王蔚：数字规则体系中宪法的“规范性”
王蔚摘要: 互联网及社交网络的诞生革新了个体间信息交换的场域。在个体、社会与国家的关系中，网络空间产生了多元治理主体，并随之产生不同规范之间的交互性。这一新场域改变了传统金字塔式法律规范层级的沟通方式，宪法的传统权力配置和基本权利保障方式面临多重变迁。究其原因，数字规则生成过程中的开放性、中立性和相互操作性原则与传统法律规范体系的形成存在差异。然而，宪法作为一种规范和网络作为一种工具之间存在着共同的价值基础，如自由、平等与民主。数字社会亟待以宪法规范为核心调适、整合数字技术治理规则体系，传统宪法实施也需要面向数字社会，从国家权力单向度行使走向多元主体共治，建设安全与信任的数字国家。
关键词: 规范性 数字规则体系 宪法秩序 数字国家
一、法律规范体系由层级性向交互性的转变
20世纪上半叶，法治模式的前提是自主的法律体系，规范的自主生产为其主要特点之一。互联网的出现，产生了从规范的自主到规范的互动性的转变。宪法和互联网也在同一规范性运动中相遇，打破了凯尔森以降将宪法视为法秩序顶点，并作为其他法律规范之基础规范的观念。具体而言，网络时代的到来产生了法规范的层级性与交互性的内在张力：宪法是随着这一变化而变化，和其他规范保持互动和合作；还是努力对其他多元规范进行宪法化，回归原有的“金字塔”模式？
一方面，传统法治国的核心价值在于法规范的层级性和安定性，强调立法的透明度和可及性。作为国家秩序的最高规范，宪法处于规范的金字塔顶端。与此同时，宪法规范兼具缜密性和有限性。“缜密性”体现为国家宪法中对公权力机构的配置是纵向、横向兼具的等级清晰结构，不同层级机构所制定的规范也呈现位阶关系；“有限性”体现为宪法只能规范存在于通过国界所划分的特定领土之上的公权力。[1]而在数字时代，网络自身打破了国家的地域性和规范的层级性，形成了“交互的规范”（l'interactivité normative），宪法配置公权力的传统性遭遇了数字时代“去中心化”的影响，公权力制定规范的不确定性增强。立法权、行政权、司法权运行均受互联网消极或积极的“监督”和“干预”。另一方面，数字时代中法规范与技术规范之间呈现交互性特征。国家法律对社会规范、市场规则和技术规则的规范作用有限，劳伦斯·莱斯格教授对法律、市场、社会规范和技术架构等四种不同的规范性来源之间共存、互补或冲突的关系进行描述，进一步揭示了这一特征。[2]数字时代法律体系与技术规范之间的碰撞，造成法律系统与外部系统的规范不断交互，从而突破了既有的法律规范体系。因此，法律不再是规范公民在数字网络上行为的唯一规范，而与其他社会治理、产业政策、技术发展所形成的规范互相竞争。
在具体规则价值层面，多元治理的存在使得主体间产生冲突，加剧了上述的内在张力和竞争。例如，在算法领域中的“算法发展”与算法安全、“权利公平”与算法公平、“私人自主”与算法向善等。[3]算法规制体系因此需要进行秩序整合，需要将法律作为社会主要规范来源，以保护个人免受技术监管和算法治理中不当行为的影响。近年兴起的数字法学，无疑是工商社会迈向数字社会这一重大时代变革的理论反映。它通过现代法学基础上的迁移、改造、更新和创生，实现了对现代法学的理论重建，[4]在重建过程中，法律规范与技术规则之间的关系是最为重要的问题。就宪法而言，学界也一度认为宪法与网络是规范和工具的关系，进而怀疑两者之间相互影响是个伪命题。21世纪初，我国宪法学界开始关注现代科技发展与宪法学的关系，试图对这一虚拟领域进行价值引导和行为规范。[5]我国“十四五”规划纲要进一步指出，须“坚持放管并重，促进发展与规范管理相统一，构建数字规则体系”。所以，数字规则体系的构建主要体现为数字法律法规制度的设计与实施，需要从规训社会到算法社会的转变中进一步促成了国家与社会关系的变迁。[6]
数字秩序的产生是以自组织机制为基础的，法律秩序的创造则是意志行为的结果。两种模式存在差异，前者是自发性推动着行为规则的产生，后者则是理性塑造规范。这两种规范方案的对立反映为数字秩序和法律秩序的竞争，并且这种竞争呼唤宪法重新作为数字规则体系中规范性的主要来源。
二、数字时代宪法规范的“有效性”困境
凯尔森的“金字塔”模型将事实和规范的关系作为主线，并在此基础上框定了“有效性”这一概念。[7]具体而言，有效性是规范层级性所追求的主要目的，当我们判定人的行为规范有效时，该规范也具有约束力。宪法规范在数字时代遭遇解构的核心表现就是部分规范失去了原有制宪者赋予的目的，开始呈现长期无效状态。“金字塔”不再足以代表互联网法律体系的复杂性，这种状态威胁到法律安定性原则，宪法体系中的规范有效性被分解了：平台国家化与国家平台化的相向而行、国家权力配置出现改变，公民基本权利的认知和保障方式也随之发生变化。
（一）平台国家化与国家平台化
国家地域概念遭遇变迁，数字平台开始具有部分国家属性；国家机构为了适应网络发展，也出现了国家平台化的趋势。
