李昌庚：国有财产立法研究（上）
李昌庚国有财产的市场转型、国有财产的中央与地方关系以及国有财产的公权力制度安排等是国有财产法治化的关键环节，国有财产立法仅具有相对意义。只有实现了国有财产的市场转型、理顺了国有财产的中央与地方关系，形成了比较成熟的市场环境和良性的公权力制度安排，国有财产法才会充分发挥其成效。
一、国有财产立法原则
（一）国有财产立法原则的观点综述
构建适应市场经济要求的国有财产法体系，首先需要明确国有财产立法的基本原则，从而从总体上把握国有财产立法的方向和目标，以尽可能确保国有财产立法的科学性与实用性。但关于国有财产立法的基本原则，学界论述并不多，就如同整个国有财产法不成熟一样。主要在国资立法起草过程中，学界对此有所论述。
有学者认为，国有资产立法原则包括国有财产神圣不可侵犯原则、国家财产所有权和企业经营权适当分离原则、兼顾国家、集体和个人三者利益原则、遵循市场规律原则等四项原则。[1]
也有学者认为，国有财产立法必须遵循如下三项原则：一是按照所有权和经营权分离原则，明确划分国有财产所有者和经营者的权限；二是在实行所有权和经营权分离的同时，明确国有财产经营者在国有财产经营管理上的责任；三是从我国实际情况出发，有针对性地解决目前国有财产管理方面急需解决的问题和矛盾。[2]
也有学者认为，国有资产立法原则主要包括保证国有资产在国民经济中占主导地位的原则、实行政府社会经济管理职能与国有资产所有者职能分开的原则、实行国家统一所有、政府分级管理、企业自主经营的原则、实行税利分流、分管、分用的原则、明确国有资产经营主体、确保资本合理流动的原则、谁投资、谁拥有产权的原则、管资产和管人事相统一原则、国有资产经营效益优先的奖励原则。[3]
也有学者认为，国有资产立法原则主要包括国家行政权与国有资产所有权分开原则、国有资产所有权与法人财产权分离的原则、根据产权形式和责任形式来建立企业的原则、国有资产保值增值原则、权利和义务相一致原则、坚持中介机构服务和监督的原则。[4]
也有学者认为，国有资产法的基本原则包括国有资产神圣不可侵犯的原则、公共管理者职能与国有资产所有者职能相对分开的原则、国家所有权与企业经营权适当分离的原则、经济效益与社会效益兼顾的原则、国家统一所有与分级分类管理结合的原则。[5]
也有学者认为，国有资产法的基本原则包括国家统一所有、政府分级行使和监管原则、国家的社会经济管理职能与国有资产所有者职能分开原则、国有资产所有者的管理职能与营运职能分开原则、效益优先、保值增值原则、国有资产取得法定原则。[6]后来，该学者还从制定《国有财产法》的角度阐述了国有财产立法的基本原则，主要包括贯彻国有财产分类规范的思想、按照国际化趋势确立国有财产取得制度、遵循经营性国有财产法律规范的自身科学性、规定国家一体所有、中央与地方分级代表的基本制度、具有可操作性和可诉性。[7]等等。
应当承认上述学者关于国有财产法研究的开拓性贡献，笔者的见解也得益于学界前辈的观点。相比较计划经济体制而言，学界对国有财产尤其对国有企业的认识已经有了很大进步，开始从市场经济的视角考虑国有财产法基本原则。但由于历史局限，关于国有财产法的研究依然受到计划经济体制的影响较大，对公有制、国家所有权、国有财产、法人财产权、中央与地方关系甚至不同部门法功能的解读还存在局限性，因而在分析国有财产法基本原则方面也存在诸多不足。主要表现如下：
（1）国有财产的理解主要局限于“资产”角度，多使用“国有资产”说法。因而，关于国有财产的解读常常有意无意地陷入“企业国有资产”范畴，故国有财产立法原则的表述常针对“国有企业暨企业性国有资产”，有违国有财产立法的整体把握。比如所有权与经营权适当分离原则、明确经营者责任原则、确立企业自主经营权原则、国有资产所有权与法人财产权分离的原则、国有资产所有者的管理职能与营运职能分开原则等。
（2）即使针对企业国有资产的立法原则，也难以适应市场经济的要求。由于历史局限，当时的国企改革更多地围绕所有权与经营权分离，尚未根本触及产权问题，往往是治标不治本的做法。其实，国企改革的关键不在于“政资分离”、“政企分开”，而在于国企市场转型的产权改革，实现国企的市场定位。对于市场经济社会确需保留下来的国有企业，就要发挥其“政资不分”、“政企不分”的行政型治理的功能，这是国家所有权性质所决定。
（3）普遍强调国有财产神圣不可侵犯原则或强调国有财产的主导地位，有违市场经济社会公私财产平等保护的法则。由于制度设计的理念差异，看似突出保护国有财产，实质损耗国有财产并极大浪费社会财富。由于国有财产的市场定位不清，导致国有财产无法或难以适应市场经济的要求，低效使用、资产流失以及挤压私人财产空间等成为普遍现象，不仅直接有损国有财产权益，而且从间接上影响社会财富同比例投入的利益回报而影响财政收入，最终影响国有财产权益。市场经济社会应当遵循公私财产同等保护原则，至于国有财产基于社会公益需要而存在的特殊保护规则，其目的不是让国有财产优越于私有财产，而是基于国家所有权性质更好地利用国有财产，以体现其全民利益，进而充分保障私有财产的发展空间。
（4）强调国有财产的保值增值原则，却忽视了不同类型国有财产以及私有财产的市场定位及其功能价值。保值增值及其经济效益的追求理应是私有财产的主角，国有财产主要担当社会公共利益目标之实现任务，即便国家私产在追求营利性时，也不忘社会公益目标，此乃是与私有财产之本质区别。[8]而且，国家私产的营利性及其保值增值目标也不是国有财产立法关注的内容，而是私法规范对所有纳入私法视野中的财产一视同仁的市场暨法治要求。如果国有财产立法不加区别地要求国有财产与私有财产一样保值增值，追求经济效益，甚至强调经济效益优先，其结果不仅是国家利用公权力与民争利，助长行政垄断，挤压私人财产空间，而且还导致国有财产应有的社会功能难以充分发挥，公共产品缺失，降低社会公众福利。在缺乏良性宪政环境下，将“政府永远是一个管理不得力的股东”发挥地淋漓尽致，而致国有财产在市场化中低效使用、资产流失，甚至沦为个人或某些利益集团之私产。因此，与其强调国有财产的保值增值，不如实现国有财产的市场转型，合理定位国有财产和私有财产，此乃是治道之根本！
