王健：垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究
王健2013年8月1日上海市高级人民法院终审判决被上诉人强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（两家公司以下简称“强生公司”）在判决生效之日起10日内赔偿上诉人北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称“锐邦公司”）经济损失人民币53万元，驳回锐邦公司的其余诉讼请求。[1]作为我国首例纵向垄断案件，该案的影响巨大，社会关注度很高，并在国内反垄断诉讼历史上创造了诸多先例，如多达4万余字的终审判决书“半判决半法理”、诉讼双方均委托经济学家向法庭提供专家意见等，这都为《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的准确理解和适用提供了示范，是“具有历史里程碑意义的判决”。[2]
上海市高级人民法院审理认为，该案法律适用的关键争议在于：（1）《反垄断法》第14条所规定的限制最低转售价格垄断协议是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件？（2）上诉人与被上诉人何者承担涉案协议具有排除、限制竞争效果的举证责任？（3）本案限制最低转售价格协议是否构成垄断协议？（4）锐邦公司在本案中的损失赔偿主张是否应予支持？[3]从法理上分析，上述争议实际上可以归纳为以下两点：第一，垄断协议认定与排除、限制竞争的关系；第二，何谓反垄断法意义上的损失？从本案判决书看，如何认定垄断协议占据了绝大部分篇幅，我们可以明显看出高院试图构建垄断协议认定理想范式的勇气。从各国立法和学理上分析，排除、限制竞争是垄断协议认定的核心构成要件应无异议，但问题在于，是否所有的垄断协议认定中原告或者执法机关都要承担排除、限制竞争的举证责任，并就垄断协议排除、限制竞争的效果进行详细的经济分析？从本案判决看，无疑对此是持肯定态度的（容后详述）。然而，这种观点是否已经得到其他法院和反垄断执法机关的普遍认同，是否符合反垄断法先行国家垄断协议认定的主流做法以及是否符合我国反垄断法关于垄断协议认定的立法原意和立法精神等问题皆需要我们认真加以思考和研究。基于此，对垄断协议认定与排除、限制竞争关系从实证到理论进行全面分析，并提出相应的对策与建议是十分有价值的，也是一项亟需解决的紧迫任务。
一、我国实践中对垄断协议认定与排除、限制竞争关系的认识
（一）典型案件梳理
1．法院审理的垄断协议案件。（1）锐邦公司诉强生公司纵向垄断协议纠纷案（以下简称“强生公司垄断案”）。一审法院上海市第一中级人民法院在判决书中认为，根据《反垄断法》第13条第2款之规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，对于该法第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第13条第2款所规定的内容，进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。[4]二审法院上海市高级人民法院在判决书中进一步认为，《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件，上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，相关市场的竞争是否充分、被告的市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等情况是最重要的考量因素。只有在实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果时，限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议。基于强生公司在竞争不够充分的相关市场占有很强的市场地位，本案限制最低转售价格行为排挤了有效的经销商，不仅排除了品牌内的价格竞争，还降低了品牌间的价格竞争。本案限制最低转售价格协议促进竞争的效果不明显或者说非常有限，远远抵不上其排除、限制竞争的效果。因此，依据《反垄断法》第14条对限制最低转售价格协议的规定和第13条对垄断协议的定义，依据本案事实，本院确认本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于《反垄断法》所禁止的垄断协议。[5]（2）惠尔讯科技有限公司诉深圳有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案（以下简称“深圳有害生物防治协会垄断案”）。一审法院深圳市中级人民法院认为，垄断协议的前提是排除、限制竞争，判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理地限制了竞争。现行民事诉讼证据制度并未针对垄断案件做出举证责任的特别安排，因此仍须遵循“谁主张、谁举证”的举证分配责任原则。惠尔讯公司未能证明因为《自律公约》的签订，产生了限制市场竞争的实际影响从而达到排除、限制竞争的目的。如果经营者之间的协议具有其他正当目的，即或存在横向限制的事实，也可以豁免而不被法律禁止。二审法院广东省高级人民法院进一步认为，判定深圳市有害生物防治协会的行为是否构成垄断，是否对深圳市除“四害”服务市场竞争产生排除、限制的影响，需根据前述相关市场的界定，确定该协会在相关市场是否已经产生了排除、限制竞争的效果。惠尔讯公司提供的证据不足以证明深圳市有害生物防治协会在除“四害”相关服务市场具有排除、限制了相关市场竞争的效果。因此，原审法院认定深圳市有害生物防治协会与其会员签订《自律公约》的行为具有正当性，其正当性抗辩成立并无不当，本院予以支持。[6]
2．国家发改委查处的垄断协议案件。根据国家发改委及部分省发改委公布的相关案件信息，发改委系统在近5年查处了不少垄断协议案件，其中较为知名的有茅台、五粮液纵向垄断协议案，奶粉企业纵向垄断协议案，上海黄金饰品行业协会横向垄断协议案等。（1）茅台纵向垄断协议案。2013年2月22日，贵州省物价局发布公告：自2012年以来，贵州省茅台酒销售有限公司通过合同约定，对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定，对低价销售茅台酒的行为给予处罚，达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第14条之规定，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。贵州茅台酒销售有限公司的上述行为受到调查后，该公司积极配合调查，主动退还违法扣减的保证金，按照法律要求及时进行了深入整改。鉴于以上事实，对该公司依法处以2.47亿元的罚款。[7]（2）五粮液纵向垄断协议案。2013年2月22日，四川省发改委发布公告：五粮液公司利用自身的市场强势地位，通过合同约定、价格管控、区域监督、考核奖惩和终端控制等方式，对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行了限定，达成并实施了白酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第14条的规定，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。五粮液公司作为白酒龙头企业，享有极高的品牌效应和消费者忠诚度，公司实施的价格垄断行为对市场公平竞争、经济运行效率和消费者利益产生如下不利影响：一是排除了同一品牌内各个经销商之间的竞争。五粮液公司通过限定转售白酒的最低价格实施品牌内部限制，制定实施了一整套严格的监督考核和惩罚措施，排除了经销商之间的价格竞争，损害了经济运行效率。二是限制了白酒行业不同品牌之间的竞争。