倪振峰：公益型行政垄断初探

    【摘要】
    行政垄断曾一度被人们口诛笔伐，其实只有私利型行政垄断才应该被人痛恨。行政垄断可以划分为公益型行政垄断和私利型行政垄断，通过行政权限制竞争以维护社会公共利益为宗旨的行政垄断是公益型行政垄断，而滥用行政权，与公权目标相背离，旨在谋求个人或集团（地区和行业也是私的表现）利益的行政垄断是私利型行政垄断。公益型行政垄断在我国不但具备现实的经济基础，而且具有深厚的政治和法律基础；公益型行政垄断在我国的经济增长、价格稳定、国际贸易等方面都发挥着积极作用。
    一、行政垄断的界定
    行政垄断通常也称为行政性垄断、行政性限制竞争行为、滥用政府权力限制竞争行为或者滥用行政权力限制竞争行为等等。关于行政垄断的概念，学界的界定不尽相同。在很多人的理解中，行政垄断除了在运用行政权限制竞争这一意思之外，大都还将行政滥用和不法这样的意思也涵盖进去了。因此，行政垄断就成为一个极具贬义甚至让一些人咬牙切齿的概念。笔者认为，对于概念的界定应该更多地诉诸理性而非随便地采用哪怕是社会上约定俗成的感性概念。其实，不管是我国的《反不正当竞争法》还是我国的《反垄断法》都没有提出过行政垄断的概念，在《反不正当竞争法》上的表述是：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，”在《反垄断法》中的表述是：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力”。从法条里面抽象出的以“滥用行政权力”为前提条件的行政垄断，不应该被简单地定义为行政垄断，行政垄断这一概念，应该有一个更高层次的理解。
    从法制的角度考虑，将行政垄断界定为“滥用行政权力”的行为似乎是顺理成章的事，因为反垄断法律只规范“滥用行政权力”的行政垄断行为，而不规范合法的行政垄断行为。但是，我国正处于计划经济向市场经济的转轨时期，我国又将长期是政府主导下的市场经济国家，政府利用行政权力限制一定范围、一定程度的竞争是一个不可避免的选择，“行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其它组织作为直接主体的垄断，政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为，政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有：行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断”。[1]
    所以，政府利用行政权力限制竞争的行政垄断将是一个长期存在的现象。事实上，我们在讲反垄断的时候，也并不反对一切垄断。反垄断法反对垄断协议，但是，为改进技术、研究开发新产品的垄断协议、提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的垄断协议等，都不适用反垄断法；反垄断法反对经营者滥用其市场支配地位，但是不反对经营者的市场支配地位；反垄断法要控制经营者的集中行为，但并不一概反对经营者的集中行为，只有当经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构才应当作出禁止经营者集中的决定。我们在讲行政垄断的时候，也完全可以将行政垄断划分为合法的行政垄断和非法的行政垄断。这也就是说，笔者赞同将行政垄断划分为广义的行政垄断和狭义的行政垄断，狭义的行政垄断是政府滥用行政权力限制竞争的行为，而广义的行政垄断包括一切政府利用行政权力限制竞争的行为。
    因此，行政垄断的界定应当是在其与经济垄断之共性的基础上加上其与经济垄断相区别的自身个性，也就是说，行政垄断应当是指通过行政权为主的公权力运用其力量，对竞争构成实质性限制，并对资源和市场形成绝对性优势控制的现象。行政垄断有以下三个方面的特点：
    （一）行政垄断的主体包括各级行政机关及其所属部门等等。不仅地方政府被包括在内，中央政府它也会在某些情况下运用行政权限制竞争，垄断资源和市场。虽然中央政府的垄断在某些方面不同于地方和行业管理部门实施的垄断，但这并不改变其行政垄断的定性。