（5）强调国有财产的国家统一所有原则，过分强调了中央集权，忽视了地方分权，既不利于理顺中央与地方关系，也增加了委托代理成本，已经无法适应市场经济的要求。前已述及，中央与地方的分别所有原则已经成为国际惯例，也成为国内学界共识。
以上缺陷不再一一例举分析，但足以间接地反映了我国国有财产法的现状。也正因为这些国有财产立法原则的缺陷，进一步导致了我国国有财产立法的不足。
（二）国有财产立法原则的确立
如何确立国有财产立法原则？笔者以为，首先需要明确如下几个前提：
一是要准确理解和把握国有财产的如下几个方面：（1）国有财产的范围不局限于“资产”，不仅涉及经营性财产，还涉及非经营性财产；不仅包括国有企业，还包括行政事业单位；不仅涉及资源性财产，还涉及非资源性财产等。（2）尽可能将抽象的国有财产主体落实到相对具体的各级政府代理人身上，实行中央与地方分别所有原则。（3）国家所有权的性质决定了国有财产具有公权力属性，因而公权力的一切消极因素均有可能在国有财产身上发生。凡是制约公权力的制度安排均有可能用于国有财产。（4）在市场经济社会，国有财产主要定位于弥补市场失灵，为社会提供公共产品，实现社会公共利益目标。
二是要准确理解和把握国有财产法的如下几个方面：（1）所谓的国有财产法是从狭义理解，而非广义理解，不包括宪法、民商法等部门法中涉及国有财产的规定。（2）无论是否制定专门的国有财产基本法《国有财产法》，国有财产法不仅包括基本法，还包括国有企业立法、行政事业单位立法以及资源性立法等单行法律法规。故国有财产立法原则针对全部国有财产，具有普适性意义，而不特指国有企业、行政事业单位以及资源性财产等，其另有相应具体的立法原则。（3）国有财产立法主要是公法规范，以弥补私法规范之不足。
在此基础上，笔者以为，我国国有财产立法的基本原则应当包括如下几个方面：
1、中央与地方分别立法原则
遵循所有权的一般法理，国有财产实行“分别所有”原则是中央与地方之间较为彻底的分权方式之一，也意味着中央和地方对各自国有财产分别加以立法规制。这在联邦制国家不成问题。但在单一制国家则存有异议，也正是有些人反对我国国有财产“分别所有”或主张有保留的“分别所有”的理由。然而，即使是单一制国家，分权以及中央与地方财产分别立法已经成为发展趋势。比如像法国以前也是高度中央集权的国家，自20世纪80年代，也推行了中央与地方的分权改革，下放权力。为此，法国专门颁布了《关于市镇、省和大区权利和自由法》和《市镇、省、大区和国家权限划分法》等。当然，单一制国家的中央与地方的分别立法规制有别于联邦制国家，关键在于立法权来源的差异。联邦制国家突出地方自治权，中央与地方立法权之间不存在所谓的谁授予谁的问题，均是基于中央与地方在立国时进行权益博弈的结果，并通过宪法的事先规定予以各自权力法定，凡是宪法未授予中央政府或未禁止地方政府的权力，均属于地方权力。比如美国宪法规定，凡宪法所未授予联邦或未禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保留。但在单一制国家，突出中央权力，包括地方立法权在内的地方自治权主要来自于中央授权，分权程度如何取决于中央对地方的授权程度如何。依法治之一般要求，即使中央授权也需要宪法等法律法规加以规范，即所谓的授权法定。比如法国、日本等。除此以外，无论联邦制还是单一制国家的具体做法还取决于各国国情差异。
从国外实践来看，无论联邦制国家还是单一制国家，无论西方国家还是原苏联东欧或其他国家，往往将中央政府所有的企业及财产称为国有企业暨国有财产，其余的则为地方公营企业暨地方公共财产，并加以分别立法规制，以最大限度地有效管理和监督公共财产。比如美国联邦政府和地方政府均有国有财产立法权，并有相应的立法权限划分。凡是联邦政府所有的企业及财产由联邦立法，州政府所有的企业及财产由州立法，市镇政府所有的企业及财产由市镇立法。如美国1945年颁布的《联邦公司控制法》只适用于联邦政府所有的公司，但不适用于州和市镇政府所有的公司，后者由地方自行立法。其他联邦制国家大致如此。比如德国联邦政府的公共财产立法有《联邦长途公路法》、《联邦水路法》、《航空法》等，而各州有相应的地方公共财产立法如《汉堡州道路法》、《柏林州水法》等。对于单一制国家也是如此。比如日本国家所属的公营企业一般均有自己的专门立法，往往采取“一特一法”或“一类一法”的模式，如《日本国营铁路公司法》等。除此以外，还有国有财产的基本法《国有财产法》。对于地方政府所属的地方公营企业有相应的《地方公营企业法》，除此以外，还适用于地方自治法、地方财政法、地方公务员法等。像韩国等国也是如此。即使原苏联东欧国家也是如此。比如俄罗斯国有财产由俄罗斯联邦及联邦主体立法，自治地方所有财产则由地方立法等。
从我国来看，民国时期以及现在的台湾地区就有“分别所有”及其分别立法的实践经验。但在大陆地区，由于长期以来的中央集权的计划经济体制，立法权一直高度集中在中央，即使所谓的授权地方立法，
也多是对中央立法的补充和细化等。在国有财产所有权“铁板一块”的情况下，国有财产立法也是如此。无论国有企业立法如《企业国有资产法》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等，还是行政事业单位和资源性财产立法如《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《水法》、《矿产资源法》、《森林法》、《土地管理法》等，均是由中央立法，并统一施行于全国。即使地方性法规、规章，也是对中央立法的补充和细化。这样做的初衷似乎是保证中央权威和政令畅通，但事实往往是事与愿违。由于立法未充分考虑到地区的差异性，影响地方积极性，结果导致“上有政策、下有对策”，不仅有损中央权威和法律权威，而且还影响到国有财产立法成效以及国有财产治理效果。