五粮液公司的价格垄断行为在行业内起到了负面示范效应，已有其他白酒品牌开始对经销商进行类似限制和处罚，进一步扩大了对竞争的限制和损害。三是损害了消费者利益。五粮液公司设定最低限价，排除了消费者购买低价商品的机会，特别是五粮液在浓香型白酒中占有重要地位，产品可替代性低，严重制约了消费者的选择。鉴于以上事实，处公司上一年度涉案销售额I％的罚款。[8]（3）奶粉企业纵向垄断协议案。从2013年3月开始，国家发改委价格监督检查与反垄断局根据举报对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然、惠氏、贝因美、明治等乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。证据材料显示，涉案企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品价格或限定转售商品最低价格的行为，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第14条的规定，不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制了同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益。调查过程中，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第15条规定的豁免条件。发改委依据《反垄断法》第46条的规定，决定对其中六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，共处罚款6.6 873亿元。[9]（4）上海黄金饰品行业协会横向垄断协议案。经上海市物价局查实，上海黄金饰品行业协会组织老凤祥银楼、老庙黄金、亚一金店、城隍珠宝、天宝龙凤等金店召开会长会议，商议制定《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》，约定了黄金、铂金饰品零售价的测算方式、测算公式和定价浮动幅度，涉嫌操纵黄金、铂金饰品价格，损害其他经营者和消费者的合法权益。上海市物价局认为，行业协会的相关行为违反了《反垄断法》第16条的规定，老凤祥银楼等五家金店的行为违反了《反垄断法》第13条的规定。物价局依据《反垄断法》第46条对行业协会处以最高50万元罚款，对五家金店处以上一年度相关销售额1％的罚款。[10]
3．国家工商总局查处的垄断协议案件。2013年7月26日，国家工商总局在其官方网站公布了最近5年查处的12起垄断协议案件。我们不妨选择其中三起案件来看执法机关是如何认定垄断协议的：（1）江苏连云港混凝土垄断协议案。执法机关认为，混凝土委员会组织具有竞争关系的会员企业达成“行业自律条款”和“检查处罚规定”，对会员企业的生产线、搅拌车、泵送设备进行打分，约定“各成员单位产量所占当年的市场份额和企业在砼协会内的设备得分挂钩，设备得分多少即为该单位在协会内所占的工程量的比例”，并以此为基础划分连云港市区砼销售市场的行为，客观上限制了预拌混凝土区域市场的竞争，属于《反垄断法》第13条第1款第3项所禁止的“分割销售市场”的垄断协议，且当事人组织会员企业分割销售市场的垄断协议行为不属于《反垄断法》第15条第1款所列之情形，故不应得到豁免。[11]（2）江西泰和液化石油气垄断协议案。执法机关认为，泰和县华维液化石油气储配站为控制泰和县的散装液化石油气经营市场，与赣中南公司、新深港公司、马市普工公司、辉煌气站、夏富华、郭继红等六名本案当事人达成协议，人为地排除、限制了正当竞争，形成该县液化石油气市场独家经营的状况，这种行为一方面使消费者失去了选择商品的权利，严重损害了消费者的利益，另一方面也使市场失去了优胜劣汰的机制，效益好的企业因为不能参与正当竞争，不能根据市场情况扩大自己的生产规模，也就不能扩大自己的市场份额，从而严重损害了企业的竞争力，使社会资源不能得到优化配置。因此，华维气站的上述行为构成了《反垄断法》第13条第1款第3项所禁止的垄断协议行为。[12]（3）浙江江山混凝土垄断协议案。执法机关认为，本案当事人通过口头形式达成并实施了划分江山市区商品混凝土销售对象的协议，使得江山混凝土市场丧失了基于价格、质量及服务等方面的公平竞争环境，剥夺了用户对混凝土公司的选择权，妨碍了江山建筑市场的健康有序发展，违反了《反垄断法》第13条第1款第3项之规定，属于具有竞争关系的经营者达成并实施分割销售市场的垄断协议行为，且当事人的行为不符合《反垄断法》第15条规定的豁免情形，不得豁免。[13]
（二）实践认识上的分歧
1．分歧之一：关于垄断协议认定与排除、限制竞争的关联度。在垄断协议认定过程中，是否要考虑以及如何考虑排除、限制竞争的情形，从上述梳理的典型案例看，法院与执法机关的意见是有分歧的。
法院认为，垄断协议的认定要考虑排除、限制竞争的情形。在“强生公司垄断案”中，上海市第一中级人民法院认为，对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限制转售价格协议为准，还需要结合该法第13条第2款所规定的内容，
即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。上海市高级人民法院认为，《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。在“深圳有害生物防治协会垄断案”中，深圳市中级人民法院认为，判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理地限制了竞争。可见，无论是“强生公司垄断案”还是“深圳有害生物防治协会垄断案”，法院均认为需要进一步证明排除、限制竞争情形。但对如何证明存在排除、限制竞争情形，法院的分析尚未定型化，仍处于探索阶段。在“强生公司垄断案”中，上海市高级人民法院认为，在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等情况是最重要的考量因素。
执法机关对于垄断协议的认定是否要考虑排除、限制竞争情形的态度并不明朗。从已公布的垄断协议案件看，法律分析和法理阐释这块内容十分简单。如发改委处罚决定的行文逻辑结构通常是：首先明确该行为违反了反垄断法的相关规定，构成垄断协议行为，然后指出该行为排除、限制了竞争，损害了消费者利益。无论是茅台、五粮液纵向垄断协议案，还是奶粉企业垄断案中的表述均是如此。例如，贵州省物价局在公告中认为，茅台公司的行为违反了《反垄断法》第14条之规定，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。尽管四川省发改委在五粮液纵向垄断协议案的公告中就五粮液的价格垄断行为对市场公平竞争、经济运行效率和消费者利益具有多方面不利影响进行了分析，但这是在认定构成法律禁止的垄断协议的基础上进行的。如果是认为排除、限制竞争是认定垄断协议的必要条件，则应该首先分析排除、限制竞争情形，然后才能决定是否构成垄断协议，而非相反。从国家工商总局公布的12起案例看，虽然在最后认定环节说明该行为“客观上限制了竞争”、“人为地排除、限制了竞争”，构成了反垄断法所禁止的垄断协议行为，但如果仔细研读国家工商总局的公告，特别是其主要证据，就会发现所有证据皆围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的，没有一个证据是用来证明“排除、限制竞争的情形”。这实际上说明这些法律所禁止的垄断协议对竞争的排除和限制是客观存在的，在认定垄断协议时不需要单独考虑并加以分析和证明。
2．分歧之二：关于排除、限制竞争的理解。我国《反垄断法》第13条第2款规定了何为“垄断协议”，但对何为“排除、限制竞争”未作进一步的规定，这就导致实践中对“排除、限制竞争”的认识不尽相同。在“强生公司垄断案”中，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院的观点均是“排除、限制竞争效果”。在“深圳有害生物防治协会垄断案”中，深圳市中级人民法院所理解的“排除、限制竞争”的范围较为广泛，包括“排除、限制竞争目的、效果以及不合理地限制了竞争”。在国家发改委和国家工商总局查处的垄断协议案中，则对排除、限制竞争的理解未作任何说明和解释。