    （二）行政垄断是以行政权力为核心，与其他公共权力结合运用的产物。有学者认为行政垄断是政府行使行政权力的结果，[2]就定义来说是没有错的。但是从我国目前的具体情况来看，人们理解的行政、政府往往是广义的，也就是所谓的官方（包括立法机关、政府机关、司法机关，还有最重要的党委等党的领导部门）。1997年香港回归时说“中国政府正式恢复对香港行使主权”，这里的“中国政府”当然不能理解为仅仅就是国务院。行政垄断经常表现为广义的政府（或者官方）对竞争所施加的限制，这种限制有时会基于立法机关的授权，甚至本身就是立法机关相关立法的内容。如国资国企的垄断地位的规定；行政机关基于立法机关的授权对农用生产资料、黄金等贵重金属的交易进行限制等。如有的学者认为，“事实上，其它国家机关也可实施限制竞争行为。例如，每年年底，党委系统的有些部门都要抓党报党刊征订工作，要求本地区、本部门的企事业单位必须征订本地的报刊，而且还将党报党刊的征订当作政治任务来抓，其实质是一种强制性的征订。虽然党委不属于政府及其所属部门，党报党刊也不是一般意义上的商品，但不可否认我国包括党报党刊在内的报刊也是一个市场，在这个市场上资源的配置也应通过自由和公平的竞争机制来实现。有关部门强制他人征订通常是本地出版发行的报刊的行为，其限制竞争的实质与行政机关的限定交易和地区封锁行为无异”。[3]因此，行政垄断并不总是行政权力单独行使的结果，它往往是在立法权、司法权等公共权力的运用下产生的，是以行政权力为核心，其他公共权力综合运用的产物。
    （三）行政垄断必须导致对竞争的实质限制。所谓对竞争的实质限制，是指几乎不可能期待有效竞争的状态。这种对竞争的实质限制与经济垄断中对竞争的实质限制是相似的，都妨碍了企业的自由经营活动，破坏了市场有效竞争的自然状态。行政垄断的出现打破了由多个相互平等、自由民主的竞争者组成的市场结构，使市场无法始终保持竞争性，竞争者无法自由进入或退出市场，破坏了竞争规律所控制的市场环境。
    综上，只要是凭借以行政权为核心的公权对竞争构成实质性限制并对资源和市场形成绝对性优势控制的现象就属于行政垄断。不仅行政权滥用导致的垄断属于行政垄断，行政权的合理合法运用形成的垄断亦在其列。行政权滥用和违法这些意思，是对行政垄断某些具体类型进一步的描述，不宜涵盖在行政垄断这一概念的基本意思之中。但另一方面，当我们界定行政垄断的基本含义时，需要对全部行政垄断现象进行分析，尽量抽离其个性，归纳其共性。当我们对具体行政垄断现象进行分析时，却又不得不考虑其相互间的差异，特别是垄断主体实施垄断的主观方面。
    行政垄断得以形成的力量源泉是行政权为核心的公权，公权的目标应当是社会的公共利益，只是在实际执行中，有的行政垄断符合了这一目标，有的则背离了这一目标，成为谋求私利的工具。上面所说的行政权滥用就属于这种情形。其实，我们通常所说的反行政垄断主要就是反行政权滥用的行政垄断。但是，行政权滥用与行政垄断并不能划等号。鉴于行政权合理运用实施的垄断的目标在于促进社会经济发展，维护社会公共利益，以及与公权目标相背离的行政垄断主要是谋求私人垄断利益，笔者将以通过行政权限制竞争、以维护社会公共利益为宗旨的行政垄断称为公益型行政垄断，而将滥用行政权，旨在谋求个人或集团（地区和行业也是私的表现）利益的行政垄断称为私利型行政垄断。
    公益型行政垄断和私利型行政垄断实际上是一个问题的两个不同的方面。也可以这么说，全面地审视行政垄断现象，可以对其做狭义和广义两种不同的界定。狭义的行政垄断仅包括私利型行政垄断，其为法律所禁止，是反垄断法的调整对象，也就是说主要是在反垄断法层面上运用的概念，我国《反垄断法》单设第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”，虽然没有采用“行政垄断”的字样，但其实质就是指私利型行政垄断，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。滥用行政权力是现象，谋取私利是本质。广义的行政垄断则不仅包括狭义的私利型行政垄断，还包括公益型行政垄断。公益型行政垄断是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织合法合理运用行政权力所形成的垄断，其本质是谋取国家或者社会的公共利益。当然，在市场经济条件下，竞争才是经济运行的主流，对于公益型垄断也应该限制在必要的限度以内，其存在必须要有相应的法律依据。而且，随着我国市场经济的逐步完善，以及世界范围内经济运行机制的不断创新，对其存在范围也要适时地加以调整。
    二、公益型行政垄断存在的客观根据
    主张应当完全禁止行政垄断的学者在对行政垄断进行研究时主要是强调行政权对竞争的限制在经济和政治领域的消极方面。他们认为，行政垄断对竞争的限制，并不必然导致社会经济效率的最大化。统治者与普通人一样是具有“理性人”行为倾向的人。这样，他们制定和执行公共政策的基准，就在于如何使自己的效用最大化，而这极易导致对公共利益目标的背离，导致行政权的滥用，出现“寻租”和“腐败”。