很显然，这种立法体制已经难以适应社会主义市场经济体制的需要，尤其是国有财产“分别所有”的改革需要。这种立法体制也难以适应目前国有财产“国家统一所有、分级管理（或分别代表）”的情形，而致“分级管理”效果大打折扣。一旦国有财产实行“分别所有”原则，中央与地方的分别立法势必提上议事日程，否则将影响到“分别所有”本身。
如何实现国有财产的分别立法？这不单纯是法律问题，还面临着宪政问题。从我国目前来看，固然需要借鉴诸如美国等联邦制国家的立法经验，但更要充分考虑到单一制国家的国情，像法国、日本等单一制国家的立法经验更值得我国借鉴。因此，我国目前的改革趋势是，地方立法权仍以中央授权立法为其立法权来源，分权程度取决于中央授权程度。当然，我们也要看到法国、日本等国国情不同于中国，为了更好地解决台湾问题、民族问题等，不排除将来国家结构形式适当变化的可能性，因而在包括国有财产在内的立法方面不排除将来适当借鉴联邦制国家及我国特别行政区立法经验的可能性。这样做至少考虑到我国改革的承受能力及其改革的缓冲期。
鉴于此，从目前来看，我国国有财产的中央与地方分别立法主要从如下几个方面考虑：
首先，根据三级所有的改革目标，由中央、省级、县（市）级分别对各自所有的国有企业、行政事业单位及其他国有财产进行立法。比如中央国有企业由中央立法，对有些中央国有企业可以采取“一特一法”或“一类一法”的立法模式；地方国有企业由地方根据本地情况参照中央立法精神自行立法等。当然，这要涉及立法权限的改革。从我国目前来看，只有中央、省级、省会城市、经济特区、国务院批准的较大市有相应的立法权。国有财产的三级所有的改革目标非一日之功夫，需伴随着我国行政区划体制改革。三级所有意味着行政区划改革完成后的县和市均享有相应的立法权。
其次，无论中央国有财产还是地方国有财产，需要通过《立法法》等相关宪法性法律法规明确规定哪些事项需要由中央立法，即中央在国有财产立法方面的保留权，这也是前已述及的国有财产方面的国家利益保留原则的一种体现。依笔者之见，凡是涉及国有财产改革的总体方针政策、国有财产的市场定位及其分布领域、涉及境外资本的国有财产处置以及境外国有财产管理等事项由中央立法保留。地方可以对当地国有财产的上述事项作出规定，但不得与中央立法相抵触。
2、社会公共管理职能与出资人职能相对分离原则
所谓社会公共管理职能与出资人职能相对分离原则，是指国有财产的社会公共管理职能与出资人职能分别由政府的不同机构行使，其目的是保障政府的社会公共管理职能在不同所有权面前做到客观、中立和同等对待，切实做到公私财产一体化保护机制。之所以“相对分离”，是指行使社会公共管理职能的机构与出资人机构都是政府，只是由政府内部的不同机构行使而已。尽管有人提出由人大行使国有财产的出资人职能，但笔者不予赞同，从国家机关职能分工来看，只有政府行使国有财产出资人职能更为适合。国有财产的“全民利益”关键不在于由谁行使出资人职能，而在于公权力的制约，以体现国有财产财富分享的透明度，做到广泛性和公正性。因此，这种“分离”只能在政府内部运作，使国有财产的出资人职能从政府的社会公共管理职能行使机构中分离出来。
这种原则的提出最早源于国企改革以及私有企业和外资企业等的出现，国资委的设立就是为了解决政府的社会公共管理职能与出资人职能分离的问题，以避免出资人机构既充当“运动员角色”，又充当“裁判员角色”，以确保市场规则的制定者和执行者在公私企业面前同等对待。其实，这种职能分离不仅表现在国有企业，在行政事业单位和资源性国有财产方面尤其其中的国家私产方面依然有同样的需求，只不过国有企业更显示其急迫性。但随着改革进入“深水区”，事业单位和资源性国有财产的市场化及其私有化，行政事业单位和资源性国有财产等的职能分离改革也显示出急迫性。比如随着公立医院的改革以及私立医院的出现，有关主管部门职能不分的弊端已经暴露。为此，成都市医改已经迈出了职能分离的第一步。2009年，成都市卫生局将其公立医院管理职能分离出来，另外设立成都市医院管理局，与成都市国资委合署办公，“一套班子，两块牌子”，由其行使公立医院的出资人职能。而成都市卫生局则面向所有公私医院单纯行使社会公共管理职能。同样，学校等事业单位以及资源性国有财产也不例外。
从履行出资人职能的机构来看，以成都市医改为例，笔者认为，成都市医改做法目前来看是合理的，即成立成都市医院管理局并与国资委合署办公，但从长远来看，随着国有财产市场转型的到位，国有财产出资人机构理应纳入财政部门下设的国有财产管理局。国有财产管理局再根据不同行业、产业等内设若干职能机构。当然，对此有待于进一步商榷。限于本文宗旨，在此不再论证。
应当说，从“政企分开”到“政资分离”的改革是一大进步。但如果国有财产市场转型尚未彻底完成，国有财产的市场定位不合理，则国家所有权的固有弊端就不能得到合理的限制，所谓的公私财产同等保护就成为“痴人说梦”。相应的，社会公共管理职能与出资人职能分离也变得毫无意义。因此，职能分离的关键在于实现国有财产的市场转型，只有在此基础上理解“政资分离”才具有意义。所谓的社会公共管理职能与出资人职能分离仅具有相对意义。
3、分类立法原则
所谓分类立法原则，是指根据国有财产的不同种类进行分别立法。根据不同的标准，国有财产有不同的分类。但从法律意义来看，主要有两种：一是前已述及的国家公私产划分或类似划分及其区别法律规制。这也是有些学者所认为的分类立法规范。[9]但国家公私产划分及其法律适用的差异性是在统一的国有财产基本法或单行法律法规中进行一般性规定，至于国家私产的具体私权行为由私法规范，而不是国有财产立法考虑的范畴。二是根据国有财产经营与否等因素来划分并进行分类立法，将国有财产立法分为国有企业立法、行政事业单位立法和资源性财产立法。这也是我国国有财产立法模式的现状。这种分类立法模式在具体立法方面存在诸多缺陷与不足，难以适应市场经济的要求。