对此，欧盟及其成员国对于“排除、限制竞争”的认识较为统一，既包括“排除、限制竞争目的”，也包括“排除、限制竞争效果”，两者是并列关系，不需要同时具备。即如果该垄断协议具有“排除、限制竞争目的”或具有“排除、限制竞争效果”中的任何一种情况，就可初步认定该垄断协议违法，是无效的。在“深圳有害生物防治协会垄断案”中，深圳市中级人民法院的理解包括“排除、限制竞争目的、效果以及不合理地限制了竞争”，很显然，这三者不是并列关系，需要同时具备，这一解释不符合国际通行规则，且在实践中操作难度很大。一般来说，证明具有“排除、限制竞争目的”相对比较容易，我们从行为的内容中是可以找到相关证据的。如果要证明具有“排除、限制竞争效果”，则需要详细分析相关市场的竞争状况以及对竞争有利因素和不利因素的比较，只有这样才能认定是否具有“排除、限制竞争效果”。
3．分歧之三：关于排除、限制竞争的举证责任。垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。就垄断协议认定中关于排除、限制竞争的举证责任而言，我国《反垄断法》没有规定。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断司法解释》）中只对横向垄断协议的举证责任作了一些特殊安排，对纵向垄断协议没有特殊规定。根据《垄断司法解释》第7条之规定，被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。从文义上理解，该条仅是说明被告应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，至于原告是否对该协议具有排除、限制竞争效果仍要承担举证责任则没有涉及；从法理上解释，《垄断司法解释》的规定应该是民事诉讼中的举证责任倒置规则，照此规则原告无需对协议是否具有排除、限制竞争效果承担举证责任。
由于该规则在认识中的分歧与不清晰，直接导致了我国的反垄断实践中，无论是纵向垄断协议还是横向垄断协议的原告均要对排除、限制竞争承担举证责任，这无疑加大了原告的举证责任和案件查处的难度。在“强生公司垄断案”中，二审法院明确提出，由于现行法律没有规定在涉及《反垄断法》第14条所规定协议的反垄断民事诉讼中，应由被告来证明涉案协议不具有排除、限制竞争效果，故本案仍应当遵循“谁主张、谁举证”的原则，由上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。[14]在“深圳有害生物防治协会垄断案”中，深圳市中级人民法院认为，现行民事诉讼证据制度并未针对垄断案件做出举证责任的特别安排，因此仍须遵循“谁主张、谁举证”的原则，由原告承担举证责任。广东省高级人民法院在二审时实际上也认同了一审法院关于举证责任分配的观点。从判决时间上看，广东省高级人民法院在判决时，《垄断司法解释》已经开始实施。该案涉及的横向垄断协议纠纷涉嫌违反《反垄断法》第13条的规定，按照《垄断司法解释》的规定，应由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。广东省高级人民法院的做法显然与《垄断司法解释》的规定相悖。
4．分歧之四：关于垄断协议认定与豁免规定的关系。我国《反垄断法》第15条在学理上通常被称为反垄断豁免规定。一般而言，如果经营者能够举证证明该协议存在可以豁免的情形，则不再认定为排除、限制竞争的垄断协议，从而可免于追究相应的法律责任。
在我国反垄断实践中，关于垄断协议认定是否一并要考虑《反垄断法》第15条有关豁免的规定，法院之间以及反垄断执法机关之间的认识尚存在分歧：（1）如果当事人没有提出相应的抗辩主张，则不用考虑第15条的适用；反之，则要分析第15条的适用问题。如在“强生公司垄断案”中，法院尽管详细分析了排除、限制竞争问题，但由于强生公司认为“涉案限制转售价格协议不存在排除、限制竞争效果的情形，被上诉人不需要证明存在《反垄断法》第十五条规定情形”，[15]因此，在认定垄断协议中没有考虑第15条的适用问题。在“江苏连云港混凝土垄断协议案”中，当事人提出了第15条的抗辩主张，认为行业自律条款及检查处罚规定是在经济持续低迷、产能过剩、清欠款困难、同行业恶性竞争情况下制定的自救措施。在当事人的指导帮助下，成员单位提高了产品质量，降低了生产成本，增进了效率。[16]因此，江苏省工商局认为当事人组织会员企业分割销售市场的垄断协议行为不属于《反垄断法》第15条第1款所列情形，不应得到豁免。（2）在垄断协议认定过程中，即使当事人没有提出《反垄断法》第15条进行抗辩，也要一并考虑第15条的适用。如在“深圳有害生物防治协会垄断案”中，法院主动考虑了第15条第1款第4项的规定，并最终确认该行为具有正当性和合理性。在“奶粉企业纵向垄断协议案”中，执法机关也同时考虑了第15条的适用问题，认为这些企业的价格垄断协议违反了第14条的规定，并且无法证明其控制价格的行为符合第15条规定的豁免条件。在“浙江江山混凝土垄断协议案”中，尽管相关企业没有提出第15条豁免的抗辩主张，但浙江省工商局还是直接考虑了该问题，认为该行为违反第13条第1款第3项之规定，属于具有竞争关系的经营者达成并实施分割销售市场的垄断协议行为，且当事人的行为不符合第15条规定的豁免情形。
二、垄断协议认定与排除、限制竞争关系的比较分析
（一）排除、限制竞争在垄断协议认定中的地位
从各国有关垄断协议的立法情况看，排除、限制竞争在垄断协议认定中无疑有着举足轻重的作用，这是垄断协议的根本特征或要害所在。如果不具备此特征，不仅不构成垄断协议，而且只能是一个普通的民事协议。[17]例如，《欧盟运行条约》第101条第1款规定，事业间协议、事业团体决议与一致性行为，系足以影响欧共体成员国间交易，且以阻碍、限制或扭曲欧共体共同市场竞争为效果或目的者，与共同市场不兼容，应予以禁止。德国《反限制竞争法》第1条规定，事业间协议、事业团体决议及互为一致性行为，以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或生此效果者，应予以禁止。至于何为“排除、限制竞争”，欧盟及其成员国一般理解为“排除、限制竞争目的或效果”。美国《谢尔曼法》第1条虽然仅规定“任何以契约、托拉斯或其他形式之结合、或共谋，限制美国各州间或与外国间之贸易或商业者，均属违法”，从字面上看不出如果目的或效果限制竞争的协议是否违法，但据美国的司法实践，即使被告各方未在协议中公开言及固定价格或瓜分市场，法院仍可从协议的目的或效果推断其具有相同的作用，或协议的目的与效果不合理。[18]还有一些国家和地区在垄断协议认定中主要考察的是排除、限制竞争效果。如日本《反垄断法》第2条规定，本法所称不当交易限制，谓事业以契约、协议或其他名义，与他事业共同决定、维持或调涨价格，或相互约束或实施限制数量、技术、产品、设备或交易对象等，致违反公共利益，实质地限制特定市场之竞争。我国台湾地区“公平交易法”第7条第2款规定，前项所称联合行为，以事业在同一产销阶段之水平联合，足以影响生产、商品交易或服务供需之市场功能者为限。
