罗国强：论国际条约的国内适用问题

    【摘要】条约在国内的适用有一元论、二元论、协调论三种理论，有转化、并入和准并入三种实践作法。一元论与二元论并非真的格格不入，各国在国际条约的国内适用问题上的差异也并非想象的那么大。我国在宪法上没有对条约在国内适用的规定，条约在我国的直接效力取决于具体国内法的规制。总的来说，我国在立法上是兼采“一元论”与“二元论”，但更加倾向于“二元论”的。就实践做法来看，我国与世界各国具有相似之处，即某些具有“自动执行性”的条约在一定条件下可以得到直接适用。如果中国在宪法上确立条约适用的准则的话，建议直接明确：有且只有具备“自动执行性”的条约才能在国内得到直接适用，其他条约应当被立法机关转化为国内法后适用，法院应当尽量协调国际条约与国际法的关系。
    【关键词】条约；适用
    随着中国与世界各国之间的国际政治经济文化交往的加强，国际条约被越来越多地缔结。由此，对1990年《缔结条约程序法》进行修改的呼声也越来越高，从而再次引发了人们对于国际条约的国内适用问题的关注——因为在审核批准条约的过程中，国际条约与国内法的关系是一个不可避免的问题。而国际条约的国内适用问题，应该说是一个经常碰到的国际法基本问题。但是，由于对国际法基本理论的不重视，对这一问题的探讨总是处于轻率略过的状态，对这一问题的理论与实践梳理也一直没有做好。这也是在中国入世前后，学者们对于是否应当直接适用WTO规则这一基本问题各执一词的根本原因。而随着中国加入越来越多的国际条约，这一问题还将继续显现。由此，本文旨在对这一基本问题做一系统梳理。
    一、什么是条约的直接适用？
    在有关的学术讨论中，人们最关心的，莫过于某些国际条约规范是否可以在国内得到直接适用。那么，什么是条约的直接适用呢？
    美国著名国际法学者杰克逊教授认为，“条约在国内法中的适用”可以分为三个层面的问题：第一，条约是否可以无须转化，就直接被并入国内法成为国内法体系中的一部分；第二，可援引性问题，即个人能否在国内法院援引条约来主张权利；第三，规范等级问题，即当条约与国内法相互冲突时，何者优先？[1]笔者认为，如果对前两个问题作出肯定回答的话，那么可以认为是已经符合了直接适用性的条件，至于第三个层面的问题，笔者认为其虽然是条约适用中的一个重大问题，但对条约适用的性质不构成影响。因为实际上，规范等级的问题在任何一个法律体系中都是存在的，而不独由于国内法体系并入了条约而产生，这也就是说，即使没有直接适用条约，也会存在经过转化的国内法与其他国内法之间的规范等级问题；反之，即使直接适用了条约，关于规范等级的具体规定（不论是条约优于国内法还是国内法优于条约或者其他）都不会影响到条约的直接适用性。比如说，美国在处理国会立法冲突时遵循“后法优于前法”原则，这一原则同样适用于已被并入的条约与国会立法的冲突，而不管某条约是因为是“后法”而得到较高的规范等级，还是因为是“前法”而得到较低的规范等级，该条约得到了直接适用是不可否认的。此外，笔者认为，可援引性问题不仅应包括个人是否有权在国内法院依据条约主张权利的问题，还应包括个人是否有权在其他国内权力机构直接依据条约主张权利的问题，当然，前者更加具有决定性意义。
    有的学者将前两个层面的问题区分开来，把条约能否直接并入国内法归为直接适用（direct application）问题，而把条约是否具有可援引性归为直接效力（direct validity）问题，并认为直接效力以直接适用为前提，但是直接适用并不必然导致直接效力。[2]笔者认为没有必要做此区分。因为“直接适用”必然意味着要能为人所用，如果条约只是被并入国内法中，但却不能像一般的国内法那样得到权利主体的援引与权力机构的适用，那么这如何称得上是直接的“适用（apply）”？如果真要区分两者的界限的话，那么也只能说这两者表达了发生顺序不同的两种状态。如果国内宪法赋予了某项条约以直接适用性，那么相应地，该条约在国内就具有直接效力，直接效力是直接适用的必然结果。这一点，可以从目前多数学者[3]、多数国家的法院包括欧共体法院在审判中都未严格区分这两个概念这一事实中得到映证。
    因此，笔者认为，条约的直接适用是指条约被直接并入国内法并且成为当事人向国内权力机构主张权利的直接依据。衡量条约是否得到了直接适用，需要考察条约是否已被并入国内法以及条约是否具有可援引性两方面的问题。
    二、适用条约的理论
    关于国内法与国际法的关系，国际法学界主要存在三种主张。
    第一种是“一元论”，即认为国内法与国际法属同一法律体系，持该主张的学者又分为两派，一派认为国内法优于国际法，另一派则认为国际法优于国内法。[4]回到条约在国内适用的问题上，从“一元论”出发，则国际条约可以直接在国内适用，这被称为“并入”的适用模式。实际上，这种模式就是人们通常所称的“直接适用”。
