所有金融组织中，农村信用社较易于为低收入者所接受，但并非所有的低收入者都能成为其社员。实际上，只有那些具备共同需求、互相信任以及物质能力的人才能通过组建互助合作社来实现自助目的； 至于那些生活在贫困线下的人，可通过国家与社会组建慈善组织，或者通过社会保障来进行社会慈善救济或者社会保险救济。因此，从这个意义上讲，人们设立合作组织之前，需要先消除绝对贫困，[29]而不是先设立农村信用社，然后来救济贫困，否则，将农村信用社看成为公益法人，则势必回到“我为人人”之空想，这样反而会削弱其服务社员的功能，从而妨碍服务“三农”目标的实现，进而会使这种合作机制遭受毁灭性的打击。从现实看，这种法人目的错位的困境正是当下农村信用社需要及时矫正的。为此，明晰产权就成为农村信用社取得独立地位的内在要求。而如何明晰产权，笔者认为，以下两个方面可以考虑：（1）《农村合作金融法》应严格遵循“资产分割”法则。通过“资产分割”，在社员（包括政府）—农村信用社—债权人（包括政府）之间形成一种破产风险隔离机制，从而达到他们为追逐利益、回避风险而相互制约之目的。应该说，我国农村信用社产权观念仍处于商品经济交易之外部性阶段，并没有比较完善的“资产分割”法则予以支持，[30]致使这种权能归属成为一种严重的路径依赖。（2）《农村合作金融法》应降低农民专业合作社、农村小微企业以及家庭农场等大股东入社门槛，不受行业、职业限制。大股东具有投资股股东所具有的价值投资偏好，又具有资格股股东所具有的资金利用需求。因此，法律通过对大股东的赋权，可以缓和农村信用社社员权利行使中的“搭便车”现象，也能解决我国特殊制度背景下法人治理中的外部人（主要来自于政府）控制问题，落实农村信用社的法律独立性。总之，农村信用社的法律独立性正面临着一些深层次问题。而要走出这种制度困境，我们可以借鉴域外立法的成功做法，通过先行立法与明晰产权来塑造农村信用社的法律主体地位。唯有如此，农村信用社才能摆脱既有的“家父式关怀”模式，开展与政府的对话和合作，并在此基础上促成一种“官—民”平权式的制衡机制。
    （二）农村信用社组织形式从三元到二元
    农村信用社组织形式从三元到二元也即从纯粹合作制、股份合作制与纯粹股份制到纯粹合作制、股份合作制，排除纯粹股份制。《农村合作金融法》应严守农村信用社的合作原则，缓和农村信用社组织形式规制中法律性质与功效之间的紧张关系：若一味地坚守合作法律性质，就会弱化法律功效；而过分关注法律功效，则必然引起法律性质的异化。而如何在两者之间达成一种平衡呢？笔者认为，这必须在我国经济发展的区域差异与农村信用社组织形式立法限度间进行权衡。为此，在我国经济多元化、多样性和不均衡性的条件下，《农村合作金融法》应该在合作立法限度内尽量创制更多类型的组织形式：（1）在西部及老、少、边、穷地区，可采用规范纯粹合作制的办法。从现阶段看，真正要在我国建立纯粹合作制农村信用社，需要付出一定的教育成本与时间成本。因此，在规范纯粹合作制过程中需要特别注意以下几点：一是端正农村信用社为社员服务的办社宗旨；二是要完善民主架构，逐步建立规范化的“三会制度”；三是国家应对该地区的农村信用社提供一定的财政支持与补贴；四是在实行纯粹合作制的地区要对农村信用社社员乃至农民进行合作制教育，提高社员对农村信用社管理的参与意识。（2）东部及沿海地区应优先选择组建农村合作银行形式以满足经济发展的迫切需要。虽然这些地方的农村信用社的组织基础没有发生多大的改变，但其经济比较发达、城乡一体化程度较高并且农村信用社资产规模较大且已实行商业化经营。若继沿用传统的组织形式，就明显不能适应经济发展的需要，可以考虑采取合作银行形式。如果其也不能满足农村市场需要，不妨改制或者组建农村商业银行。商业银行是一种典型的纯粹股份制产权组织机构，它在农业问题解决上与政府并没有利益交换的内在动力，并且也已超越了农村信用社的合作范畴而异化为公司类型，理应受公司法调整。（3）在人口相对稠密或粮棉商品基地可在统一法人的基础上成立农村合作银行。这既可确保小额农业贷款解决中小企业的融资需求，又可满足资格股社员在生产和消费方面的资金需求。总之，《农村合作金融法》应根据不同的经济条件，规定不同组织形式，确立不同设立要件。除此之外，法律还应该将习俗偏好、文化认知、中小企业需求以及城镇化进程等因素作为各种农村信用社组织设立的附加条件。
    （三）农村信用社治理形式从集权到民主