由上可见，欧盟及其成员国在认定垄断协议时，一般认为排除、限制竞争目的或效果是选择性要件而非相加要件。“质言之，竞争之限制可能单独因企业联合之目的所致，亦可能只肇因于企业联合之效果。当然亦不排除同时因卡特尔之目的与效果造成妨碍竞争之后果者，事实上以此种情况为多。”[19]通常情况下，欧盟委员会或欧洲法院会优先考虑该行为是否存在“排除、限制竞争目的”，如果有，则不需要再论证是否具有“排除、限制竞争效果”，如果不能证明该行为具有“排除、限制竞争目的”，那么就需要进一步分析是否具有“排除、限制竞争效果”。所谓限制竞争之目的，非指当事人主观之意图，而系由该等协议客观上所表现之态样或属性加以判断。[20]如果相关行为的类型和属性决定了至少某一企业经济行为自由被限制，且必然导致与竞争相伴的风险被削减，则该行为即被作为以限制竞争为目的的严重限制竞争行为。[21]若要判明其是否具有限制竞争的效果，必须进行适当的市场分析，而对于“以限制竞争为目的的协议”，只需要根据协议的性质就可认定，不需要进行市场考察。[22]关于排除、限制竞争效果，在理论上其形态又可分为潜在效果与实质效果两种。欧盟认为，行为只有潜在效果，在一定程度之下不构成卡特尔之违反。[23]在日本只有在发生实质性限制特定市场之竞争效果时才可认定为不当交易限制。从判例对实质性限制竞争的认定中我们也可以看出，实质性是指可以确认到市场向限制竞争的方向发生质的变化的这种效果。竞争的实质性限制也可理解为“没有有效竞争的状态”或“具有市场支配能力的状态”。因此，对竞争产生的影响如果是不明显的，将不能被认定为违法。[24]我国台湾地区则认可潜在效果，其规定的“足以影响市场功能”之市场效果要件，性质类似刑法之抽象危险犯概念，以联合行为具有侵害市场供需功能之抽象风险即属该当，不以市场功能实际受影响为限。[25]而对于“足以影响市场功能”之判断标准，
有学者提出了量和质的测试标准。量的标准以测定参与事业总和之市场占有率为重心；质的标准则以事业所限制之竞争参数在本质上限制竞争之程度与倾向有多高为断。[26]目前我国台湾地区“公平交易委员会”主要是考虑参与联合行为事业之市场占有率，除此之外，实务上亦经常考量市场参与联合行为者之比例来判断是否“足以影响市场功能”。[27]
（二）排除、限制竞争垄断协议的认定思路
如上所述，排除、限制竞争在垄断协议认定中具有核心地位，一旦该垄断协议被认定具有排除、限制竞争目的或效果则要予以禁止。然而，对排除、限制竞争含义的理解比较抽象，如果在实践中对经营者之间的垄断协议都进行全面的调查和复杂的经济分析才能确定是否排除、限制竞争，那么不仅会增加法律实施的成本，而且会导致法律适用的不确定性。因此，经过长期的经验积累，不少国家认为，有些协议排除、限制竞争的特征是非常明显的，故无需另行进行排除、限制竞争的分析便可直接推定违法；只有那些排除、限制竞争特征不明显的协议才有必要再进行排除、限制竞争的分析和认定。由此形成了较为成熟的做法和具体的分析框架，提高了法律适用的确定性。
从美国《谢尔曼法》第1条规制垄断协议的文义看，似乎是禁止任何排除、限制竞争的垄断协议的，属于概括禁止的立法模式，不存在例外情形。但事实上，任何涉及贸易的协议或策划，其精髓都是一种约束和一种限制，如果毫无例外都被禁止，自由贸易也就无法进行，反垄断法也与其“自由企业的大宪章”的称誉不相称。[28]因此，必须要合理界定这一禁止原则的界限。1911年著名的“标准石油公司案”判决认为，原则上只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1条规定禁止的范围。不过，美国联邦最高法院同时又限制了这个合理原则的适用范围，主张那些被认为特别有害于竞争的限制行为可以推定为违反了禁令，且这种推定不可被推翻。这种限制竞争的行为应该是本身禁止的，[29]由此形成了两大认定原则—合理原则和本身违法原则。运用合理原则认定垄断协议，需要考虑协议所涉及市场的具体情况，协议实施前后市场的变化情况，以及协议的性质和后果等因素。只有在分析后确认该协议确实排除、限制了市场竞争，才能认定为垄断协议。[30]合理原则的确定有利于反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械执法对正常经济活动可能造成的消极影响。[31]尽管如此，如果单纯实施该原则可能会带来一些不利后果，使得反垄断法的实施过程变得十分复杂，实施成本变得非常高昂，实施结果具有不确定性。解决该原则的固有缺陷，一方面可以借助现代经济学的分析方法使反垄断法朝精细化方向发展，以此提高合理原则的说服力和解释力，另一方面对于一些严重或明显排除、限制竞争的垄断协议适用本身违法原则进行分析和处理则是十分必要的。适用本身违法原则的垄断协议一般来说会具有明显的排除、限制竞争的目的或者必然会产生严重排除、限制竞争的效果，即使按照合理原则来检验，在所有或几乎所有情况下（All or Almost All）也同样可以认定为排除、限制竞争的垄断协议。因此，对该类协议不必进行深入的分析判断就可以直接推定其违反了《谢尔曼法》第1条的规定。从此意义上说，本身违法原则的基础是假设推定，本身违法原则的合理基础是被指控的垄断行为在绝大多数情况下确实有害。[32]
合理原则和本身违法原则对于其他国家和地区的立法也产生了积极和深远的影响。这两大原则告诉我们，反垄断法禁止的是不合理的排除、限制竞争的垄断协议，对于绝大部分的垄断协议如果宣告其违法应进行合理分析，以确定其是否具有排除、限制竞争目的或效果；而对于那些具有严重或明显反竞争性的垄断协议则不需要进行合理分析，直接推定其是排除、限制竞争的垄断协议而予以禁止。这种做法可以给垄断协议案件的处理带来明确和稳定的预期，提高执法或司法效率。这一认定思路也在后来的欧共体及其成员国、日本、韩国等国家和地区的反垄断立法中得到充分体现。与美国一样，这些国家和地区的反垄断法也采取概括禁止的立法模式，但认识到美国原则性立法的模糊性缺点和受合理原则和本身违法原则的影响，在概括禁止的同时还列举了几种典型的排除、限制竞争垄断协议（如欧盟及其成员国、韩国等）或者列举了排除、限制竞争垄断协议的核心要素（如日本、我国台湾地区等），此外还规定了豁免规则或适用除外规则。这些列举性规定体现了本身违法原则的精神实质，凡是属于列举的典型协议或者协议存在列举的核心要素一般推定是排除、限制竞争的垄断协议而宣告其违法。在欧盟，这些列举的协议被认为是核心限制（hardcore restrictions）协议；在日本，凡符合列举的核心要素的协议被认为是准当然违法协议或原则违法协议。无论是核心限制协议、准当然违法协议还是原则违法协议一般均是危害严重的排除、限制竞争的垄断协议，推定其违法既有正当性也有利于法律适用的便利和稳定。而豁免规则或适用除外规则则很好地落实了合理原则的精神实质，只有将概括禁止规定和豁免规则或适用除外规则结合起来，才可以最终认定是否存在排除、限制竞争的垄断协议。
尽管如此，上述国家和地区的做法与美国的做法仍有很多不同之处。就本身违法行为及类似的核心限制行为、准当然违法行为或原则违法行为的判定而言，美国的本身违法原则是一种不可抗辩的违法推定规则。依照美国法的表达方式，本身违法的行为一旦被证明，即是违法，任何抗辩理由法院都将不予采纳。[33]而上述国家和地区的做法则是一种可抗辩的违法推定规则。在欧盟，即使是核心限制行为，被指控主体仍然可以就该协议符合《欧盟运行条约》第101条第3款的豁免规定提出抗辩。在日本，准当然违法行为或原则违法行为在例外的情况下也可以得到豁免。不过，这些被指控的主体若想抗辩成功，一方面必须自己主动提出，另一方面还须承担相应的举证责任，反垄断执法或司法机关不会主动考虑豁免规则或适用除外规则的应用。欧盟的豁免规则和日本的适用除外规则相比美国的合理原则而言，有着明确具体的适用标准和条件，是合理原则的成文化与具体化，可以较好地克服合理原则的一些弊端，更具灵活性和制度张力，因此受到了越来越多国家的青睐。
（三）追寻排除、限制竞争垄断协议认定的确定性
为了提高垄断协议认定的确定性和可预见性，许多国家对直接推定为排除、限制竞争的垄断协议进行了类型化努力，且已形成了一些共识。