国有财产立法如何体现分类立法原则？依笔者之见，在实现国有财产市场转型的基础上，首先，在国有财产基本法中对国家公私产划分及其法律适用的差异性进行一般性规定。其次，对国有企业、行政事业单位和资源性国有财产等进行分别立法。再次，对国有企业、行政事业单位和资源性国有财产等内部再进行分类立法。具体包括如下：（1）从国有企业立法来看，一是按照竞争性领域与否或是否商业性领域国有企业进行分类立法规制，国有企业立法主要着眼于非竞争性或非商业性领域的国企，而竞争性或商业性领域国企则主要适用《公司法》等私法规范。这与国家公私产划分及其法律适用的差异性殊途同归。二是对于非竞争性或非商业性领域国企也进行分类立法，建议采取像日本、美国等国普遍使用的“一特一法”或“一类一法”的立法模式。即一个特殊企业、一个立法；或一类特殊企业、一类立法。（2）从行政事业单位来看，一是对行政单位和事业单位进行分类立法。二是事业单位内部按照医院、学校、公共文化设施等再进行分类立法。（3）从资源性国有财产来看，按照不同资源如土地、森林、草原、河流、矿产等进行分类立法。
4、国家公私产区别法律适用原则
国外普遍实行国有财产的国家公私产区别法律适用。即便我国台湾地区也是如此。即国有财产在其民商事流转领域，主要适用私法规范，并通过社会公共利益作出适当限制，除此以外的特殊规定则通过行政法或经济法等公法调整。具体而言，凡是可交易或可以自主处分的国有财产（即国家私产）可以与私有财产一道纳入民商法及其物权法等私法规范中，如《民法典》、《物权法》、《公司法》、《合同法》等。而不可交易或不可自主处分的国有财产（即国家公产）则适用公法规范。正如孟德斯鸠所言：“以民法为根据的事情就不应当用政治法加以规定，应依政治法的准则处断的事项就不应依民法的准则处断”。[10]这样做的意义在于，能够充分考虑到不同类型的国有财产或国有财产在不同领域的市场定位、价值目标及其法律适用的差异，以确保国家公私产不同目标的实现。如果不加区分地要求国有财产适用同样的法律，其结果既不利于国有财产的社会公益目标实现，也容易与民争利，挤压私人财产空间，最终有损公私财产的平等保护原则。比如让竞争领域的国有或国有参股企业一概适用公法规范，无疑赋予其行政特权，助长行政垄断，损害市场竞争机制及其私有企业利益，有违市场公平竞争；让公共基础设施如道路、公园、桥梁等一概适用私法规范，无疑是与民争利，导致社会公共产品短缺等现象。
因此，借鉴国际惯例，我国国有财产立法也应考量国家公私产区别法律适用问题。唯此，国有财产法才具有科学性和实用性，才能更好地实现不同类型国有财产的不同价值目标。
当然，国家公私产区别法律适用以及国家私产主要适用私法规范，并非意味着国有财产立法仅针对国家公产，而是针对全部国有财产，但对其要有准确的理解。国家公产无论是财产本身还是其所表现出的行为均受国有财产法等公法规范。对于国家私产而言，财产本身受国有财产法等公法规范，只有其涉及的私权行为才由相应的私法规范，国有财产法不再作出具体规定。因此，无论国家公私产区别法律适用，还是涉及国有财产管理及其监督等事宜，均应由国有财产立法加以一般性规定。这是国有财产立法必须要回答的问题，否则又谈何国家公私产区别法律适用呢？
此外，国家公私产或类似划分是相对的，因而其区别法律适用也非一成不变的。这种相对性在于：①国家公私产内部也存在不尽一致及其法律适用的差异性。一方面，国家公产并非一概排斥私法规范。比如一个国家的“国有土地财产”是否可以让与的问题，应该由政治法而不应该由民法决定。[11]但国有土地所有权或使用权在交易过程中则适用民法等私法规范。又比如日本将国有土地视为行政财产，但也采取例外措施，即在不妨碍土地的用途、目的的条件下，可以在有些情况下适用私法，如因由地方公共团体等经营铁路（特别是地铁）、上下水管道等而为有关土地设定地上权等。[12]另一方面，国家私产并非一概排斥公法规范。比如国有参股企业适用私法规范，但政府对国有股权的管理则适用公法规范等。②不同国家或同一个国家的不同历史时期关于国家公私产划分都是有差异的。比如有的国家将政府用的房屋视为国家公产，有的国家将之视为国家私产等。③国家公私产划分也是变动的。国家公私产可能会相互转化，以及国有财产与私有财产相互转化等。世界各国及我国台湾地区普遍对此有立法严格规范。比如我国台湾地区《国有财产法》第34条规定，“财政部基于国家政策需要，得征商主管机关同意，报经行政院核准，将公用财产变更为非公用财产。”[13]同样，我国台湾地区也有私有化法律如《公营事业移转民营条例》及其实施细则等。总之，这种相对性决定了国有财产立法在不排斥国家私产适用私法规范的同时，必须一并考量国家公私产，这也是国有财产立法的重点和难点所在。
5、权力制衡原则
国家所有权的公权力性质决定了公权力的一切负面效果均有可能发生在国有财产身上。这也是国有财产与私有财产法律适用差异性的最主要原因。凡是公权力的制度安排均有可能适用于国有财产。故国有财产治理不能简单地遵循私有财产的意思自治原则，而应适用以权力制衡原则为核心的公权力的制度安排。因此，权力制衡原则就势必成为国有财产立法的基本原则。也只有通过权力制衡机制，才能使国有财产摆脱“王室私产”之阴影，回归公共财产属性。
从国有财产立法的权力制衡原则来看，主要体现在两个方面：一是国有财产治理关键来自权力制衡的公权力制度安排，即健全的市场经济体制和良好的国家治理及民主法治化水平。国有财产立法仅具有相对意义。二是国有财产立法本身要尽可能体现权力制衡原则，构建公法状态下的良法。
然而，从我国目前来看，由于国有财产市场转型尚未到位以及其他因素，我国既缺乏权力制衡的公权力制度安排，也缺乏权力制衡的国有财产立法本身。无论是从宪法、民法等私法规范还是具体的国有财产立法等都不尽如人意。