    如前所述，我国政府对农村信用社的扶持与管制是在缺乏农村信用社法的约束下进行的，是一种集权思维下的行动方式。在这种思维模式下，农村信用社治理形式如何选择，选择什么，均由公权代决。然而，从应然层面看，合作社与民主存在着天然的耦合关系。从外部来看，合作社本身便是民主的产物。在集权思维下，合作, , 社结社难以有存在的空间，而民主制度则为合作社的产生提供了土壤。正如法国学者托克维尔在分析美国的结社运动时指出的，“在民主国家里，全体公民都是独立的，但又是软弱无力的。他们几乎不能单凭自己的力量去做一番事业，其中的任何人都不能强迫他人来帮助自己。因此，他们如不学会自动地互助，就将全都陷入无能为力的状态”。[31]从内部来看，合作社必须遵循民主的原则才能顺利运行，才不致偏离成立合作社的初衷。如前所述，域外农村信用社法均规定民主原则并在合作社章程中规定：社员大会是合作社的最高权力机关，合作社一切重大事项均须经社员大会议决；在表决时，社员无论股份多少，每人仅有一票权利。由此看，民主原则从根本上保障了社员对农村信用社治理形式享有排他性的选择权。
    我国政治文化存在着特殊性，官本位长期占据着统治地位，官本位意识在我国农村尤其根深蒂固，因此不能期望在很短的时间内就完全达到农村信用社的治理效果。[32]为此，我们可在立法基础上，通过若干具体的制度安排，逐步从集中走向民主：
    1、通过区分法人目的与政府目标来实现农村信用社对治理形式的自主选择。农村信用社为社员互助组织，而自主选择治理形式则为其题中应有之义。但它仅为法人目的，而非政府目标。因而“三农”任务（政府目标）对于农村信用社来说仅是外生性的，是一种公权控制的外在赋予；而法人经营目的之于农村信用社则是内生性的，即它为其内部成员利益而积极主动地追求。这就要求在选择农村信用社的治理形式时更强调“自己认为合适”，以充分表达当事者的自由意志。[33]更加理想的设计是，通过利益谈判求得法人目的与政府目标的一致。而这种利益交换设计现在看来越来越具有现实可能性。我们知道，随着城镇化进程的快速发展，农村市场逐步规范，农村信用社要想在激烈的竞争中立足不仅需要选定合适的组织形式、坚持自主经营，还要依赖政府在财政与资金等方面的扶持；而政府为了实现其“三农”任务，必将与解决“三农”问题相关的农村信用社作为首选。
    2、通过初始选择来克服路径依赖，从而实现由公法强制到私法自治的转换。路径依赖理论告诉我们，治理形式选择的成功与否不仅取决于法人目的的确定，还依赖于初始选择的确定。因而如何作出初始选择就成为一个关键问题。笔者认为，在作初始选择时应重点考量以下因素：（1）充分论证初始选择，以保持未来根据条件变化而进行治理形式变动的开放性；（2）鉴于严重的路径依赖，农村信用社进行治理形式选择时，必须坚持其主体地位；（3）排除公权力对农村信用社具体事务的直接干预，将其角色由积极的管理者转换为谨慎的执法者。
    3、理性处理农村信用社治理形式选择的变动。从理论上说，农村信用社法人内部关系由法人章程去规范，而外部关系则与政府通过利益交换方式加以解决。[34]但由于法律缺位，公权力依然在以不同方式起着作用，因此农村信用社在治理形式选择中需要作出相应的变化。具体而言：公权已经代决的，社员可通过事后认定方式加以确立，国家股或者法人股通过公开市场转让与社员，如采取拍卖、质押、要约收购等产权转移方式；公权正在代决的，应该立即转换思路，做好制度衔接。若现行民主架构尚未完善，可以通过加强公权代决中的制约机制方式加以解决。若民主架构已经存在，则要立即停止公权代决；公权尚未代决的，农村信用社应该积极做好初始选择，尊重社员意愿，避免路径依赖。
    四、结语
    通过公私合作，我国农村信用社或许能够找到一条得以存续的有效路径。
        
    而这种路径一旦形成，就会完善我国的私法体系，成就企业类型的多元化。为此，我们有必要依据公私合作原理对农村信用社进行系统性地私法改造。其理由如下：（1）由立法滞后的现实决定。当下，我国有关农村信用社的立法已经大为滞后，应抓紧制定《农村合作金融法》，以提升立法层级，确立农村信用社的私法地位，从而以私法手段保障农村信用社的人格独立与意思自治。（2）由区域经济的多元性决定。我国《农村合作金融法》既要排除纯粹股份制，又要创造性地规制合作制与股份合作制，坚持“有限多元”原则。（3）根据公私合作原则，《农村合作金融法》应赋予农村信用社对治理形式的选择权利以及设定政府财税资金扶持的法定义务，最终达至农村信用社的涅槃重生。