其一，人民主权是一国法治的正当性基础与法律效力的来源，而人民的概念又带有极强的地域性。数字社会面对的空间向度不再仅仅是工厂和公司，而是平台。在这个基本上脱离了物理空间限制的抽象空间中，平台已经开始部分国家化，国家宪法自主原则的核心概念受到挑战，正当性、代表制、政府责任、决策透明等宪法概念进入数字领域主体的权利和义务范畴。具体而言，平台国家化现象冲击了传统宪法视角下依托固定领土的国家主权，主权的行使从上而下遭遇阻碍，数据信息所有者、使用者、存储者在地理位置上的分离以及所引发的跨境流动导致主体识别和权力行使的困难。[8]相应的，国家物理边界的概念被稀释，更接近人类社会共同体概念。
其二，国家平台化现象改变了国家权力内部的关系，影响国家权力的纵向和横向配置模式。传统权力的层级性和单边性受到挑战和冲击，国家机构的职权范围受到网络规制中的软法挑战，数字规范的来源和形式呈现多元样态。如今，国家各机构部分通过内部网络进行数据交流，互联网影响着宪法国家机构的既有稳定性。在我国，国家机构运行的交互性增强可能将影响公共权力组织，宪法中“全国人大领导下的一府一委两院体系”以及内含的立法、行政、司法、监察等职权要素可能会进一步碎片化。此外，公民权利与公权力的关系也发生变化，两者的传统纵向关系中加入了横向关系，极大地影响了国家、社会、个人之间的关系结构。传统宪法学不适应技术的情况逐渐显现，“国家—法治—强制”的社会调整模式逐步转变为以社会自律为特征的调整模式。
（二）传统公权力行使的变迁
传统公权力机构受到互联网新机构的影响而被分散了控制权，[9]立法权、行政权和司法权层面出现的新现象对国家权力的含义以及国家权力的内部配置等命题提出了新诘问。
在立法权层面，行政权力似乎对前者有所僭越，成为网络的“立法者”。随着数字技术的发展，法律信息学正在超越其立法形式层面的发展，涵盖了一套综合的不同技术和方法，用于法律草案的起草逻辑和自动处理。[10]与此同时，专门研究与立法生产相关程序模型开始出现。在国外已有许多软件程序正在应用，以协助立法者起草法律，如 Lexedit、Leda 等。但是，应用程序辅助立法也遭到了基于立法民主正当性的质疑，是人民代表立法还是技术立法成为新的诘问。此外，也有学者开始关注到我国科技领域立法的过程，从抽象的层面来看，全国人大宪法和法律委员会可能在审议中表现出规避科技风险的立场。[11]与此同时，规避的立场可能导致立法不作为，更有可能将立法保留的事项让位给实际制定规则的行政机关或技术拟定机构，造成立法权的弱化。
行政权层面的变化主要表现为行政部门的互动性、反应性和个性化加强，公共服务在效率、透明度等方面均得到提升。国家和地方机构网站使公权力机构能够实时沟通并直接进行行政管理以满足行政相对人的期望。但行政权力实际上发生着性质异化：在一个网络中，谁知道或可能采取最有效的行动，谁就获得了权限。这种权力的重组就提出了线下行政部门的未来存续问题，现有的窗口行政是否会因为效率较低、可及性较差等局限而走向消亡。电子政务建立了一个双重的互动网络：一方面是在行政权力内部分配权限，另一方面是在政府和公民之间构建一种新的对话。根据公民是在线还是离线，行政相对人进入了两种不同的行政关系，与之相对应的是两个网络和两个级别的行政服务。行政权是否默认了数字鸿沟正在转化为行政鸿沟？数字时代自动化行政决策与行政裁量合法性构成了一定的冲突，信息化无形财产与现行行政规制制度的矛盾，典型地体现着数字化对当代行政法核心结构的挑战。[12]
在司法权层面，网上司法成为一种发展利用信息和通信技术使其组织和方法现代化的公共服务，成为缩短审判时间和提升审判程序透明度的重要工具。但与此同时，也造成了一种虚构的网络法官现象，引起学界对“非人性化司法”的担忧。值得注意的是，司法审判的透明度增强之后，法院基于实证法做出的判决很可能遭遇道德伦理的批判，情与理的冲突经过网络空间发酵而催化出对司法权的不信任。此外，司法审判中的个人信息可能在网络中泄露、因信息不对称而激起网民的抗议，造成国家机构运作规则的受损和司法公信力的下降。同时，算法作为一种新型权力，改变了国家法秩序、政治制度的多元性以及公权力机构的传统结构。
（三）基本权利保障方式的场域变迁
网络改变了公民与法律之间以及个人与社区之间的关系，数字革命也是权利的革命：个人权利和集体权利均受到较大影响，整个基本权利体系遭遇了折叠和变迁。[13]宪法一方面需要对基本权利实施方式变迁进行论述，关注网络自生秩序对宪法权利与自由进行的延伸保障；另一方面也不能接纳所有数字革命的影响，需要对基本权利在网络层面的冲突进行调和。
1.言论自由的场域延展
其一，言论的表达非物质化进程加速。互联网不仅能收发邮件，同时也是表达个人想法的媒介。面对技术的飞速发展，言论自由展现出对未来的适应性，在宪法层面产生了新的内涵。在网络中承认言论自由实现必要性，也关注言论自由两个层面的内容：以“积极”的方式表达想法的自由；在“消极”情况下不愿意表达时，也有同时获取信息的自由。[14]