就横向垄断协议而言，在早期的反垄断实践中，美国法院虽然在一些案件的判决中阐述了其反对固定价格等限制贸易协议的严厉态度，但并未对《谢尔曼法》第1条的具体适用作出详细的解释。到了1927年的“特伦顿陶器公司案”，美国联邦最高法院对固定价格的态度开始进一步明确，把固定价格看成是一种不能进行抗辩的、本身不合理的或者违法的限制。[34]1958年，在“北太平洋铁路公司案”中，美国联邦最高法院指出，以下四种协议适用本身违法规则：一是价格固定协议；[35]二是联合抵制协议；三是搭售协议；四是划分市场协议。[36]20世纪80年代以后，受芝加哥学派经济分析理论的影响，美国横向垄断协议中适用本身违法原则的垄断协议的范围有所变动。其中，搭售协议自Jefferson Parish HospitalDistrict No. 2v．Hyde（1984）案开始适用合理原则进行判断。[37]对于联合抵制协议，如果联合抵制参与人拥有市场能力或者拥有得到关键的竞争要素的排他性途径，那么联合抵制行为受到本身违法原则管辖。除此之外，其他的联合抵制交易行为都应当适用合理原则。[38]2000年4月，美国联邦贸易委员会与司法部联合颁布的《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》指出：“被判定为本身违法的协议包括竞争者间达成的固定价格或产量、操纵投标的协议，或通过分配客户、供应商、地区或商业部门来分享或划分市场的协议。”其他国家和地区的做法与美国基本相似。例如，《欧共体横向合作协议指南》第18条和第25条规定，固定价格、限制产量或者划分市场或客户的协议是最有害的，直接影响市场竞争过程及结果，没有必要评估其对竞争的实际影响，可以推定会对市场产生消极影响，几乎总是被禁止的。[39]根据日本公平交易委员会的解释，日本反垄断法中的不当交易限制是指竞争者之间固定价格、限制数量、分割市场和串通投标的卡特尔，它们在性质上“本身违法”。[40]美国、欧盟和日本等国家和地区所推定的这些排除、限制竞争的横向垄断协议，我们也称之为“核心卡特尔”（Hardcore cartel）。此概念是由OECD在1998年发布的《反核心卡特尔有效行动建议》中率先提出，该建议将核心卡特尔定义为竞争者之间限制竞争的协议、共谋或安排，包括固定价格、操纵投标、建立出口限制或配额、分享或分割市场等行为。核心卡特尔之“核心”，强调了国际社会公认的危害最为严重的卡特尔行为。[41]当代主流经济学家对核心卡特尔危害竞争的分析已经比较清楚，基本没有异议，规制中失误的可能性较小。[42]因此，对核心卡特尔推定为本身违法的排除、限制竞争的垄断协议，基本是正当的，也是可行的，实际上已经得到了国际社会的普遍认可。
纵向垄断协议可以分为纵向价格垄断协议与纵向非价格垄断协议。纵向价格垄断协议，又称为转售价格维持协议（Resale Price Maintenance, RPM），其在学理上又可分为固定转售价格、最低转售价格维持和最高转售价格维持三种。美国联邦最高法院在1911年“Dr. Miles案”中未区分纵向价格垄断协议与纵向非价格垄断协议，将所有转售价格维持与垂直（纵向）限制均视为当然违法，并且在1967年的“Schwinn案”中判决以“当然违法”管制垂直（纵向）非价格限制。1977年，联邦最高法院在“Sylvania案”中对于垂直（纵向）非价格限制开始适用合理原则加以审查并认为，垂直（纵向）非价格限制，如顾客限制和地域限制有助品牌间竞争的可能性，推定其为当然违法并不适当。1997年，联邦最高法院在“ Kahn案”中认为，对于最高转售价格维持应以合理原则审查。[43]至此，在纵向垄断协议中，推定为本身违法的实际上只有固定转售价格和最低转售价格维持两种。2007年，“Leegin案”发生。在该案中，美国联邦最高法院9位大法官以5:4的表决推翻了“Dr. Miles案”中确立的本身违法原则，认为转售价格维持虽然限制了同一品牌销售者之间的竞争，但它有利于促进不同品牌之间的竞争，因此这种限制性条款应与其他纵向限制一样适用合理原则。[44]然而，少数派法官指出，美国并未经历相应的经济、社会变化，从而为放弃以本身违法原则处理转售价格维持行为提供正当理由。[45]在“Leegin案”之前，加州等十余个州都通过法律禁止最低限价或固定价格的RPM。在“Leegin案”审理期间，美国37个州曾向联邦最高法院递交陈词要求维持对最低限价或固定价格的RPM协议适用本身违法原则。“Leegin案”后，马里兰州还以立法的方式明确禁止了最低限价的RPM。[46]其他国家和地区并没有盲目地学习美国“Lee-gin案”的做法。欧盟在其2010年《纵向限制指南》第47条中规定，如果一项协议含有核心限制，该协议将被推定不大可能满足《欧盟运行条约》第101条第3款的条件，因此集体豁免将不适用于该协议。但是，经营者可以在个案中依据第101条第3款证明协议的促进竞争效果。《纵向协议集体豁免条例》第4条a款列举的核心限制涉及转售价格维持。转售价格维持是指以向购买商设立固定或最低转售价格，或以固定或最低价格水平为直接或间接目的的协议或协同行为。[47]另外，《纵向协议集体豁免条例》第4条a款还明确指出，禁止纵向价格约束的规定不适用于卖方限制买方最高销售价格的行为。[48]这说明，欧盟目前仍然坚持将固定转售价格和最低转售价格维持推定为本身违法的纵向垄断协议。不过，《纵向限制指南》放松了《纵向协议集体豁免条例》第4条a款被奉为神圣的违法假设的严厉性，
即被告企业能够在个案中援引第101条第3款以效率为由提出抗辩。[49]
对于那些不能直接推定为排除、限制竞争的垄断协议，很多国家为了提高法律适用的确定性，以便给予企业稳定的预期，往往通过制定各种条例、指南或准则（以下统称“规定”）等方式试图给出一个清晰的分析排除、限制竞争垄断协议的方式方法。首先，各国都会规定判断排除、限制竞争垄断协议时的分析框架以及要考虑的相关因素。其次，各国还会在规定中安排“安全港”制度，以便企业明确知道在何种情况下它们之间签订的协议不具有反竞争性。这种制度又可称为“合法性推定”制度，即安全区范围内的协议被认为是合法的，不需要进一步调查具体的情形。但是“安全港”制度不适用于那些直接推定为本身违法的垄断协议。例如，美国《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》第4. 2条规定，如果合谋者及其参与者总共的市场份额不超过竞争可能受到影响的每一个相关市场的20％，执法机关不会对该竞争者的合谋进行指控；欧盟的《纵向限制指南》第47条规定，为适用集体豁免的目的，供应商和购买商的市场份额分别不得超过30％；韩国《共同行为审查标准》规定，若参与经营者的市场占有率的合计额未满20％，则认定其处于“安全地带”，即认定其共同行为无限制竞争效果的可能性或可能性微小而结束审查。[50]最后，各国都会在“规定”中详细阐明最为常见的、非本身违法的横向协议或纵向协议的分析方法。例如，美国《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》对事实上或者潜在的竞争者之间建立的合作性合营企业、技术领域的交叉许可、共同采购和共同销售、建立商会以及建立战略同盟等各种合作行为进行了分析，为反托拉斯法的行政执法机构分析竞争者之间的合作提供了指导性的意见。[51]《欧共体横向合作协议指南》具体探讨了一些核心限制以外的横向垄断协议，主要包括研究与开发协议、生产协议、购买协议、商业化协议、标准化协议以及环境协议。[52]
三、我国垄断协议认定与排除、限制竞争关系的理论解释及制度构建
通过比较法考察后，再来看我国实践中关于垄断协议认定与排除、限制竞争关系认识上的四大分歧，笔者认为，这些问题虽然可通过理论解释初步加以澄清，但最终解决仍须通过立法完善和制度构建才能够实现。
（一）理论解释