    但是这里忽略了政府行政调控积极性的一面。政府从民众手中合法地拥有和使用强制力的权利，并不断为社会进行制度供给，“从人类经济结构的变迁分析，如果没有一个明智政府的积极促进，任何经济增长事实上都是不可能的。”[4]相反，如果一个国家经济落后，人们总能指责该国政府没有尽到责任，人民有权要求政府首脑或者其他责任人员换人。所以，政府的作用与个人的积极性对于经济增长都是不可或缺的。如果没有政府提供秩序及其稳定性，理性行为是不可能发生的。在此意义上，怎么强调政府政策对经济增长的重要性都不为过。肇始于美国的金融危机差不多导致世界所有政府的宏观调控，都已经以无可辩驳的事实证明了政府积极调控的必要性和合理性。
    《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（以下简称《决定》）在谈及政府管理经济的职能时也指出：政府要运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济。可见，行政手段依然是社会主义市场经济条件下国家管理经济的一种必要手段。中国市场经济不同于西方市场在价值内涵上对公平、正义、共同富裕的追求，这也要求政府更多地使用行政手段对有违公平、正义的现象及有可能出现的两极分化进行适当的限制，以维护社会安定并确保国家的长治久安。既然我们承认行政手段，也就应当承认作为行政手段组成部分的行政垄断。
    在非行政权滥用也即公益型垄断的情况下，政府限制竞争的行为不仅合法、合理，而且有很大的必要性。例如，政府为维护社会经济秩序而依法进行正常的市场管理活动和为实现对经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策中可能采用的限制竞争措施：(1)国家在应对经济不景气或者经济、金融危机等情况下采取的一些限制竞争的措施，如为了控制房价过快上涨，而采取的财政、税收、金融等方面的限制竞争政策。(2)国家政府为了应对国际竞争，推动、组建大型国企的行为。(3)经法律、法规明文规定或授权的合法的限制竞争，比如《中华人民共和国邮政法》规定的邮政专营，《中华人民共和国烟草法》规定的烟草专卖，知识产权法规定的知识产权垄断以及银行、证券、保险的专营等等。(4)国家主管机关对计划经济向市场经济转化过程中出现的有些问题采取的行政措施。例如，为解决“蚕茧大战、棉花大战”中的问题而采取的一些行政措施。(5)政府及其所属部门为扶持少数民族地区、贫困地区发展经济而采取的一些行政措施，如西部开发或其他地区开发中可能涉及的限制竞争措施。(6)政府及其所属部门为保障人民的人身、财产安全或者生产安全、限定他人购买其指定企业（即能生产、销售符合安全、卫生标准的商品的企业）的商品或者其他限制的行为。
        
    如《四川省反不正当竞争条例》第23条第2款规定：“根据法律、法规、规章和省人民政府有关规定，对涉及国计民生和人身财产安全的商品的购销进行限制；以及为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在地区间的流动，不属前款规定禁止的行为。”
    一直以来，学者在探讨行政垄断时，要么认为这是“I日体制下的行政权力（的延续）”，要么认为这是一种“非理性行为”，[5]有的还认为制止行政垄断，就应当要求政府“从微观经济领域全面撤退”。[6]如此各种观点，或多或少都有一定的片面性。至于要不要行政垄断，要不要政府全面退出，相信经历过这几年金融危机的社会公众和专家学者，对于包括行政垄断在内的政府干预必要性的认识是越来越达成共识了。
    当然，公益型行政垄断有利也必有弊。如国企和专营企业由于缺乏竞争而产生的惰性，不愿降低成本改进技术提高效率，造成垄断行业创新进程缓慢、产品过时而价高；合法取得垄断地位的经营者容易滥用其垄断地位，限制消费者自由选择的权利，损害消费者利益；助长行业不正之风，让以权谋私者有机可乘等等。因此，公益型行政垄断与私利型行政垄断并没有绝对界限，一旦缺乏制约，前者也有可能会转化为后者，所以，对公益型行政垄断必须在时间与空间上加以严格限定，将其限制在必要限度以内。
    三、公益型垄断的积极作用