其二，言论自由与知识产权的艰难平衡。在互联网时代，免费分享还是付费获取信息的矛盾其实是最早出现的法律问题。基本权利面向下的免费分享被认为是言论自由的一种表现，而禁止盗版行为的倡导者则认为免费分享是对知识产权的侵害。两者表现出免费服务支持者与知识产权维护者之间的价值鸿沟，
两个根本对立的观念在基本权利视阈下形成冲突。在宪法领域，不同国家进行了调和，例如法国宪法委员会在相关判决中，保留了其平衡主义观点，认可网络言论自由的同时，也满足了知识产权维护者的期待。[15]具体而言，宪法委员会首先肯定了财产权保护在宪法中的重要性，并通过解释将其使用范围扩大到数字领域。确认著作权及邻接权的所有者有权享有其知识产权。宪法委员会暂时在自由的拥护者与盗版的反对者之间建立起一种比较脆弱的平衡关系。
2.隐私权、平等权的延展
在宪法领域，对隐私权的认可主要侧重其防御性，即防御公权力的过度侵害。当基于公共秩序、安全、财产保护的考量而不得不限制隐私权时，宪法审查机构重点审查限制隐私措施的合宪。信息公开化程度大幅提升后，需要划定隐私保护的界限。例如，在大数据技术的商业利用领域，新的监控地理定位的发展、社交网络和网络犯罪的兴起都对保障自由提出新的挑战。
基本权利的行使还涉及平等权对部门法适用的辐射。数据的大量产生之后，作为处理数据的“算法”也会损害公民的基本权利。例如，有学者提到若干美国教育平权案中涉及算法歧视问题，这些案件的核心争议聚焦于平等权，但必须考察政策和算法是否符合美国宪法与法律的规定。[16]算法成了宪法审查的对象之一，而算法技术规则显然不在既有的宪法规范范畴中。
3.数字时代新型权利亟待进一步确认
数字时代可以重新定义集会、表达和交流自由的边界，还可以进一步发展知情权和参与权等。经济和社会权利受到影响，必须重新思考企业经营自由、贸易和工业自由与产权的协调问题。此外数字革命带来了新一代权利的出现，如被遗忘权、个人信息删除权、访问互联网的自由或访问开放数据的权利，这些权利的基础和轮廓也必须进一步澄清。以互联网接入权为例，宪法在数字领域的根基还在对公民使用互联网的权利进行宪法效力确认，部分国家宪法确认“互联网接入权”具备宪法价值，随之产生对这种接入网络权之“普遍性和绝对性”的保障。又如，从宪法角度而言，新冠疫情下部分国家在实质上进入紧急状态，并采取大量应激式、非常规的数字疫情防控措施。维护社会秩序和公民生命健康的目的为包括个人数据采集、国家信息监控在内的各项数字疫情防控措施提供合法性基础。有学者认为应当将被遗忘权纳入数字紧急状态恢复机制，以此来应对疫情防控中国家权力扩张对于公民基本权利的常态化侵蚀。[17]
同样，个人信息权的确认与言论自由的行使也有关联，尤其是个人通过博客发布的言论。在互联网上提出隐私如何保护的问题，意味着询问某人的个人信息。在这种情况下，有必要让个人有机会重拾对分散数据的掌控，并巩固个人与其信息之间的联系。对此，保护个人信息单一的防御性观点已不足以达成这样的目标，国家需要建立制度积极保护个人对信息的完整控制。[18]物理世界慢慢呈现折叠景象，基本权利的行使更加碎片化，既有宪法规范的有效性饱受质疑。
三、宪法规范有效性降低的原因：数字规则内在机理
依据传统法律规范理论，法律从上而下组织自我规范的生产：原初宪法、衍生宪法、法律和法规、行政行为等构成，其中宪法为基础规范。事实上，网络空间中数字规则的规范性也着眼于不同规范的起源。自20世纪90年代以来，民间社会针对网络实施了一种自发的规范性监管，但这种自发秩序似乎贬损了国家法律的有效性。直到21世纪世界数字治理主体才开始识别自发秩序中的一些基础原则，以方便对数字空间进行治理。例如，2005年11月16日至18日在突尼斯举行的信息社会世界峰会（WSIS）明确，开放、中立和互操作性的原则应被视为网络的内在规范机理。[19]
（一）网络架构开放性原则与多元规范交互
数字系统可以被理解为由三层组成的分层，各层承担不同功能。物理层负责处理网络基础设施；逻辑层是由所有程序和计算机工具组成，网络硬件能够借助其发挥沟通作用；内容层是由穿越网络的所有数据流组成的。[20]构成网络的这三层完全相互独立，每一层都对自己的逻辑做出反应。每个人访问的开放程度因层而异。此外，互联网接入的开放并不局限于其物理基础设施，其也已经蔓延到逻辑层。在这个意义上，对互联网的应用（计算机程序）或通信协议的开发没有任何限制。米歇尔–谢瓦利埃在1836年就对任何通信系统应该达到的目标有一个非常精确的想法，“改善沟通是为真正的、积极的和实际的自由而努力，是为了创造平等和民主。改进的运输工具不仅能减少从一个点到另一个点的距离，而且能减少从一个阶层到另一个阶层的距离”[21]。
此外，网络开放性要求用户对其每一层的访问必须是开放的，这种开放性也改变了上层规范为下层规范基础的预设，多层网络规范之间更多是平等、竞争关系。从历史的角度来看，正因为开放性原则的实施，美国互联网运营商可以自由地建立自己的基础设施，然后将其连接到主网络上与 ARPANET 系统成为一体。如蒲鲁东等古典作家认为有两种权力行使的传统网络和数字网络是对立的。中央集权形成的所谓的“棋盘网络”对应于一种国家主导的社会治理模式，而社会成员将通过等级联系。[22]而数字网络指的是一个分散的组织，团体成员均处于平等的身份关系之下。任何网络的技术架构背后，几乎都有一个政治选择。[23]