分歧一和分歧二实质上与如何认识排除、限制竞争在垄断协议认定中的地位有关。关于“垄断协议认定过程中，是否要考虑排除、限制竞争的情形”，对此，法院基本上持肯定态度，而反垄断执法机关的态度则不明朗。我国《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”对于此规定，有学者根据“垄断协议”概念所处的位置作出判断，认为该概念被放置于该条第1款后，而该条规范的是横向垄断协议。因此，在遵循概念设置位置的以往立法习惯的前提下，《反垄断法》第13条第2款对垄断协议的定义也应该是横向垄断协议的概念。[53]照此观点，排除、限制竞争仅是认定横向垄断协议的核心构成要件。还有观点认为，此规定虽是对《反垄断法》第二章所规定的垄断协议下的一个定义，但并没有由此确定垄断协议的构成要件。[54]也就是说，在垄断协议的认定过程中，不需要考虑排除、限制竞争的情形。笔者认为，上述两种观点均是机械解释的结果，有失偏颇。从立法技术上看，该垄断协议概念的定义确实是有缺陷的，一是其所放的位置容易引人误解，二是该定义并没有清晰地指出排除、限制竞争是否是垄断协议认定的构成要件或主要考虑因素，这也是造成实践中认识分歧的主要原因。尽管如此，笔者认为对第2款的解释应该依整体解释而不能局限于文义解释和单纯的逻辑结构。虽然该垄断协议的定义放在了横向垄断协议部分，但由于其用语是“本法”，因此应该适用于整部法律，可以视为整个垄断协议的定义。此外，该定义已经揭示了垄断协议“排除、限制竞争”的特性，将“排除、限制竞争”视为认定垄断协议的构成要件是题中应有之义。实际上，立法机关也持此观点，即“经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准”。[55]我国学者也普遍认为排除、限制竞争是垄断协议的构成要件。
关于“排除、限制竞争”的理解，实践中有的法院认为是“排除、限制竞争效果”，有的法院认为是“排除、限制竞争目的、效果以及不合理地限制了竞争”，反垄断执法机关则未作任何解释。我国《反垄断法》虽然在多处规定了“排除、限制竞争”，但通篇没有对何谓“排除、限制竞争”作进一步的说明。从字面上看，似乎是理解为“排除、限制竞争效果”更为妥当，但其第13条第2款的规定并不排斥可理解为“排除、限制竞争目的”，因此，理解为“排除、限制竞争目的或效果”均是可以接受的。该条规定的模糊性直接导致了实践中认识的分歧。从国际层面看，多数国家认为“排除、限制竞争”既包括“排除、限制竞争目的”，也包括“排除、限制竞争效果”。我国是成文法国家，判例的作用有限，因而需要明确“排除、限制竞争”既指协议的效果，也指其目的。[56]需要强调的是，按照国外的通常做法，在认定垄断协议时，排除、限制竞争目的或效果是一个选择性要件。一般来说，证明排除、限制竞争目的要比证明排除、限制竞争效果容易。此外，我国《反垄断法》第46条规定，尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。据此，笔者认为，排除、限制竞争效果并不以产生实际效果为限，对于那些产生潜在排除、限制竞争效果的协议也可以认定为垄断协议。
分歧三和分歧四实质上与如何理解排除、限制竞争垄断协议的认定有关。认定思路与方式方法的不同会直接导致排除、限制竞争举证责任的不同分配以及由谁启动豁免程序。大多数国家关于垄断协议的立法模式趋于一致，即在概括禁止的基础上，列举几种典型的排除、限制竞争的垄断协议，此外还规定了豁免规则。凡是属于列举的典型垄断协议一般推定其是排除、限制竞争的垄断协议而被宣告违法，垄断协议参与方（经营者）只有举证证明属于豁免的情形时才可以推翻原先的违法性推定。我们可称之为“概括禁止＋可抗辩的违法推定”立法模式。在具体的表达方式上，我国与欧盟等国家和地区的通常做法并不完全相同。欧盟先在《欧盟运行条约》第101条第1款中对垄断协议下了定义，然后是列举特别予以禁止的协议，再是在第3款对豁免进行了规定；我国是先列举特别予以禁止的协议，然后是下定义，最后才是对豁免的规定。在豁免条件的表达上，我国是列举与原则性规定相结合，而欧盟则仅是原则性规定。此外，我国没有明确地宣告垄断协议违法或禁止的一般规定，但有“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一兜底条款，而欧盟则在《欧盟运行条约》第101条第1款和第2款作了概括禁止的一般规定，因此不需要有兜底条款。尽管如此，在认定排除、限制竞争垄断协议的思路、方式和方法上，我国和欧盟等国家和地区还是基本一致的，最大的共同点就在于均规定了若干典型的排除、限制竞争的垄断协议，而且明确表示禁止（推定违法），除非经营者举证证明属于可以豁免的规定情形。除了那些法律列举的、典型的垄断协议外，国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议则需要进行竞争有利因素和不利因素的综合衡量，以最终确定是否排除、限制了竞争。
在我国的司法实践中，无论是上海法院审理的“强生公司垄断案”，还是广东法院审理的“深圳有害生物防治协会垄断案”；无论是纵向垄断协议案还是横向垄断协议案，法院均要求原告对排除、限制竞争承担举证责任。他们的一个基本逻辑是垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件或者垄断协议的前提是“排除、限制竞争”，当现行民事诉讼证据制度未针对垄断案件做出举证责任的特别安排时，仍须遵循“谁主张、谁举证”原则，由原告对“排除、限制竞争”承担举证责任。这种观点实际上误读了我国《反垄断法》相关规定的本意以及垄断协议认定的基本思路。在学界，对于法律列举的、典型的垄断协议以外的其他垄断协议，要求原告或执法机关对于协议的排除、限制竞争目的或效果承担举证责任是没有任何异议的；而对于法律列举的、典型的垄断协议，原告或执法机关是否还要承担排除、限制竞争的举证责任则有两种观点：（1）由于《反垄断法》第13条第2款对所有垄断协议都明确了排除、限制竞争的性质，所以原告或执法机关除证明协议存在外，还需要证明具体协议的确排除、限制了竞争。（2）《反垄断法》第13条第2款的规定，不过是垄断协议概念的一般性说明，并非对举证责任的配置提出明确要求，由于这些法律列举的、典型的垄断协议排除、限制竞争的可能性非常高，因此只需证明行为客观存在便可推定其具有排除、限制竞争目的或效果，无需进一步证明协议的排除、限制竞争特性，而是转由涉案企业进行抗辩。[57]第一种观点与目前法院的观点一致，但我国大多数学者则赞同第二种观点。他们认为，《反垄断法》第13条第1款、第14条列举的垄断协议当然违法，无需界定相关市场，也无需分析排除、限制竞争效果。[58]笔者亦赞同第二种观点，因为这与现行法律规定相吻合。首先，对于列举的典型垄断协议，我国《反垄断法》第13条第1款和第14条的法律用语明确是禁止，这至少可以证明这些协议的违法性程度很高，客观上具有显著的排除、限制竞争目的或效果。其次，从前后条文的逻辑结构上看，第13条第1款、第14条是禁止性规定，第15条是豁免规定，这就是说列举的典型垄断协议被推定违法，如果相关当事人能够证明属于第15条规定的豁免情形就可以排除违法性推定。第三，《反垄断法》第13条第1款和第14条列举的垄断协议基本上是国际公认的在任何情况下都会严重排除、限制竞争的垄断协议。这类协议在促进竞争方面的可能性非常小，其危害性远大于可能带来的利益，因此将其推定为违法不仅是正当的，而且可以提高法律实施的确定性和可操作性。有鉴于此，笔者认为我国实际上采取的是“可抗辩的违法推定”之立法模式和认定思路，与世界主流国家的通行做法基本相同。
照此立法模式和认定思路，排除、限制竞争诚然是垄断协议认定的构成要件或核心标准，但这并非意味对举证责任的配置提出了明确要求，也并不是每一个垄断协议都必须要证明存在排除、限制竞争的情形。对于《反垄断法》第13条第1款和第14条所明确禁止的典型垄断协议，原告或执法机关只要提供了经营者达成和实施垄断协议的证据即可推定违法，无需另行对排除、限制竞争承担举证责任，即这些推定违法的典型垄断协议本身就是排除、限制竞争的典型表现，客观上就是一种排除、限制竞争的垄断协议，不需要进一步举证证明其具有排除、限制竞争目的或效果。此时，举证责任发生转换，由被告或被调查的经营者承担举证责任，证明自己存在第15条第1款第1项至第5项规定的情形，证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。只有这样，才能够证明该协议不适用于第13条第1款和第14条的禁止性规定。对于反垄断执法机构认定的其他垄断协议，则仍然需要由原告或执法机关对“排除、限制竞争”承担举证责任。《垄断司法解释》第7条规定，被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。该司法解释基本上反映了立法本意，在法律明确禁止的横向垄断协议案件的处理中，原告无需对排除、限制竞争承担举证责任。但遗憾的是，《垄断司法解释》第7条的规定并没有包括《反垄断法》第14条第1项和第2项规定的纵向价格垄断协议。实际上，纵向价格垄断协议也具有很大的危害性，其与第13条第1款规定的横向垄断协议同样属于准当然违法的行为，理应同等对待。在“强生公司垄断案”中，法院要求原告对是否具有排除、限制竞争效果提供相关证据，显然有悖于《反垄断法》关于垄断协议认定的相关规定，与《反垄断法》第13条第2款与第14条的逻辑关系是相悖的，[59]这无疑加重了原告的不合理负担，增强了纵向价格垄断协议处理的不确定性，人为地割裂了价格垄断协议的认定体系，