    注释:
    [1]本文在两种意义上使用合作概念：一是内部合作，由社员结社而成立的农村信用社；二是外部合作，指政府与农村信用社为满足各自需求而展开的利益交换行为。文中公私合作是在第二种情况下使用的。西方国家自20世纪30年代就展开对公用事业私有化转向、公用事业公私合作的实践与研究，并致力于企业与政府共同计划、投资和组织项目，建立一种合作伙伴关系，我国政府也于20世纪80年代开始对公用事业公私合作制的试验。在这种公私合作模式下，发达国家重建政府财政、提高政府效率，而私人部门也因此取得了公共资源，提升了自身的市场竞争能力。但遗憾的是，这种公私合作实践与研究范围仅限于城市供水、供气、供热、公共交通、垃圾处理、污水处理等领域。从制度理念上看，农业事关国计民生，具有很强的公益性。而专门为农业提供金融服务的农村信用社历来为各国政府所关注，并在立法中试图将两者合作关系以立法方式确定下来。这种以公私合作定位政府与农村信用社的立法模式值得我国借鉴。然而，“去合作社化”成为一种潮流。这种去合作社化通常表现为在法律缺位下，政府通过控制与异化农村信用社来实现“三农”任务；而农村信用社在公权支配下往往陷于客体化、工具化。
    [2]自国务院发布《关于印发深化农村信用社改革试点方案的通知》以来，在经济比较发达、城乡一体化程度较高、信用社资产规模较大且已商业化经营的地区，已经逐渐在农村信用社的基础上组建起股份制农村合作银行。对于尚未进行股份制改组信用社，有的主张实行国有或准国有化；有的主张由私人入股实行商业化改造；在2006年召开的“全国农村信用社工作会”上，中国银行业监督管理委员会主席刘明康和副主席唐双宁表示，10年内将把农村信用社改成社区银行，按照通常解释，社区银行属于商业银行。参见张德峰:《农村信用合作社：民主困境与法律突围》，《政法论坛》2011年第6期。
    [3]参见陈福成等：《农村信用社法人治理结构研究》，《金融研究》2005年第1期。
    [4]参见王军伟：《我国农村信用社公司治理的缺陷及改进对策》，《经济纵横》2006年第12期。
    [5]1923年6月，中国华洋义赈救灾总会辅导组创办我国第一个农村信用社——河北香河农村信用社。
    [6]参见郑景元：《农村信用社法律属性》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2009年第4期。
    [7]参见谢平：《中国农村信用合作社体制改革的争论》，《金融研究》2001年第1期；刘艳琳：《农村信用社产权模式的法律分析》，《时代金融》2011年第5期。
    [8]See D．J．Solinger，Urban Entrepreneurs and the State: the Merger of State and Society，in D．J．Solinger，China’s Transition from Socialism:State Legacies and Market Ｒeform 1980－1990，M．E．Sharpe Inc．，1993，p．256．
    [9] 所谓“制理”与“治理”概念实与“法制”与“法治”概念之间在理念上有暗合之处。笔者这种表达旨在说明法人治理需要一种权力的分工与制约。它既要防止内部人控制，也要排斥外来因素的不当干涉。
    [10]我们一般将农村信用社法人治理划分为内部治理与外部治理。由“三会”形成的一套制约机制属于内部治理；而在“三会”以外，来自于债权人、社区、政府等利益相关人的共同决策所形成的治理则为外部治理。因此，从某种意义上讲，政府监管既是一种监督行为方式，也是一种法人外部治理方式。
    [11]按照美国《谢尔曼法》，除政府反垄断外，私人组织也可提起反垄断赔偿诉讼，如果胜诉，可得到3倍的赔偿费外加合理费用。由此看来，美国反垄断法具有商事性。参见李艳华：《美国联邦法院与反垄断法》，载何勤华编: 《20世纪外国经济法的前沿》，法律出版社2002 年版，第274 页。
    [12]参见刘颖：《国外农村合作金融立法经验及其启示》，《广西金融研究》2008年第7期。
    [13]参见刘颖：《国外农村合作金融立法经验及其启示》，《广西金融研究》2008年第7期。
    [14]参见《德国合作法》（1994 年修订案），纪恒昭译，台湾合作事业协会1999年版，第4页。