    第二种是“二元论”，即认为国内法与国际法属不同的法律体系，两者在效力上不具有可比性。[5]从“二元论”出发，则国际条约不能在国内直接适用，只能通过成员国依据条约规定来废、改、立国内法的方式在国内间接适用，这被称为“转化”的适用模式。这种模式就是人们通常所称的间接适用。
    第三种主张是晚近出现的，被称为“协调论”，这一主张承认因为国家的存在，国际法难以直接影响国内法，但它又要求国家的立法、行政和司法机关采取一切必要的行为来协调这两种不相吻合的规范。[6]当然，正如多数国际法学者所指出的，“协调论”本质上是二元论的。从“协调论”出发，则国际条约虽不能在国内适用，但司法机关可以在自由裁量权的范围内补充和发展国内法以使其尽量与条约的规定相一致，这被称为“准并入”的适用模式。
    三、适用条约的实践
    （1）采“一元论”的国家。这些国家包括法国、德国、芬兰、波兰、俄罗斯和瑞士等，其中瑞士是典型的“一元论”国家。在瑞士，条约当然成为国内法的一部分，并且高于现在与将来的与之相冲突的国内法，但是事实上，只有“自动执行的条约”才能在瑞士被直接援引。[7]对于不能被直接援引的条约，法院会尽量协调。其他采“一元论”的国家的作法也与之类似。
    （2）采“二元论”的国家。这些国家主要是诸如英国、苏格兰、北爱尔兰、澳大利亚这样的英联邦国家，其中英国是典型的“二元论”国家。在英国所有条约都必须经过补充立法才能得到适用，但是法院在处理涉及条约适用的纠纷时，会争取对国内法和国际条约进行协调。正如丹宁勋爵所指出的：“公约……的条文是很难应用的”，“最好还是坚持我们自己的法律和原则，只把公约视为处理疑难案件的指导”，“如果在我们的法律中有不明确之处，那么法院即借助公约来释明含糊和不明之处，并总是设法使我们的法律同公约相一致”。[8]而澳大利亚学者不仅在“二元论”的基础上提出了较为新颖的“协调论”，该国还对条约采取了“准并入”的适用模式，即尽管条约必须借助国内法的转化才能在国内直接适用，但法官在其自由裁量权的范围内，有权以某种方式，用条约来解释国内法，使后者尽量于前者保持一致，除非条约的规定明显地与国内法的规定不一致。[9]
    （3）混合采用“一元论”与“二元论”的国家。美国是这类国家的典型。一方面，美国宪法规定，美国所缔结的条约为合众国最高法律（当然，这只是指条约高于普通法和州法，而不是指条约高于宪法和其他国会立法）；另一方面，美国将条约划分为“自动执行”与“非自动执行”两类，只有自动执行的条约才可在国内直接适用，非自动执行的条约须通过补充立法来适用。在条约被认定为“非自动执行”的情况下，如果执行条约的国内立法表述明确，法院就不再审查条约；反之法院将进行审查，即使该国内立法未曾提及有关条约，结果是不明确的国内立法将被依照条约来解释。[10]
    四、条约在中国的适用
    我国宪法未对条约在我国的适用做出规定，《缔结条约程序法》仅规范缔结条约的程序问题，尽管有的学者主张在该法中规范这一问题（因为这至少比修宪更为容易），但这一主张并不具有可行性。
    在具体的法律制度中，我国则存在一些关于条约在国内适用的规定。有的法律规定条约在一定条件下（通常是国内法与条约的规定不一致且我国未做出保留）有直接适用性，如《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等，因此在民事、民事诉讼、行政诉讼等广泛的领域，如果符合法律规定的条件，条约可以被直接适用。
    同时我国也采用了将条约规定转化为国内法以间接适用的作法，如我国于1995年制定了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定就与1948年《国际承认航空器权利公约》的内容完全一致；再如我国于2001、2009年相继修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，从而使国内法的内容与我国参加的国际条约（《世界贸易组织协定》以及中国入世承诺）的规定实现一致。
    可见，条约能否在我国直接适用，取决于具体法律制度的规定。同时，我国的司法系统在处理这一问题时也发挥了积极作用，如最高人民法院曾经依据《民事诉讼法》以司法解释明确《承认与执行外国仲裁裁决公约》在我国的直接效力；而在司法实践中，即使缺乏有关立法和司法解释，法院也往往会考虑条约的规定，甚至直接适用某些条约。[11]
    五、结论
    实际上，一元论和二元论是学者试图解释国家适用条约的不同作法而产生的，一元论有利于条约适用的简捷性，但是确有大量的条约因其表述方式偏原则等原因而无法在国内直接适用；二元论可以为条约在国内的适用提供准确明白的国内法载体，但是确有部分条约因为自身表述足够明确等原因是能够在国内直接适用的，对这部分条约也实行转化，不仅显得比较僵硬，而且浪费立法资源。