（二）网络中立原则与公权力行使的局限
网络中立原则（Network Neutrality）要求互联网服务提供商对一切互联网和数据保持中立。[24]网络中立性存在多重影响。其一，网络的能力对所有用户都平等对待，平台对信息的控制力较弱。公权力机构更难通过平台对数据信息进行控制，如此也就导致宪法传统配置权力的部分失效。其二，每个用户都有权期望网络的全部信息传输能力尽可能地为其主观要求服务。网络中立也促成平台中立责任的承担。例如，我国2018年制定的《电子商务法》规定了平台的中立性原则，电商平台应当承担“公平、公正”的责任。其三，保障网络创新性，任何连接到网络的人都有利用网络的绝对自由。由于网络是中立的，所以在各种创新功能之间不存在任何歧视。但必须注意的是，受美国网络中立政策废除影响，本来已经广为接受的网络中立性原则存废争论再起，支持和反对方围绕公民新兴权利、公共基础设施、创新与法律规制、垄断与竞争等诸多问题展开讨论。[25]通过对网络中立性进行探讨，在认识网络架构的基础上，我们对平台国家化的现象理解更加深刻，数字平台已经成为一种准公权机构影响社会发展，[26]也进一步影响了宪法配置权力的有效性。
（三）网络互操作性的概念与国家机构功能的整合
互操作性（interoperability）的概念进一步打破了规范的自主秩序。网络发展的最初阶段，不同网络的异质性十分突出，不同的计算机所使用的操作系统和编程语言差异巨大。互联网建设者遇到的最大困难不是说服网络基础设施运营商合作建设一个网络，而是确保互联的机器能够无障碍通信。计算机科学家提出了互操作性的问题。互操作性的特点是不同要素之间能够进行某种形式的交流，[27]体现两个或更多具有互补功能的组件、软件或系统通过使用共同标准而共同运作的能力。[28]
在此背景下，网络技术者描述了一种革命性的通信语言，即传输控制协议（TCP）。TCP 协议的发明是构建网络的一个决定性步骤。TCP 协议负责在开始时将信息分割成数据包，并在到达时重新组合，同时检测传输错误；而与此相连接的另一个是国际网络协议（IP），其功能是将数据包从计算机到计算机进行路由，使用 TCP/IP 协议语言可以将几个异质网络互连在一起，实现相互操作性。在数字经济领域，很多国家或地区引入了事前监管工具，通过反垄断法修订或另行制定新法，将互操作性直接确定为大型互联网平台的法定义务。[29]在2017年，国家新闻出版广电总局批准发布了《高性能流化音频在 IP 网络上的互操作性规范》，这也要求国家权力行使更注重与不同网络规则进行对话与平等交流，相互操作性也体现了规则的相互塑造，而不仅是层级流动。
综上，互联网不是设计出来的，其最初的发起和建造者们所关注的不是建立一个足以抵御核攻击的电信网络，而是建造一座具有连接功能的大厦。网络的建设并不是“从头开始”考虑或规划的[30]，而是其建设者之间合作与竞争的神秘组合的产物。正是这种关系导致规范产生的主体多元、形成的秩序呈现动态化，并与宪法规范的安定价值产生了背离。当然，两者基于价值基础的共识仍然可以进行调适。
四、寻求网络技术治理规则与国家立法秩序的统一
网络的理念起源可以溯至法国圣西门空想社会主义，其认为这一理念能够将因距离和时间而分离的人们聚集在一起。改善沟通意味着努力实现真正、积极且实际的自由，意味着创造平等和民主的新社会。科学技术的承继将思想逐步变成现实，从分享时间理念慢慢转变为分享智识。宪法规范的基本价值与网络技术规则的基本原则都是追求人类更广泛意义上的平等、自由与民主，这一点是基础价值共识。但是不论是在各国法律实施的具体样态还是大数据时代带来的算法歧视、数字鸿沟等问题均产生了对基础价值的背离。因此有必要对两者进行调和。电子网络中，宪法不能再被简单地定义为一个符号、文本或法律现象，宪法可以承担起整合国家层面、世界层面规范的功能。
（一）宪法整合多元网络规范的基础：数字主权的确定
在一个规范性互动的环境中，宪法将不再是“国家的规范性科学，而是权力的经验性科学”。因此，在国家参考之外，为了掌握网络的规律，有必要观察新的权力分配。作为法治的最高准则，宪法以主权的方式使各国对这些附属的法律体系做出承诺。正如有学者指出，网络空间与主权国家历史短期内获得三次重要变迁：第一次国家吸纳网络空间，第二次体现为网络空间国家化，第三次则是当下网络空间里的国家与多元主体的主导权竞争。[31]在是否一定需要国家治理网络空间的论证过程中存在有两种对立的愿景：一种是经典且相对“封闭的”，主张在国家层面维持对数字空间的控制；另一种是基于个人自主的理念且更开放的。事实上人们之所以遵守网络关键规则，并非源于社会制裁和国家制裁的压力，而是源于统治该空间的代码和架构。[32]这种以代码为核心的技术治理形成一种有别于国家的“主权”，主要通过验证、痕迹追踪、信息筛选、加密等手段来实现。[33]