势必会影响到今后类似案件的处理。照此种审理案件的思路，《反垄断法》第15条的豁免规定就基本没有适用的价值。反观我国反垄断执法机关处理的一系列垄断协议案件，虽然态度不明确，但从其行文表述和所呈现的证据看，基本还是围绕证明垄断协议存在展开的，中间没有任何证明“排除、限制竞争”的内容。因此，反垄断执法机关在处理法律列举的典型垄断协议时，实际上只要举证证明存在垄断协议，就可直接推定该协议是一种排除、限制竞争的垄断协议。如果被调查的相对人不服，认为属于《反垄断法》第15条可以豁免的情形，则必须提供相应的证据加以证明。这种垄断协议的认定思路和分析方法比较符合《反垄断法》的本意和精神实质，可以极大地提高严重排除、限制竞争的典型垄断协议的执法效力和执法力度，及时充分地体现社会公正。
（二）制度构建
实践中的众多分歧充分暴露出我国《反垄断法》无论是规则本身还是在实施中均存在极大的不确定性，但关键的问题在于，这种不确定性应该有一个合理的限度，超出了合理限度将会导致法律无法有效实施，会让经营者感到无所适从。从国外经验看，在垄断协议认定方面，这些国家为了提高法律适用的确定性做了大量的工作，包括将某些严重排除、限制竞争的协议推定为垄断协议的类型化努力，以及通过制定各种条例、指南或准则等试图给出一个清晰的分析排除、限制竞争垄断协议的方式方法。
对于反垄断法规则的不确定性，一方面我们可以通过法律解释加以克服，另一方面经法律解释后仍不能解决问题或分歧时则要通过完善相关立法加以克服。我国《反垄断法》总共57条，很多规则都比较原则，具有较大的不确定性。尽管我们已经从理论层面做了一些法律解释工作但仍不能彻底消除认识上的分歧。最高人民法院和反垄断执法机关在立法方面也做了大量的工作，如最高人民法院制定了《垄断司法解释》、国家发改委制定了《反价格垄断规定》、国家工商总局制定了《禁止垄断协议行为的规定》，不过《垄断司法解释》关于垄断协议的规定仅有第7条一个条文，且只对严重排除、限制竞争的横向垄断协议的举证责任作了规定；而《反价格垄断规定》和《禁止垄断协议行为的规定》也只是局限于对《反垄断法》第13条第1款和第14条所禁止的典型垄断协议作了较为详细的解释。对于排除、限制竞争在垄断协议认定中的地位，排除、限制竞争垄断协议的推定，垄断协议认定与豁免规则的关系等重要问题均未涉及，这就需要通过完善相关立法才能最终得到解决。完善相关立法有多种途径，包括修改《反垄断法》，制定《反垄断法实施细则》，颁布各种有针对性的条例、指南或准则等。从目前情况来看，无论是修改《反垄断法》还是制定《反垄断法实施细则》均不现实，而针对垄断协议颁布各种条例、指南或准则是一个比较可行的方案，许多国家和地区也是按照这种方案来实施的，如欧盟制定了《横向合作协议指南》、《纵向限制指南》、《纵向协议集体豁免条例》以及《汽车业纵向协议集体豁免条例》、《研发协议集体豁免条例》等行业性和专业性豁免条例；美国颁布了《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》和《纵向限制指南》；韩国制定了《共同行为审查标准》；日本颁布了《关于流通、交易惯性在禁止垄断法中的指导方针》和《事业人团体指导方针》等。
在完善相关立法的过程中，我们要以问题为中心，制度构建为落脚点。在制定条例、指南或准则时应该规定清单制度、安全港制度、竞争评估制度以及特定垄断协议分析制度。其中，清单制度通常包括黑色清单、白色清单和灰色清单三类。列入黑色清单的垄断协议主要是一些典型的、公认的严重排除、限制竞争的垄断协议，如美国的属于本身违法的垄断协议、欧盟列入核心限制范围的垄断协议、日本原则违法的垄断协议。我国《反垄断法》第13条第1款和第14条明确禁止的垄断协议基本上都可以纳入这个范围。凡是黑色清单中的垄断协议一般直接推定违法，是排除、限制竞争的典型表现，不需要证明排除、限制竞争目的或效果。白色清单中的垄断协议原则上是一种合法行为或者说是原则不违法行为，如欧盟《纵向限制指南》中规定的影响较小的协议和代理协议。除此之外的其他协议均可纳入灰色清单中，是一种可能排除、限制竞争的垄断协议。凡是灰色清单中的垄断协议均要进行竞争评估后才可最终确定是否排除、限制竞争，为此要规定竞争评估制度。该制度要详细列举需要考虑的竞争有利因素和不利因素以及两者之间进行权衡的方式方法。为了提高法律适用的确定性，很多国家针对灰色清单中的垄断协议还会规定安全港制度。这种制度又可称为合法性推定制度，一般认为垄断协议参与者的市场份额没有超过20％或30％，则在相关市场内不具有重要的市场地位，因此其所实施的垄断协议可以推定不具有反竞争性或反竞争的可能性很小，反垄断执法机关认为此种安排是合法的，不需要重点关注。上述制度构建了垄断协议认定和排除、限制竞争关系的基本框架。此外，为了消除一些常见的、非黑色清单内的垄断协议竞争评估的不确定性，还有不少国家和地区规定了特定垄断协议分析制度，详细分析了每种协议竞争评估的步骤、方法和内容。
对于《反垄断法》实施中存在的不确定性，目前的重点是要解决反垄断执法机关和法院在处理相同问题时的冲突和分歧。通过上述案例的分析，我们已经发现反垄断执法机关和法院对于垄断协议认定和排除、限制竞争关系认识上的不同，有些认识甚至完全相反。这就面临两个很现实的问题：第一，以谁的观点为主；第二，一旦反垄断执法机关的处理决定面临司法审查时，法院如何对待？对此，笔者认为最好的办法是在立法层面统一垄断协议认定和排除、限制竞争关系分析的基本思路和方式方法，尽量避免出现类似问题不一致的事实判断和不一致的裁决结果。当立法不能及时和妥善解决时，则确立“司法尊重行政制度”和“约束力规则”是非常重要的。许多国家的反垄断执法机关都是高度独立的、权威的执法机关，而且这些国家的反垄断执法机关往往享有准司法权，在其内部工作人员中除了法律专家外还配备了经济专家和技术专家，因此对垄断行为事实的认定通常比较准确。人们一般认为，在垄断行为事实判断方面，反垄断执法机关相比法院而言更为专业和可信。基于这种情况，这些国家的反垄断法都规定，法院在对反垄断执法机关的处理决定进行审查时，仅限于法律审查，不进行事实审查，即反垄断执法机关享有专属的事实认定权，法院应尊重反垄断执法机关的事实认定。此外，按照美国和日本法律的规定，享有准司法权的反垄断执法机关在行政裁决中认定的事实，当有实质证据证明时，对于法院具有约束力。[60]由于在垄断协议认定过程中，是否存在排除、限制竞争的情形，排除、限制竞争垄断协议的推定以及垄断协议竞争性评估等问题基本都是事实判断问题，因此，法院应该充分尊重反垄断执法机关的观点和对排除、限制竞争的判断，反垄断执法机关有关垄断协议事实的认定对于法院具有约束力。【注释】 *作者单位：浙江理工大学法政学院。本文系国家社科规划项目“反垄断法实施制度的优化研究”（批准号：11 BFX055）的阶段性成果。
[1]参见陈思：《全国首例原告终审胜诉的垄断案在沪落槌》, http://www. chinacourt. org/article/detail/2013/08/id/1043141. shtml,2013年8月2日访问。
[2]田享华、秦夕雅：《强生垄断案：里程碑判决》,http://www. yicai. com/news/2013/08/2907660. html,2013年8月2日访问。
[3]参见霍冰一：《强生纵向垄断案终审判决详解》, http://china. caixin. com/2013-08-01/100564328. html, 2013年8月26日访问.