    尽管一元论与二元论常被认为是格格不入的，但综观各国宪法，实际上大多既包含一元论因素又包含二元论因素；尽管各国在法律制度、司法程序等方面有千差万别，但在条约适用的问题上，最终结果却惊人地相似。即，有且只有具备“自动执行性”的条约才能在国内得到直接适用，并且“准并入”的协调方法在各国法院都得到一定程度的适用。
    比较权威的对条约直接适用性，即“自动执行性”标准的概括是：（1）条约不需国内法履行行为即可执行或有效；（2）条约规范表述清楚、明确，可在国内层面产生具体法律后果，缔约国在履行条约时在实质问题上没有余地；（3）条约赋予了个人以权利和义务，而不仅仅要求国家作出、容许或停止某些行为。[12]
    总之，一元论与二元论并非真的格格不入，各国在国际条约的国内适用问题上的差异也并非想象的那么大。从我国仅在较少的法律中规定了条约的可直接适用性，以及这些法律对直接适用条约都作了严格限制来看，我国在立法上是兼采“一元论”与“二元论”，但更加倾向于“二元论”的。就实践做法来看，我国与世界各国具有相似之处，即某些具有“自动执行性”的条约在一定条件下可以得到直接适用，法院会尽量协调条约与国内法的关系。而如果日后中国在宪法上确立条约适用的准则的话，笔者建议直接明确，有且只有具备“自动执行性”的条约才能在国内得到直接适用，其他条约应当被立法机关转化为国内法后适用，法院应当尽量协调国际条约与国际法的关系。
    【作者简介】
    罗国强，武汉大学国际法研究所副教授、硕士生导师，法学博士、博士后。
    【注释】
    本文受2009年武汉大学自主科研项目“国际法哲学的本体研究”（09ZZKY063）的资助。
    [1]See John H. Jackson, The Jurisprudence of GATT and the WTO---Insights on Treaty Law and Economic Relations, Cambrige University Press 2000, pp.301-304.
    [2] 参见陈卫东：《论WTO协议的直接效力》，载黄进等主编：《展望二十一世纪国际法的发展》，湖北人民出版社2001年版，第751页；又见张智勇：《论关贸总协定在欧共体法中的直接效力》，载《中外法学》2002年第2期，第225页。
    [3] 具体可参见李兆杰：《条约在我国国内效力若干问题之探讨》，载《中国国际法年刊》（1993），中国对外翻译出版公司1994年版，第269—279页；韩燕煦：《条约在中国国内的适用》，万鄂湘、王光贤：《国际人权条约在我国法院的适用》，均载于朱晓青等主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第198、286—300页。
    [4] See H.Lauterpacht, International Law, 1970., Vol.1, p.168
    [5] 参见：《奥本海国际法》，中文译本，1981年，上卷，第一分册，第24-25页。
    [6] See O’Connell, O.P., International Law, (1970. 2rd ed.), Vol.1, pp.43-46.
    [7]See Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambrige University Press 2000, p.150.
    [8] See Lord Denning, What Next in The Law , Butterworths 1982, pp.321-322.
    [9] 参见Ivan Shearer：《国内法院对国际法的查明与适用》，载《法商研究》1997年第5期，第95页。
    [10] See R. Higgins on United Kingdom Practice in Jacobs and Roberts(eds.), The Effect of Treaties in Domestic Law(1987), pp.123-39; Oppenhein, pp.60-3; I. Sinclair, The Principles of Treaty Interpretation and Their Application by the English Courts’ ICLQ(1963), pp.508-51.
    [11] See Qingjiang Kong , Journal of World Trade, vol.35 NO.6(2001), pp.1207-1208.
    [12] See Gloria.C, Volkerrecht und Landesrecht, in Ispen, 1.(ed.), Volkerrecht(3rd ed.,1990),1071-1180,1090-1.