然而，主权国家一直未离开互联网，交互式横向协商一致的权力实践只是对网络自我治理支持者的承诺，但决策权仍然是呈现等级制的。例如美国作为单一主权国家一直实际控制根域名治理权，且采取了以特定公司为授权主体进行治理的私有化模式。[34]因此，在网络空间中存在“谁更优先”的争论：传统国家主权秩序与网络空间自治秩序保持竞争。
传统公权力机构的正当性大都建立在代议制民主的根基之上，而网络空间言论传播的即时性和海量性造就了另一种“民主”表达利益的形态，传统公权力机构不了解网络的算法规则，主权有效性遭到一定程度的损害。[35]数字虚拟空间自身生长出来的社会规则与主权意志不尽相符，一方面挑战传统主权安全，另一方面大多数时候不得不依赖传统主权国家来保护自身的安全。国家主导网络治理在现阶段具有较强正当性，使技术服从秩序。而宪法作为民主契约，可以提供稳定的价值指向，在秩序顶点辐射价值以确保国家法秩序的安定性。
数字主权是国家主权的重要组成部分，但各国并不具备同等能力确保这种数字主权。宪法自主实施是国家主权的重要组成部分，在规范与事实之间获得证成，不受外部任何形式的干预、胁迫。数字主权可以表现为控制和规范数字的原始能力，也构建数字规则的基础规范。此外，从数字主权的角度来思考，我们需要超越凯尔森提出的规范等级理论的经典金字塔模式，走向互动的网络理论。
数字时代已经呈现出冲突法的特征——各国之间具有不同规则，确立了进一步趋向国内主权自主运行的事实。例如，美国更倾向于认为数据是商业化领域的对象，欧洲则更多放在隐私领域予以保护，我国对数据的界定在法律上还不够清晰，更多地认为是一种可资利用的资源。由于定位不同，不同国家制定的规则之间有实际或者潜在的冲突，需要在具体纠纷和事件当中进行规则选择。因此，确认各国数字主权作为传统主权在网络空间的延伸得以正当化。
（二）宪法作为更高位阶规范的正当性
在这个与数字技术息息相关的世界里，互联网不能简单地被当作的一种“媒介”，也不是独立于政府的新世界或乌托邦[36]，网络的架构或将导致一种新型规范性结构的产生，为既有规范等级增加一种规范的交互性。例如，有学者指出需要关注政府和行业组织在互联网规制中的角色地位与职能分配，也即政府规制和（行业）自我规制的关系问题。[37]政府规制具有更高程度的代表性和民主正当性，那么既有法律规范体系如何吸纳数字时代的新型规范性结构需要进一步探讨。
1.法律规范与技术规范如何融合：从“代码即法律”到“法律即代码”
对法律规范的应然秩序设计可以概括为四层：国家立法、操作规则、市场规则、技术治理。然而，在数字世界中，这种规范层级发生了混乱，下级规范经常突破上级规范，较为突出的是技术规则的发展经常会进入“无法之地”。技术治理遵循的是自我偏好的逻辑，法律治理遵循的是社会共识的逻辑；技术治理更注重效率价值，而法律治理更尊重人的权利。此外，技术治理强调自律，法律治理遵循他律的逻辑。自律的过程中难以有外部的有效监督，因此纯技术治理容易产生大数据杀熟、算法歧视等问题。宪法的一大功能在于秩序整合与价值渗透，在技术治理与法律治理之间寻求价值共识。
目前，在很多国家，新的数字标准制定过程中正在发生关于起草宪法和法律的宪法辩论，这些数字参与过程将成为通过宪法和立法文本程序的一个组成部分。宪法已经在政治与法律的交锋中成为这些规范的曙光。但数字技术正在改变这些过程的模式，以个人更多参与的可能性来丰富这些过程，并最终设想使真正的人频繁和积极的存在成为可能。立法过程不再是提出草案、征求意见等方式，而可能是自创生的，并不再由政治权力主导。只要稍作技术调整，生活在特定地区的所有公民和个人都将可以获得政治参与的工具。因此，从这种类型的过程中产生的规范的合法性登记将更符合程序性和协商一致的民主方法。在平台以及算法进入这一概念的时候，必须肯定法律作为规范优于代码，并对平台进行法治驯化。如法国电子通信和邮政监管局（ARCEP）已经理解了这个问题，鼓励国家机构努力深入到平台和搜索引擎的计算机代码中，监督并纠正对用户不公平的算法。
2.在不同法治系统内部丰富规范等级
国家与法律秩序的出现有关。[38]国家是整个地球表面的一个历史、政治和法律现实。例如在欧盟，欧盟机构发布指令以协调各成员国的地方法律，各国的议会将该指令转化为当地的法律。现在，其他文化由于全球网络社会而被允许注入到不同法律体系中，使用 Uber、Facebook 等平台的用户只需点击一下按钮就能获得美国法律。诸多社交网络或互联网平台，在使用条件中明确了管辖纠纷适用公司成立地点。例如，当 Facebook 用户权益受侵犯时，不论散布在全球任何地方，都受美国法院管辖。用户亦须遵守使用网上服务的所有条款，这些条款最终成为平台规制与既有的法律规范层级进行法秩序统一的媒介。基于对互联网法的观察，我们需要确认宪法秩序与欧盟、国际公约准则间“系统关系”中丰富的“规范等级”，以扩充我国数字规则体系的上游规范。