    （一）公益型行政垄断与经济增长。制度经济学的一个基本观点是，有效率的经济组织是经济增长的关键。在当代任何一个工业发达国家，垄断大企业在整个国民经济中的地位都是非常高的，就销售收入、资产总额、职工人数、技术状况、利润和税收等众多指标来看，都是少数垄断大企业占据了全国较多的份额。此外，经济增长过程的实现始终与产业组织的变革密切联系在一起，推动了经济增长。主要表现在，一是企业的大型化趋势，二是企业频繁的重组和调整。就企业的大型化趋势来看，规模经济和组合经济造就了企业的大型化趋势，而规模经济和组合经济本身就意味着成本的节约和劳动生产率的提高。日本、韩国等后发国家的赶超过程就是直接在高起点上建立了以企业集团为主体的寡头垄断结构。所以我们看到，在这些国家，经济起飞的过程，也就是集中和垄断不断提高的过程。应当引起我们重视的是，即使是日本这样的市场经济国家，其集中与垄断通常是在政府各种有意识地促进垄断的产业政策下实现的，或者说是在反垄断法一眼开一眼闭的状况下实现的。在我国，基础设施和公用事业是我国垄断行业的主要组成部分。新中国成立以来，中国基础产业和基础设施经过大规模的投资和建设，得到明显加强，为国民经济的发展和人民生活水平的提高提供了坚实的基础。1954年至2008年，全国基础产业和基础设施方面的投资累计超过36.5万亿元，年均增长13.7％，比同期国民经济年均增幅高2.4个百分点。在此期间，三峡工程、西气东输、南水北调、青藏铁路、京沪“高铁”等一大批重大项目建设顺利完成或向前推进，全球瞩目。通过60年来的大规模投资建设，中国基础产业和基础设施生产能力和水平大幅提高，为国民经济发展和人民生活水平提高提供了强有力的支持。我们不能忘了这里面公益型行政垄断所发挥的积极作用。
    （二）公益型行政垄断与价格稳定。一般观点认为，完全竞争条件下企业是市场价格的接受者，而垄断结构下的企业是价格的制定者。但是在公益型行政垄断下，价格的制定者不但包括垄断企业，也包括政府。如我国价格法中的政府指导价和政府定价。由于公益型行政垄断下价格的政府干预，公益型垄断部门产品的价格即使在衰退时期，降幅也较小，而在扩张时期，其价格涨幅也较小。在经济衰退时期，价格的大幅度下降必将导致严重的失业，使得经济运行遭到毁灭性的打击，而适度的政府价格干预恰恰有助于价格稳定和维持良好的经济运行秩序，减轻经济萧条和衰退对整个社会经济的不利影响。在经济高涨时期，由于政府对于垄断部门的价格干预，垄断部门的价格上涨幅度也会比竞争部门的上涨幅度小。因此，我们在谴责垄断部门容易形成垄断利润的同时，也不要忘记公益型行政垄断部门在价格稳定方面的特殊意义和作用，如中石油和中石化的供油价格。
    （三）公益型行政垄断与国际竞争。当今世界是开放的世界，任何国家都不可能在封闭状态下孤立发展。要积极参与国际分工与交换，就必须提高本国产业的国际竞争力。在目前的国际市场上，竞争主体基本上是垄断性财团和巨型企业集团。据国际货币基金组织的统计，进入90年代，世界上3.5万家跨国公司已经垄断了全球对外直接投资的95％、研究与开发的85％、国际技术转让的70％、国际贸易的60％、国际生产的40％。国际贸易总额的三分之一是各跨国公司内部贸易，全球有实用价值的专利90％左右掌握在跨国公司手中。在这样的情况下，任何一个国家，如果凭一般企业单枪匹马、游兵散勇，就只能永远在国际市场上扮演拾遗补缺的角色。而在大型工程项目承揽、新产品和新技术的开发等多方面就难以同已有的垄断集团相抗衡。发展中国家的企业指望通过自由竞争的途径来形成能够参与国际竞争的大企业，一是在时间上会非常久远，二是在实际上根本不可能。对于中国这样的发展中大国，若要跻身于已经存在着“先行者垄断”格局的国际市场，就必须把“散兵游勇”组成“集团军”，形成整体放大效应，不然就不可能跻身于国际市场。所以面对我国加入世界贸易组织后的挑战，以及从加强我国产业国际竞争力的角度看，我国在各个规模经济效应比较显著的支柱产业，必须塑造少数企业集团拥有较高市场份额的寡头垄断结构。而这件事只有政府才能够做成，只有政府利用公益型行政垄断才能够做成。
    综上，我们应当理性地界定行政垄断的概念，制止私利型行政垄断，发挥公益型行政垄断的积极作用。当然，由于以前将行政垄断简单归结为私利型行政垄断，因此几乎没有对于公益型行政垄断的系统研究，笔者在此抛砖引玉，希望得到学界的重视和研究。公益型行政垄断的概念、内涵，特别是对于公益型行政垄断的法律规制等等，都是值得研究的大问题。
    【注释】
    [1]姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》，载《政法论坛》2002年第3期。
    [2]王保树：《企业联合与制止垄断》，载《法学研究》1990年第1期，第36页。
    [3]邵建东：（竞争法教程》，知识产权出版社2003年1月第1版，第185-186页。
    [4]黄河：《论社会主义市场经济条件下的行政干预与行政垄断》，载《法律科学》2002年第6期，第84页。
    [5]薛治国、徐启宇、闻力：《公用企业垄断模式的非理性成因及立法研究》，载《当代法学》2000年第1期，第38页。
    [6]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年2月版，第242页。
    （原载于《法学杂志》2011年第4期）
    （作者单位：上海政法学院）