至于市场环境和公权力制度安排，已经超出本文研究范围。但从国有财产立法来看，如何贯彻权力制衡原则？笔者以为，应当从以下几个方面考虑：（1）国家私产在适用私法规范时，要从立法上防止国家私产滥用国家公权力，以尽可能确保国有财产与私有财产同等对待。（2）国有财产立法始终贯彻公众参与的精神，强化人大、司法机关和社会公众的监督功能。比如国家公私产的转化、国有财产与私有财产的转化、国有资本预算、国有企业设立等重大国有财产事项均需要通过立法并报请人大审批并接受监督等。（3）国有财产立法要体现国有财产的社会公共管理职能与出资人职能相对分离的原则，以及国有财产的管理职能与监督职能分离的原则。（4）在国有财产管理立法中，借鉴国外尤其西方国家如美国、英国、日本等国经验，在“统分结合”的模式下，体现决策机构与执行机构相对分离的原则。（5）鉴于国有财产的社会公益性目标，国有财产立法要体现并构建相应的公益诉讼制度。
6、社会公益原则
国有财产是由全体纳税人形成的，理应为全体纳税人服务，体现全民利益。这是国有财产的本质。即便国家私产追求营利性，也要承担社会公益性负担。正如有学者提出，建立面向公共利益与国家义务的国家公产所有权制度和公私兼顾的国家私产所有权制度，不仅强化持续经营性国家私产的公共性负担，也要确保待私有化经营性国家私产的公共性负担。[14]因此，实现社会公共利益目标就成为国有财产的必然选择。但国家所有权的公权力性质决定了国有财产又很容易背负公权力的负面影响及其“王室私产”之阴影，背离社会公益目标，导致“全民利益”虚空，沦落为个人或某利益集团之私产。因此，能够体现国有财产财富公平分享的社会公益原则及其权力制衡的公法规范就成为国有财产立法的价值取向。
国有财产立法如何贯彻社会公益原则？主要包括如下几个方面：（1）国有财产的合理市场定位。基于国家所有权的公权力性质，国有财产不是愈多就愈能体现全民利益，不合理存在的国有财产只会浪费纳税人钱财及其社会资源，并挤压私有财产发展空间，最终损害社会公益目标之实现。因此，在市场经济社会，只有实现了国有财产合理的市场定位，即定位于弥补市场失灵，克服私有财产之不足，以与私有财产互补，才能充分发挥国有财产与私有财产的双重效益，最大限度地实现社会公益目标。（2）贯彻前已述及的权力制衡原则，将有关公权力的制度安排体现在国有财产立法中，使国有财产的公权力负面影响降低到最低限度，实现国有财产从“王室私产”到公共财产的转变，方能体现国有财产的社会公益目标。（3）要确保国家公产之制度设计以社会公益目标为唯一追求。其中，有些国家公产在条件具备的情况下实现无偿、平等、公平、普惠地面向所有社会公众开放使用，比如公厕、公园、广场、博物馆、图书馆、美术馆、历史遗迹等。目前我国已经在逐步推进此项工作，比如我国开始将公立图书馆、美术馆、博物馆等免费开放；有些地方公厕、公园免费开放等，此乃是社会之进步。但尚需通过立法予以制度化、常态化、法治化。（4）要从立法上确保国家私产在追求营利性同时实现社会公益目标，并确保国家私产之营利性成果能够面向社会公众公平分享。（5）要从立法上确保国有财产市场转型改革成果包括私有化收益能够面向社会公众公平分享，建立国有财富公平分享机制。（6）国有财产立法要体现公益诉讼制度，遏制侵害国有财产的行为，尽可能减少国有财产流失。（7）国有财产立法的社会公益原则是以保障私有财产为前提，不得以国有财产之名，滥用社会公益目标，而损害私有财产，否则就违背了国有财产的社会公益目标本身。社会公益原则是对国有财产的一种限制，而非优先或凌驾于私有财产。正如庞德所言，公共利益并不比保护私人权利更重要。[15]
二、相关部门法中的国有财产立法完善
从我国目前来看，除了专门的国有财产立法以外，宪法、民商法等部门法中也涉及国有财产的规定。其中，宪法、民商法关于国有财产的规定对国有财产立法影响巨大，如何规定直接关系到国有财产立法的科学性和合理性。因此，遵循上述国有财产立法原则，在国有财产具体立法之前，还需解决宪法、民商法有关国有财产的规定问题。虽然宪法、民商法有关国有财产的规定已经超出了本文研究范围，也不是国有财产立法考虑的问题，但该问题的解决关系到国有财产立法的科学性与合理性，是妥善处理国有财产法与宪法、民商法等部门法关系的前提和基础，也是国有财产法渊源拷辨的重要保障。
（一）宪法中的国有财产立法完善
从资本主义国家宪法来看，并非如同社会主义国家宪法一样确立相应的经济制度，一般也没有“公有制”、“私有制”或“国有财产”、“私有财产”的专门规定，但基于以私有制为基础的市场经济制度，资本主义国家宪法普遍强调“私有财产神圣不可侵犯原则”，其目的是推崇所谓的“人民主权、天赋人权、三权分立、法律面前人人平等”等价值理念。即使有关国有财产的直接或间接规定，也是以限制国有财产而保障私有财产为宗旨。这与1688年英国“光荣革命”所确立并得以在资本主义社会一以贯之的“限制王权、保障民权”这一原则一脉相承。比如根据美国宪法第5条修正案的规定，“未经正当法律程序，任何人不得被剥夺自由、生命或财产；没有合理之补偿，私有财产不得充作公用”。[16]在洛克眼中，财产权是宪政的基石，未经表决征税违反了财产权的基本法则。[17]此外，资本主义国家宪法也普遍确立了中央与地方分权原则，即便单一制国家也多是如此，比如法国宪法确立了地方单位的自治原则，甚至在20世纪80年代为此专门立法如《关于市镇、省和大区权利和自由法》和《市镇、省、大区和国家权限划分法》等。因而，对于政府所有的财产，资本主义国家普遍确立了中央和地方分别所有的原则，并一般将中央政府所有的财产称为国有财产，其余的类似于地方财产等称呼，两者统称为公共财产。
从社会主义国家宪法来看，由于长期以来奉行公有制为基础的计划经济体制及其意识形态影响，宪法中一般均有专门的经济制度规定，普遍确立了生产资料的社会主义公有制。比如1924年的《苏联宪法》、1936年的《苏联宪法》、1977年的《苏联宪法》等均确立了国家所有制和集体农庄合作所有制。其他东欧国家、朝鲜、蒙古、越南、古巴等国也是如此。到了20世纪80年代以后，随着改革进程的推进，出现了多种所有制形式，但仍以公有制为主导，因而在宪法中也有所反映。比如越南《宪法》第15条规定：“国家在社会主义的方向可进行多样化、多种形式的生产经营。所有制形式可分为全民所有制、集体所有制、私人所有制，其中，全民所有制和集体所有制是基础。”