（三）宪法体系下的职权配置制衡完善
互联网治理过程中的主要矛盾为“技术决定革新论”和“政府治理恒久论”之间的冲突。前一种观点认为网民之间相互依存又相互独立的身份建构了一种以自由为底色的自我管理模式；而后一种观点认为，新技术的发展在历史长河中仅是短暂改变了政府治理模式。[39]疫情防控中智慧网络用于社会基层治理的实例和外国电子政府的经验也证明：国家治理把集权式的人工智能算法与分权式的区块链协议结合起来进行合理的机制设计，有可能成为新时代宪法秩序变迁的方向。[40]
1.国家机构职权运行的转变
数字技术改变了政治传播的速度和影响。所有机构和所有政治家都可以使用网络，一个直接和分散的信息生产系统现在正在发挥作用。在政党之外，无需使用传统媒体，一个机构或政治家就可以直接面对极其庞大的公众。社交网络的用户数量呈指数增长，这揭示了数字媒体作为政治信息和主要交流手段的潜力。
司法机构也通过互联网在司法裁决的边缘发展数字话语，不仅是为其决定提供理由，也是在利用数字手段进行沟通。此外，大数据分析形成的“预判”效力也可能影响司法权运行，限缩法律解释的意涵。基于大数据的人工智能（AI）正加速应用于司法裁判之中。智能司法的背后是从文字向代码的司法逻辑转向，不仅催生了人工智能法学，更重塑了同案同判的公正理念。但 AI 司法的复杂性与隐秘性共存，并威胁自身的合法性和优越性。除了 AI 司法过程的不可还原性导致的黑箱效应，数据与算法作为 AI 司法生态的重大环节也并非无懈可击。因此，法官的解释任务出现了新的内容，需要对AI 司法的基础条件进行验证与整合。
几乎所有的国家机构都受到了信息技术的影响。从法律本体到基于统计分析或人工智能的自动决策系统，许多整合了法律和技术的工具已经被开发出来。其目的是简化、优化甚至取代国家机构的传统功能，国家机构逐渐从功能分立走向互动与融合。
2.技术发展中的分权制衡
技术规制成为一种促进法律规则适用的工具，往往比大多数法律规制方案更有效。[41]技术规制与法律规制有所不同，计算机系统有能力在某些行为发生之前预先阻止潜在的损害；而法律规制只能在事后适用，因此法律规制可能被置于次要地位。[42]但宪法可以在人工智能的几个阶段进行调适：人工智能技术标准作为重要的“软法”治理工具有助于在技术开发早期嵌入伦理和价值要求，在应用和部署阶段推动评估和认证制度的有效落地，在事后为人工智能技术和产品构建追溯和责任制度提供依据。但是，目前的人工智能技术标准制定程序科学性和代表性有待完善，标准框架结构制定现状不甚合理，与相关法律衔接融合不畅。[43]
在数据驱动的时代，欧盟始终强调信息自决和个人隐私保护的基本权利，也非常重视数据主权问题，但这种宪法性规范不能在私人主体的纠纷中强制执行。一旦关于数据保护权和数据财产权的宪法框架得以确立，数字经济立法的空间将可能得到适当拓展。新时代宪法秩序变迁的方向就是建立和健全技术的分权制衡机制，确立新型的“数字化监察权”。[44]
正如前述，由于数字技术的发展，传统国家边界的概念遭遇稀释以至于更接近人类社会概念。网络技术逐步生成了一种网络自主空间，并形成了一套以技术编码和自治伦理为主的技术治理方式。人们需要运用法律蕴含的价值和法律治理的手段，对技术治理进行有效归化。[45]所以，传统宪法原则中的正当性、代表性、责任、透明等价值有必要引入网络，实现一种可能的网络规范宪法化。
3.数字标准规范生成过程中的“宪法化”调适
数字时代下国家治理与宪法实施开始和解，朝着消除隔膜、相互影响的法律世界开放，其中也需要权力组织间的合作及主管机关间的分工配置。对此，可以采取宪法化处理方式，重建数字领域法秩序进行维护。
第一，利用数字技术更新立法权运行模式。自创生的网络规范改变了立法权运行的传统模式，也影响了传统的立法理论。云计算案例说明宪法和法律规范的生成、变动越来越不会聚集在政治权力手中，立法过程会逐步“去中心化”“分散化”，程序也会更为复杂和不可预期。数字技术不仅仅是宪法工程的一项工具，更是提升地方民主的机制，促进行政决策权与地方民众的直接接触。总体看来，我国最初网络领域立法是被动而无序的，[46]但数字技术逐渐加强了标准的质量保障。在上游，数字协商机制可以扩展特别协商；在下游，对公民、目标公众或特定专业部门的大规模调查将丰富对法律应用的监测以及对立法和公共政策的评估。当然，数字技术使适用的规范有时难以捉摸，导致无视国际公法或私法的经典属地规则，并一定程度引起私营部门所产生的规范的竞争加剧。目前的改革策略聚焦于在公共政策中注入“数字人权”价值，强化“数字人权”的权益平衡，确立公法与私法的双重保护机制，注重场景化的人权保护，促进空间上的国际合作，进而促进数字时代的人权保护。[47]