[4]参见（2010）沪一中民五（知）初字第169号民事判决书。
[5]参见（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书。
[6]参见（2012）粤高法民三终字第155号民事判决书。
[7]参见贵州省物价局2003年第1号行政处罚公告。
[8]参见周锐：《四川发改委公布罚单五粮液价格垄断受罚2.02亿》, http://finance. sina. com. cn/chanjing/gsnews/20130222/163014620367.shtml,2013年2月23日访问。
[9]参见《合生元等乳粉生产企业违反〈反垄断法〉限制竞争行为共被处罚6.6 873亿元》,http://www. ndrc. gov. cn/xwfb/t20130807＿552991. htm,2013年8月8 A访问。
[10]参见刘冬：《老凤祥等金店垄断案再发酵：律师拟征集证据发起民事索赔》, http://copy. hexun. com/157384376. html,2013年8月25日访问。
[11]参见竞争执法公告2013年第1号，http://www. saic. gov. cn/zwgk/gggs/jzzf/201307/t20130726_136749. html,2013年8月28日访问。
[12]参见竞争执法公告2013年第2号，http://www. saic. gov. cn/zwgk/gggs/jzzf/201307/t20130726_136750. html,2013年8月28访问。
[13]参见竞争执法公告2013年第9号，http://www. saic. gov. cn/zwgk/gggs/jzzf/201307/t20130726_136765. html,2013年8月28 日访问。
[14]同前注[5]。
[15]同前注[5]。
[16]同前注[11]。
[17]参见王学政：《垄断协议及其规制（一）》，《中国工商报》2008年10月11日第A03版。
[18]参见王贵国：《发展中的国际投资法律规范》，法律出版社1988年版，第335页。
[19]何之迈：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第81页。
[20]参见廖义男等：《公平交易法之注释研究系列（一）：第一条至第十七条》，台湾“公平交易委员会”2003年合作研究报告，第294页。
[21]参见刘旭：《中欧垄断协议规制对限制竞争的理解》，《比较法研究》2011年第1期。
[22]参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第119页。
[23]同前注[19]，何之迈书，第83页。
[24]参见王玉辉：《垄断协议规制制度》，法律出版社2010年版，第60页。
[25]参见颜廷栋：《联合行为之执法检讨与展望》，《公平交易季刊》2012年第4期。
[26]参见吴秀明：《竞争法之发轫与展开》，元照出版有限公司2004年版，第75页。
[27]王聪智：《台湾公平交易法与中国反垄断法对于卡特尔规范之研究》，《公平交易季刊》2011年第4期。
[28]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第202页。
[29]参见[德]爱里克·松尼曼编：《美国和德国的经济与经济法》，南京大学中德经济法研究所译，法律出版社1991年版，
第159页。
[30]参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《中华人民共和国反垄断法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第68页。
[31]参见朱宏文、王健：《反垄断法—转变中的法律》，社会科学文献出版社2006年版，第267～268页。
[32]参见李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社2005年版，第88页。
[33]参见简资修：《经济推理与法律》，元照出版有限公司2006年版，第336～337页。
[34]参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第73页。
[35]在美国，将控制产品数量视为固定价格的一种基本方法。但其他国家通常将控制产品数量视为一种单独的垄断协议加以规制
[36]同前注[22]，许光耀书，第145页。
[37]参见王健：《搭售法律问题研究》，《法学评论》2003年第2期。
[38]参见沈四宝、刘彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社2006年版，第62页。
[39]参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第227页。
[40]参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第108页。
[41]参见金美蓉：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第11页。
[42]参见王长秋：《我国反垄断法“垄断协议”解析》，《法学杂志》2008年第1期。
[43]参见周振峰：《美国法对转售价格维持的新发展》，《公平交易季刊》2011年第1期。
[44]See Syllabus of Supreme Court of the United States, Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS,Inc. ,http://www. law. cornet]. edui supct/html/06-480. ZS. html,last visit on Oct. 8,2013.
[45]参见[日]泷川敏明：《规制纵向限制的比较分析—以完善中法学为视角》，载王晓晔主编：《竞争执法能力建设》，社会科学文献出版社2012年版，第121页。
[46]参见黄勇：《价格转售维持协议的执法分析路径探讨》，《价格理论与实践》2012年第12期。
[47]参见苏华：《分销行为的反垄断规制》，法律出版社2012年版，第252～253页。
[48]同前注[40]，王晓晔书，第145页。
[49]参见张骏：《完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择》，《法学》2013年第2期。
[50]参见[韩]权五乘：《韩国经济法》，崔吉子译，北京大学出版社2009年版，第182页。
[51]同前注[40]，王晓晔书，第104页。
[52]同前注[22]，许光耀书，第179页。
[53]参见刘继峰：《试析我国〈反垄断法〉垄断协议概念的形式逻辑问题》，《北京化工大学学报（社会科学版）》2012年第4期。
[54]参见（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书的原告“上诉理由与诉讼意见”部分。
[55]同前注[30]，全国人大常委会法制工作委员会经济法室书，第68页。
[56]参见许光耀：《反垄断法中垄断协议诸条款之评析》，《法学杂志》2008年第1期。
[57]参见韩伟：《论纵向垄断协议规制的完善路径》，《价格理论与实践》2013年第4期。
[58]同前注[27]，王聪智文。
[59]参见刘旭：《从“锐邦诉强生”案看〈反垄断法〉对限制最低转售价格的规制》, http://law. tongji. edu. cn/index. php? classid＝2434＆newsid ＝3350＆t＝show,2013年8月30日访问。
[60]参见朱宏文、王健：《从“二权合一”走向“三权合一”—我国反垄断执法机关导入准司法权的理论、路径和内容》，《法学评论》2012年第5期。
（原载《法学》2014年第3期）
（作者单位：浙江理工大学法政学院）