随着苏联东欧等社会主义国家的剧变，这些国家普遍确立了以私有制为基础的市场经济社会，并通过宪法予以确认。但这些国家并没有完全采纳西方国家的立宪惯例，而是采取了折中做法，具有社会转型特征。即在宪法中规定了私有财产、国有财产等经济制度，并将私有财产置于国有财产之前，强调对私有财产的保护，同时还采用了资本主义国家的分别所有原则。比如1993年通过的《俄罗斯联邦宪法》第8条明确规定：“在俄罗斯联邦，私有财产、国有财产、地方所有财产和其他所有制形式同等地得到承认和保护。”该宪法第9条进一步规定：“土地和其他自然资源可以属于私有财产、国有财产、地方所有财产和其他所有制的形式。”该宪法第35条还专门规定：“私有财产权受法律保护。每个人都有权拥有为其所有的财产，有权单独地或与他人共同占有、使用和处置其财产。任何人均不得被剥夺其财产，除非根据法院决定。为了国家需要强行没收财产只能在预先作出等价补偿的情况下进行。”
从我国来看，民国时期及台湾地区宪法与资本主义国家宪法大致相似，但在大陆地区，则与传统社会主义国家宪法发展的历史轨迹大致相同，经历了早期的国有化政策的规定，到全面的公有制基础，再到以公有制基础的多种所有制并存。虽然1954年的《宪法》明确规定了国家所有制、合作社所有制、个体劳动者所有制和资本家所有制等各种生产资料所有制同时并存；依法保护农民的土地所有权；为了社会公共利益，可以对城乡土地和其他生产资料实行国有化，并给予一定补偿等。但在其后的实践中，却背离了宪法精神，走向了全面的公有制，而使1954年的《宪法》徒具形式。1975年、1978年的《宪法》更是从宪政高度确立了绝对公有制的经济制度。随着改革开放以来，1982年的《宪法》及其四次宪法修正案逐步确立了以公有制为基础的多种所有制形式并存。
鉴于此，我国国有财产立法需要从宪法上寻求立法瓶颈突破。这并非源于西方国家的立宪惯例和原苏联东欧等社会转型国家的宪法变迁，而是源于市场经济道路的选择、国有财产的市场定位及其宪法的精髓。在市场经济社会，宪法的精髓在于公权力限制的制度安排，以保障人权。国有财产恰是公权力制度安排的必备内容。至于国有财产保护，主要通过专门的国有财产立法加以特殊规定。因此，我国宪法关于国有财产的规定需要作出相应修改。但考虑到历史传统、改革的承受力以及改革的缓冲期等因素，我国目前不宜完全照搬西方国家的立宪惯例，可以适当借鉴俄罗斯等社会转型国家的一些立宪经验。有关国有财产的宪法修改主要包括如下几个方面：（1）对国家所有权及其国有财产重新解构；不再规定集体经济组织及其集体财产。（2）不再按照国有、集体和私有财产进行分类规范，确立公私财产一体化平等保护原则。至于国有财产的具体保护，涉及国家公产，由国有财产法等公法规范；涉及国家私产，由民商法等私法规范。至于私有财产的具体保护，由民商法等私法规范。从而体现所有财产同等对待的宪法精神。（3）不再按照国有、集体、私有或外资经济组织进行分类规范，确立公私经济组织平等的市场经济地位。至于上述经济组织的具体规定，由各自经济组织相应立法规定。（4）鉴于国有财产的公权力性质，明确规定：非经法定程序，不得剥夺任何人的私有财产；未经合理之补偿，不得强制征用任何人的私有财产。同时，合理规定所有权社会化内容。（5）关于中央与地方关系的规定要适应国有财产的中央与地方分别所有及其分别立法原则等。凡是我国宪法与上述修改意向有冲突的内容，均应纳入修宪范围。
（二）民商法中的国有财产立法完善
从资本主义国家来看，民商法有关财产的规定一直是以私有财产为核心。即使国家私产适用民商法等私法规范，也与私有财产一道，而无特别规定。如有特殊规定，则另有经济法或行政法等公法规范，而不是民商法的任务。因此，资本主义国家的民商法普遍继承了宪法精神，确立了私有财产神圣不可侵犯原则，普遍没有所谓的“公有制”、“国有财产”等规定。
有关所有权的规定，一般也是指私人所有权，而无国家所有权或集体所有权说法，后者不是私法而是公法考虑的问题。所有权客体往往是以动产和不动产等加以分类规范。比如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《韩国民法典》等。像诸如英国、美国等英美法系国家的民事立法或商法更是如此。即使民商法中涉及国有财产规定，也是从“物”或“财产”的分类等方面作出一般性规定，而无涉及国有财产的具体规定。比如《意大利民法典》、《西班牙民法典》、埃及的《国家民法典》、《智利民法典》、《墨西哥联邦地区民法典》等。而且，也是以限制公权力、保障私有财产为目的。比如《法国民法典》规定，国家征收私人财产只能根据公益的理由，并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。
从社会主义国家来看，由于本源意义上的民商法是私法规范，主要调整私人的人身、财产关系。因此，民商法等私法规范在社会主义计划经济时期并无存在的市场。但苏联及其俄罗斯等加盟共和国却简单地把在商品经济条件下的民法概念运用到计划经济体制，由此也发生了民法的异化。故苏俄民法典及其他社会主义国家的民法典或民事立法无一例外地以公有制为主导，强调国有财产的保护，而抹杀了私有财产的发展空间。比如1922年的《苏俄民法典》规定所有权由国家、合作社和私人三种，规定土地、矿藏、森林、铁路、航空、河流以及大型工业企业等为国家绝对所有，允许一定数量的小型企业归个人所有。1962年实施的《苏联民事立法纲要》及其他各加盟共和国颁布的《民法典》，尤以1964年的《苏俄民法典》为典型，也继承了1922年的《苏俄民法典》的基本原则和精神。1975年的《德意志民主共和国民法典》第18条规定了“社会主义财产”，社会主义财产包括全民财产、社会主义合作社财产和公民社会组织财产。全民财产即是国有财产，合作社财产属于合作社组织，公民社会组织财产属于社会组织。[18]《越南民法典》也规定了全民所有、政治组织、政治社会组织所有、集体所有、私人所有等。1990年制定的《朝鲜民法》将所有权分为国家所有权、合作社所有权和个人所有权。尽管20世纪80年代以来，许多社会主义国家开始推进改革，有关财产的民事立法也有所变化，但总体并没有改变社会主义国家民事立法的现状。