第二，数字技术提升立法规范的质量。在立法草案事前审议过程中，网络技术的加持有助于扩大草案咨询范围，防范立法者可能的利益冲突；在通过之后，立法者也可以运用大数据分析立法实效以及与预期立法目的的关联。但是，网络也造成规范体系之间的紧张关系。很多国家试图通过协商产生一个网络空间共同体均认同的规范。数据影响了规范的含义，立法者可能不确定一个规范如何适用，但是大数据可以部分揭示。例如，法国2016年10月7日出台的“数字共和国法”要求所有行政法院和司法法院必须让公众可以在尊重当事人隐私的前提下查询判决。如此，公众能更好地理解法律规范的含义和法官说理的逻辑，法律解释的理论也得到更好的发展。
五、走在规范与事实之间的数字国家？
宪法作为人民主权和公民个人自由的基本保障，追求连贯性、安全性、稳定性和服从性的价值，规范等级的价值允许从理论的角度追问法律约束力的来源。[48]在网络时代，宪法学不再局限于既有国家的框架，以国家秩序为中心的法律一元论已经走到尽头。面对一个不断变化的社会价值体系，国家现在只不过是众多网络主体中的一个，而不再是单一治理者。霍布斯笔下的利维坦及其强调的一般的和非个人的法律似乎已经蒸发，留下了一个横向规范自我产生、自我组织的体系。但是，在这个体系中不同规范之间没有从属关系。那么不同主体产生的影响是不平等的，由此不同规范在适用中可能自相矛盾。[49]或许正如米歇尔·福柯所言，“权力不会消失”，只是不应该再在一个单一的主权焦点中寻找，而是在权力关系的多重性中观察，这些关系与行使权力的领域密不可分。[50]
现代国家大多以“强国家”的面目示人，代表了“以自我复制和雇用大量精英的官僚制”为基础的强国家类型。但事实上国家并非一直强大，经历过从自主性到内在凝聚再到自主性的过渡。在此过程中，可能因遭遇“强社会”的冲击而改变，例如数字时代当下的发展某种程度造成了强国家与强社会的共存。这种共存要求国家治理随机应变，寻求与社会共治的现代化治理方式。宪法实施与国家治理一体两面，为国家与社会的和谐、稳定发展提供法律基础。国家需要通过有效的治理来寻求技术与信任之间的平衡,从而推动社会迈向技术与信任相融合的数字时代。“安全”代表国家确认数字主权，并从上往下确定新的数字领域法律规范层级，吸纳社会、产业和技术治理的规范，进行宪法化法秩序统合，捍卫法律安定性的传统价值。国家与公民的关系从对抗性关系发展为相互协调关系，国家权力与公民权利在协调与平衡中寻求更为广泛的活动领域。当然，宪法自身的基本范畴和基本方法也需要更新。对基本权利研究的方法引入了自然科学的量化分析，宪法学研究，不再仅仅局限于实证法视野，而是跨学科的研究。宪法学者的话语媒介和内容已经被数字世界所改变，宪法实施的未来也必须回应科学技术的发展。对这一现象的深入分析，需要我们超越实在法和学科边界，这也对宪法学既有方法论提出进一步革新的诉求。
注释:
[1]参见[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第21页。
[2]参见[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2018年版，第135页。
[3]参见许可：《算法规制体系的中国建构与理论反思》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第1期。
[4]参见马长山：《数字法学的理论表达》，载《中国法学》2022年第3期。
[5]参见韩大元、王贵松：《谈现代科技的发展与宪法（学）的关系》，载《法学论坛》2004年第1期。
[6]参见蓝江：《从规训社会、到控制社会，再到算法社会——数字时代对德勒兹的〈控制社会后记〉的超·解读》，载《文化艺术研究》2021年第4期。
[7]凯尔森认为，“通过有效性一词，我们指的是规范的具体存在方式。当我们想表达一个构成规范的行为的意义或重要性时，我们会说：通过这个行为，这种人类行为被命令、被规定、被指挥、被禁止；或者相反，这种行为被允许、被授权。法律可以通过规定某事必须要做，或某事不能做来表达一个规范是否具有有效性”。参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》（第2版），雷磊译，法律出版社2021年版，第13页。
[8]参见张新宝、许可：《网络空间主权的治理模式及其制度构建》，载《中国社会科学》2016年第8期。
[9]互联网以五种方式对民族国家构成了威胁：通信范围全球化、通信规模攀升、控制权分散、新机构产生，政治制度改变。参见[美]弥尔顿· L.穆勒：《网络与国家：互联网治理的全球政治学》，周程等译，上海交通大学出版社2015年版，第5页。
[10] Danièle Bourcier,《L'informatisation du droit: réflexions sur l'évolution des techniques d'écriture de l'état 》， European Journal of Law, Philosophy and Computer Science, n°1-2,1998, p.237.