    [15]参见《日本农业协同组合法》，1947年11月19日法律第132号公布；1986年12月26日法律109号最后修改。
    [16]参见刘颖：《国外农村合作金融立法经验及其启示》，《广西金融研究》2008年第7期。
    [17]参见李春来编译：《日本信用合作社》，台湾幼师文化事业公司1984年版，第285页。
    [18]参见李春来编译：《日本信用合作社》，台湾幼师文化事业公司1984年版，第330页。
    [19]参见刘颖：《农信社应立法先行》，《中国农村信用合作》2007年第1 期。
    [20]参见刘颖：《国外农村合作金融立法主要经验及启示》，《哈尔滨金融高等专科学校学报》2008年第12期。
    [21]参见李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，《法制与社会发展》2003年第3期。
    [22][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第29页。
    [23]参见[俄]安德兰尼克·米格拉尼杨：《俄罗斯现代化与公民社会》，徐葵等译，新华出版社2003年版，第4页。
    [24]参见马震宇：《农村合作金融立法若干理论问题研究》，《农村经济》2008年第2期。
    [25]从某种意义上说，当下社会转型格局决定了现阶段我国农村信用社法人治理制度的发展逻辑。只要我们尚未步出转型期，政府与农村信用社间的互动关系研究将是一个一直有待探索与“扶正”的命题。
    [26]我国《农村信用合作社管理规定》第2条第2款规定：“其财产、合法权益和依法开展的业务活动受国家法律保护，任何单位和个人不得侵犯和干涉。”由此我们看到现行法对于农村信用社的权利关怀，但这并不等于农村信用社获得自主地位。实际情况是，农村信用社的法人独立性越来越多地受到挑战。
    [27]参见张静：《法团主义》，中国社会科学出版社2005年版，第167-168页。
    [28]有学者认为我国农村信用社产权改革主要存在四种组织形式：一是农村商业银行；二是农村合作银行；三是以县( 市) 为单位将信用社和县( 市) 联社各为法人改为统一法人；四是在完善合作制的基础上，继续实行乡镇信用社和县（市）联社各为法人的体制。参见都本伟：《农村信用社法人治理研究》，中国金融出版社2009年版，第124页。笔者认为，上述观点值得商榷，因为上述前两种组织形式具体地讲法人的产权类型；而后两种组织形式抽象地讲法人之间的相互关系，因此他们并非基于同一标准，不能并列作为农村信用社的组织形式。
    [29]参见管爱国、符纯华：《现代世界合作社经济》，中国农业出版社2000年版，第30-31页。
    [30]我国对农村信用社产权结构与“资产分割”法则有很多不够明确的地方。《中华人民共和国民法通则》第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。”该条从所有制方面规定了集体财产，然而法律如何认定，没有明确规定。据此，有学者主张“要把集体所有制改造成共有制”。参见唐德琯等：《股份合作制理论与立法的基本问题》，中国检察院出版社2002年版，第142页。又如，《农村信用合作社管理规定》第2条第2款规定农村信用社“以其全部资产对农村信用社的债务承担责任”。该规定仅使用“全部资产”一词，但并没明确农村信用社组织对该“全部资产”是享有完整的财产权还是不完整的支配权。对此，具有参照意义的《中华人民共和国农民专业合作社法》第4条明确规定法律有待进一步明确“农民专业合作社对其财产享有占有、使用和处分的权利”，但又未对“收益”作出规定。这是否意味着法人财产权受到分割而影响到农村信用社的独立性呢？
    [31][法]托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第636-637页。
    [32]参见刘颖：《发达国家农村信用社产权形式考察及对我国的启示》，《中国农村信用合作》2009年第1期。
    [33]参见刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第205-206页。
    [34]参见刘颖：《农信社应立法先行》，《中国农村信用合作》2007年第1期
    郑景元，扬州大学法学院教授。
    来源：《法商研究》2014年第1期