从原苏联东欧等社会转型国家来看，普遍确立了以私有制为基础的市场经济社会，这在民商法中得以体现，并逐渐使民商法回归私法本来面貌。如同宪法一样，俄罗斯等国并没有完全采纳西方国家的民事立法惯例，而是采取了折中做法，具有社会转型特征。同时，还受到罗马法国库和地方自治团体等影响。一方面，立足于保护私人权利及其私有财产；另一方面，对国库企业、[19]国家所有权甚至国有财产私有化作出了一般性规定，同时又将私人所有权置于国家所有权之前。比如《俄罗斯联邦民法典》在民事主体“法人”中规定了生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业等；在所有权中，保留了所有权主体分类，承认私有、国有、自治地方所有和其他形式的所有，规定了国家所有权、自治地方所有权以及国有财产和自治地方所有财产的私有化等。[20]
从我国来看，1911年制定的《大清民律草案》以及民国时期和台湾地区的民商法与资本主义国家民商法大致相似。比如我国台湾地区2002年版的《民法》规定所有权客体也是以动产和不动产加以分类规范。但在大陆地区，则与传统社会主义国家民商法历史轨迹大致相同。虽然我国在20世纪50年代也曾模仿苏联等国起草民法典，但终因计划经济、政治运动以及缺少法治环境的东方传统等因素，而致民法典起草中途夭折。也难怪我国在计划经济时期就连形式意义上的甚至是异化的统一民事立法都没有。直至20世纪80年代改革开放以来，我国才有了统一的《民法通则》。该法律在民事主体“法人”中规定了全民所有制企业、集体所有制企业，在民事权利中规定了国有财产和集体财产，强调了国有财产神圣不可侵犯原则等。由此可见，该法律受计划经济影响，存在滞后性，过分强调国有财产的保护，也忽视了国有企业、集体企业等在内的公共财产与私有财产法律适用的差异性。虽然，我国2005年修订的《公司法》和2008年颁布的《物权法》等有了很大进步，但《公司法》中的国有独资公司等规定以及《物权法》中的公有制、国家所有权等规定依然存在缺陷。这种立法模式看似强调国有财产与私有财产的平等保护，实质仍是强调国有财产的保护，但由于忽视了国有财产与私有财产法律适用的差异性，往往最终既不能有效地保护国有财产，也容易挤压私有财产发展的空间。
其实，民法学界早就对此存有异议。像江平教授、梁慧星教授等民法学界前辈早就对此提出异议，认为在民法及其物权法中不宜以所有权主体进行分类，而应当借鉴国际惯例采取动产与不动产进行分类规范；国有财产宜由公法规范，而不宜在民商法中特殊规定等。但我国立法界一直未能回应上述异议。这在国外不成问题的问题却成了我国立法的一大问题，此乃是源于所有制障碍而致民商事立法“画蛇添足”带来的无谓争论。由此可见，我国《民法典》迟迟未能出台在当下中国语境下未必是坏事。
笔者从国有财产立法的视角来看，也深感需要从民商法上寻求立法瓶颈的突破。这并非源于西方国家的民商事立法惯例和原苏联东欧等社会转型国家的民商事立法变迁，而是源于市场经济道路的选择、国有财产的市场定位及其民商法的精髓。在市场经济社会，民商法的精髓在于平等主体之间的意思自治和契约自由，是以保障私有财产及其私人权利为宗旨。因此，与国有财产有关的民商事立法迄需修改。
对此，民法学界已经有人提出诸多建议。比如有学者认为，物权立法中应对国有财产分类作出原则规定，再依据物权法和宪法，制定《国有财产法》。[21]也有学者认为，可以借鉴俄罗斯的做法，把能体现私法性质的国家所有权内容都放在物权法中予以规定。对于那些在理论上不属于物权的客体、但属于国有财产如国有股份，可以在规定物权客体时作为例外规定。至于国家所有权的实现方式，一是在物权法中合理设计他物权制度；二是国家所有权实现的具体方式、职责等应当由国有资产法规定，但物权法中至少应当设计出针对相应事项的准用性条款---对此类问题准用有关国有资产管理的法律。[22]也有学者认为，国家公产所有权应面临物权法的特殊调整，相对于历史上特殊保护的国家特权，应该强调国家义务的约束性规定。[23]该学者言下之意，除了国家私产受物权法规范外，国家公产还受物权法的特殊调整。等等。
如何修改？笔者以为，国有财产的公权力性质决定了其主要适用公法规范，至于国家私产适用民商法等私法规范，并无特殊的公有权，无需特殊规定，而与私有财产同等适用。至于国有财产的公私产划分、哪些国有财产可以作为国家私产，以及国家私产适用私法规范如有特殊规定等，也不是民商法的事情，那是国有财产法等公法解决的问题。至多在物权客体分类中涉及国有财产一般性规定而已，就如同爱沙尼亚《物权法》规定了全民物、公共物和私有物一样。[24]因此，笔者不同意有些学者在《物权法》建议稿中建议规定“公有物和公用物属于国家所有，不得转让，不得作为取得实效的客体。但已不再作为公有物或公用物的除外。公有物，是指为公众服务的目的而由政府机构使用的物。公用物，是指为一般公众使用的物”；[25]或建议规定“公用财产包括领海、领空、公共道路、港口、公园以及其他供公众直接使用的财产。公用财产属于国家所有权，不得转让，不得作为取得时效的客体。”[26]等等。上述建议规定理应由国有财产法等公法规范。