[11]参见邢斌文：《立法者如何讨论科技议题——以法律草案审议过程为例》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2021年第6期。
[12]参见于安：《论数字行政法——比较法视角的探讨》，载《华东政法大学学报》2022年第1期。
[13] Sébastien Martin et Elodie Annamayer,《Propos introductifs》， Politeia, No 31,2017, p.158.
[14] Décision n°2009-577 DC du 3 mars 2009.
[15] Décision n°2009-580 DC du 10 juin 2009.
[16]参见丁晓东：《算法与歧视：从美国教育平权案看算法伦理与法律解释》，载《中外法学》2017年第6期。
[17]参见沈伟伟：《论数字紧急状态的恢复机制——以新冠疫情防控为例》，载《清华法学》2021年第2期。
[18]参见王利明：《和而不同：隐私权与个人信息的规则界分和适用》，载《法学评论》2021年第2期。
[19]信息社会世界峰会是在国际电信联盟（ITU）的主持下组织的一个全球论坛。根据其《原则和行动计划的宣言》，设立信息社会世界峰会的目的是“建立一个以人为本、具有包容性和面向发展的信息社会，使每个人都有机会创造、获取、使用和分享信息和知识。来源：/uploads/202303/02/login3151 Y. Benkler, “From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access”,52 Federal Communications Law Journal,561-579（2000）.
[21] M. Chevalier, Lettres sur l'Amérique du Nord, Paris, éd. Gosselin,1836, p.3.
[22] P.-J. Proudhon, DEuvres complètes, t. XII, Librairie internationale, Paris,1968, p.97-98.
[23] V. P. Musso, 《 La raison du Réseau 》， Quaderni, n°52,2003, p.62.
[24] Tim Wu, “Network Neutrality, Broadhand Discrimination”,2 Journal of Telecommunications and High Technology Law 141（2003）.
[25]参见丁晓东：《网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任》，载《法制与社会发展》2021年第4期。
[26]参见马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期。
[27] F. Duflot,《 L'interopérabilité dans tous ses états 》， in S. Lacour （dir.）, La sécurité aujourd'hui dans la société de l'information, L'harmattan,2007, p.239.
[28] P. Morvan （dir.）, Dictionnaire informatique, éd. Références Larousse,1996.
[29]参见焦海涛：《平台互联互通义务及其实现》，载《探索与争鸣》2022年第3期。
[30] L. Lessig, l'avenir des idées. Le sort des biens communs à l'heure des réseaux numérique, trad. J.-B. Soufron et A. Bony, Lyon, PUL,2005, p.47.
[31]参见张龑：《网络空间安全立法的双重基础》，载《中国社会科学》2021年第10期。
[32]参见[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2018年版，第28页。
[33]参见郑智航：《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》，载《中国法学》2018年第2期。
[34]参见刘晗：《域名系统、网络主权与互联网治理历史反思及其当代启示》，载《中外法学》2016年第2期。
[35]参见周辉：《算法权力及其规制》，载《法制与社会发展》2019年第6期。
[36] John Perry Barlow, “A Declaration of the Independence of Cyberspace”, http://gffgb09b56729675a4ecdswnf9op65p0uv6kpb.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/~barlow/Declaration-Final.html, accessea dec.20,2021.
[37]参见李洪雷：《论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间》，载《环球法律评论》2014年第1期。
[38] R. Carré de Malberg, Contribution générale à la théorie de l'état, Sirey,1962.
[39]参见[美]弥尔顿· L.穆勒：《网络与国家：互联网治理的全球政治学》，周程等译，上海交通大学出版社2015年版，第2-4页。
[40]参见季卫东：《数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新》，载《南大法学》2020年第1期。
[41] L. Lessig, Code is Law: on Liberty in Cyberspace, Harvard Magazine, Janv.2000.
[42] N. ELKIN-KOREN,
《The Privatization of Information Policy》， préc., note 29; Julie E, COHEN, “Copyright and the Jurisprudence of Self-Help”,13 Berkeley Technology Law Journal 1089,1089（1998）.
[43]参见张欣：《我国人工智能技术标准的治理效能、路径反思与因应之道》，载《中国法律评论》2021年第5期。
[44]参见季卫东：《数据保护权的多维视角》，载《政治与法律》2021年第10期。
[45]参见郑智航：《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》，载《中国法学》2018年第2期。
[46]随着以互联网技术为代表的高科技在我国经济领域的开发与推广，并在政治、文化、生态以及公共管理服务等领域的广泛应用，网络监管、行政执法和司法一度面临法律制度安排严重缺失、网络治理领域失规失范的困境。但后续的立法开始予以回应，例如，2004年通过并于2015年进行修订的《电子签名法》；2009年通过的《侵权责任法》明确了网络服务提供者的相关侵权行为。
[47]参见马长山：《数字时代的人权保护境遇及其应对》，载《求是学刊》2020年第4期。
[48] F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau?: pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles,2002, p.18.
[49] L.-M. Duong, Les sources du droit d'Internet: du modèle pyramidal au modèle en réseau, Recueil Dalloz,2010, p.790.
[50] M. Foucault, La volonté de savoir, Gallimard, Paris,1976, p.121-122.
作者简介：王蔚，法学博士，中国政法大学法学院副教授。
文章来源：《华东政法大学学报》2022年第4期