基于上述思路，最为彻底的修改是，借鉴国际惯例和我国台湾地区经验，在《物权法》以及拟将制定的《民法典》等民商事立法中，不再按照所有权主体分类规范，不再规定国家所有权、集体所有权等，而是按照所有权客体分为动产和不动产所有权并加以分类规范。但考虑到历史传统、改革的承受力以及改革的缓冲期等因素，笔者以为，我国目前不宜完全照搬西方国家的民商事立法惯例，可以适当借鉴俄罗斯等社会转型国家的一些民商事立法经验。因而，退而求次之的与国有财产相关的民商法修改如下：（1）在拟将制定的《民法典》、《物权法》和《公司法》等民商事立法中，不再规定经济制度。（2）在拟将制定的《民法典》、《物权法》等民商事立法中，不再规定“国有财产神圣不可侵犯原则”等类似内容，以体现国有财产与私有财产平等保护原则，国有财产的特殊保护理应由国有财产法等公法规范。（3）在拟将制定的《民法典》“民事主体”之“法人”中，一般性规定企业法人包括国有企业和私有企业等，不再对国有企业等进行专门规定，涉及国家公产的特殊国有企业由国有财产法中的国有企业特殊立法规范，涉及国家私产的普通国有企业由《公司法》等私法规范。（4）在拟将制定的《民法典》、《物权法》等民商事立法中，对重塑后的国家所有权和私人所有权等仅作一般宣示性规定，[27]仅仅起到告知所有权平等保护，以及所有权除了私人所有权外还有国家所有权等目的；不再按照所有权主体分类规范，不分国家、集体和私人所有权而对所有权作统一性规定，至于国家所有权及其国有财产的分类和范围以及占有、使用、收益和处分等特殊规定理应由国有财产法等公法规范，民商法不再规定；也不再规定集体所有权及其集体财产；[28]按照所有权客体的动产和不动产进行分类规范。（5）在《公司法》中，不再单独规定国有独资公司，国有企业的特殊规定理应由国有财产法中的国有企业特殊立法解决等。
李昌庚，男，1971年11月出生，江苏省扬州人，中国人民大学法学院法学博士，南京晓庄学院社会发展学院教授，美国密歇根州立大学访问学者，中国人民大学经济法学研究中心兼职研究员，南京师范大学法学院研究员。研究方向：经济法、国有财产暨国有企业法、社会转型与社会冲突、民主宪政等。
【注释】
[1]刘隆享：《经济法概论》（第六版），北京大学出版社2005年8月版，第490-491页。
[2]孙树明：《国有财产立法问题》，载《中国经贸导刊》1988年第21期，第22-23页。
[3]刘仪舜：《关于国有资产管理体制改革的基本思路及立法的若干重大原则问题》，载《国有资产法》起草工作组编：《国有资产立法研究》，经济科学出版社1995年8月版，第82-97页。
[4]穆镇汉：《关于<国有资产法>立法的几点思考》，载《国有资产法》起草工作组编：《国有资产立法研究》，经济科学出版社1995年8月版，第253页。
[5]王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年11月版，第669-674页。
[6]屈茂辉：《中国国有资产法研究》，人民法院出版社2002年7月版，第21-26页。
[7]屈茂辉：《制定中国国有财产法的基本思路》，载《湖南社会科学》2004年第1期，第74页。
[8]虽然私有财产的最终归宿也要求社会公益性，但具有间接性。而国有财产，无论国家公产还是国家私产，均以社会公益为其直接目标。
[9]参见高富平：《建议国有资产分类规范的法律体系》，载《华东政法学院学报》2000年第5期，第31-36页。
[10][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册） ，张雁深译，商务印书馆1963年版，第189-191页。
[11][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册） ，张雁深译，商务印书馆1963年版，第191页。
[12][日]大塚芳司：《日本国有财产之法律、制度与现状》，黄仲阳编译，经济科学出版社1991年版，第20页。
[13]我国台湾地区《国有财产法》（2002年修订版）第34条等规定。
[14]张力：《论国家所有权理论与实践的当代出路----基于公产与私产的区分》，载《浙江社会科学》2009年第12期，第31-33页。
[15][美]罗斯科。庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，夏登峻校，法律出版社2001年版，第35页。
[16]参见《美利坚合众国宪法》（通称美国联邦宪法）第5条修正案。
[17]邓建鹏：《财产权利的贫困---中国传统民事法研究》，法律出版社2006年12月版，第28页。
[18]参见[德]罗伯特。霍恩、海因。科茨、汉斯。G.莱塞：《德国民商法导论》，托尼。韦尔英译，楚建译，中国大百科全书出版社1996年12月版，第191页。
[19]在俄罗斯，国有的单一制企业，包括俄罗斯联邦和联邦主体所有的单一制企业，对从国库划拨给它的财产不享有所有权。我们将这种企业称为国库企业。依法人之一般要求，严格而言，国库企业不具有法人资格，但却在《俄罗斯民法典》“法人”中加以规定。在俄罗斯，国库企业不完全等同国有企业，国有企业包括国库企业和国有公司。
[20]参见《俄罗斯联邦民法典》第107-115条、第212-217条规定。
[21]高富平：《建立国有资产分类规范的法律体系》，载《华东政法学院学报》2000年第5期，第34页。
[22]余能斌、程淑娟：《经济转型时期物权立法的一面镜子---以俄罗斯的国家所有权立法为鉴》，载《现代法学》2006年第5期，第179页。
[23]张力：《论国家所有权理论与实践的当代出路----基于公产与私产的区分》，载《浙江社会科学》2009年第12期，第31页。
[24]参见爱沙尼亚《物权法》第9条规定。
[25]梁慧星。：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第16页。
[26]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第27页。
[27]具体参见李昌庚：《国有所有权理论拷辨》，《政治与法律》2011年第12期，第97-110页。
[28]具体参见李昌庚：《新路径视野下的农村集体土地所有权制度的反思与重构----兼评〈物权法〉第五章》，《学术论坛》2007年第7期，第125-130页。
【出处】节选自李昌庚：《国有财产法原理研究---迈向法治的公共财产》
