刘茂林：中国宪法学的困境与出路
刘茂林一
近现代意义的宪法产生于西方，以宪法为研究对象的宪法学是伴随着宪法的产生和发展而产生并逐步发展成为一门独立的法律科学的。检视宪法学的理论体系，不难发现其知识结构的三个层面：一是宪法的社会哲学理论。(注：宪法的社会哲学理论是笔者基于本文的表述需要，对宪法政治学、宪法哲学、宪法社会学、宪法历史学、宪法的经济分析等学科或称谓的统称。笔者认为，宪法的社会哲学理论其实还没有完备的理论形态。)它蕴藏于哲学、政治学、历史学、社会学和法的一般理论等专门的社会科学中。就其科学的价值、任务和功能而言，宪法的社会哲学理论所要重点解决的是在人类社会发展过程中宪法学的根本问题，诸如宪法产生、发展的逻辑必然性、历史规律性、社会正当性(尤其是政治上的正当性)，宪法与其他社会现象的差异性、同一性和关联性以及宪法对人类社会、人类社会共同体(特别是国家)和作为个体的人(如主权国家中的公民)的作用、价值与意义。二是宪法的解释理论。(注：即中国学者所称的宪法解释学。)它是以作为实在法的宪法为研究对象的纯粹的宪法的法的理论。就其科学的价值、任务和功能而言，宪法的解释理论所要解决的是在法的发展过程中的宪法学问题，诸如作为法的宪法是什么、宪法是如何形成和构成的、宪法如何配置并规范国家权力、宪法如何确认并保护公民权利等。从法的运行过程来看，宪法的解释理论致力于为宪法的制定、修改、解释和适用提供理论解释和技术帮助，以实现和发挥宪法的最高法的地位和作用。宪法的解释理论从这种意义上看，可以称之为宪法的运行理论。三是宪法的社会哲学理论和宪法的解释理论的关系。宪法的社会哲学理论是宪法学成为科学的理论基础和逻辑前 提，否则所谓的宪法学不能成为科学或独立的学科形态并具备必要的科学品质，至多也 只不过是关于宪法运用的技术、技艺和经验。宪法的解释理论则是宪法学成为一门独立 的法律科学的必要组成部分，否则即使是有所谓的宪法学也只是具有浓厚政治学、国家 学说、国家与法的一般理论色彩的学科，宪法学也就不能成为法学的一门分支学科。可 以说，正是宪法的社会哲学理论和宪法的解释理论水乳交融般的结合，铸就了宪法学作 为一门独立法律科学分支学科的理论品质和应用价值。宪法的社会哲学理论使宪法学成 为科学，宪法的解释理论使宪法学成为法律科学并区别于法的一般理论和刑法学、民法 学等部门法学。
随着人类社会的发展，宪法的自身发展似乎呈现了一条由政治纲领到政治法再到包容政治、经济和文化生活内容的真正最高法的演进路径。(注：在宪法发展史中，法国的《人权和公民权利宣言》是典型的政治纲领，1787年《美利坚合众国宪法》则是典型的政治法，但直到现代，各国宪法才普遍包含政治、经济、文化和社会生活等各方面的内容，从而成为真正的最高法。而且有趣的是，就单个国家宪法的发展来看，也有一些国家的宪法发展呈相同的发展轨迹，如法国宪法、美国宪法和我国宪法。)与此相适应，宪法学的发展也展现了一条从政治理论、国家与法的一般理论到有关宪法的哲学理论、政治理论、社会理论、历史理论、经济理论并整合成为宪法的社会哲学理论，再到宪法的社会哲学理论与宪法的解释理论相结合的理论变迁与演进轨迹。应该指出的是，由于理论本身的复杂性和多样性，特别是无论有关宪法的哲学理论、政治理论、社会理论、历史理论、经济理论整合成为宪法的社会哲学理论，还是宪法的社会哲学理论与宪法的解释理论相结合，这里的“整合”、“结合”因无明确、完整的理论形态可以较为直观地把握和认知，因而使得宪法学的理论发展轨迹不似宪法演进的历史过程那般清晰明了。也许从产生于司法审查中的美国宪法的解释理论对美国宪法、对美国社会发展的促进作用可以体认到这种“整合”和“结合”。因为由不同时期的法官、学者针对不同的宪法问题所进行的宪法说明、解释和判例，如果没有一套宪法的社会哲学理论作为支撑，很难想像它的宪法解释理论具有合理性、系统性、可行性和有效性。其实宪法的社会哲学理论，作为社会思想和思潮如自然法的观念、启蒙思想等，本身就是近代宪法产生的重要社会条件。
反观中国的宪法学理论，一方面由于社会条件特殊，无论是从中国宪法的产生和发展的过程看，还是从宪法的运行来看，它既没有形成一套系统完整的宪法社会哲学理论，也没有一套合理、有效的宪法解释理论；另一方面，处于转型时期的中国社会的超常规发展和宪法在这一社会背景下作用的发挥，需要宪法学给予理论和技术支持。在社会发展、宪法需求、宪法学现状的此情此景下，中国宪法学在充满生机的社会和宪法发展面前，其思想的贫乏、理论的缺失、解释的乏力和技术的落后暴露无遗。这就是笔者所称的中国宪法学困境。应该说，中国宪法学界对自己面临的困境是有意识的，从近十多年的宪法学研究可以看出这种迹象。例如，宪法学界对宪法学逻辑起点的研究、“宪法究竟是什么”的研究，已涉及宪法的社会哲学问题；对规范宪法学的研究，则是宪法的解释理论问题；更有学者尝试宪法的社会哲学理论与宪法的解释理论结合的研究，令人耳目一新。(注：参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第37—50页。)如果说宪法的社会哲学理论是宪法学形而上的学问，宪法的解释理论是宪法学形而下的学 问，那么新近学者们对宪法的形而上之学和形而下之学研究的探索和倡导，(注：参见 江国华：《宪法的形而上之学》，武汉大学出版社2004年版，第1—2页；苗连营：《关 于制宪权的形而下思考》，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2003年第2期。)则 是对这种困境以及走出困境的强烈自觉。其实中国宪法学并不缺乏有关方面特别是宪法 的“形而下”的研究和探索，只是未能成为“学”，给人一种在理论和思想层面“上不 去”，在运用和操作层面“下不来”的困惑感。
科学发展观对于中国宪法学走出困境具有方法论的意义。其一，按照马克思主义的社会结构理论，宪法学是思想的上层建筑，社会的全面、协调、可持续发展，不能没有宪法学的发展。其二，宪法学必须跟上社会发展的步伐，与时俱进，这既是科学发展观的要求，也是中国宪法学走出困境的必由之路。其三，科学发展观既是社会发展的科学观，也是科学发展的科学观。它要求中国宪法学必须遵循“以人为本”的精神，以“人的全面而自由的发展为基本原则”，(注：《马克思恩格斯全集》第46卷(下)，人民出版社1980年版，第649页。)整合宪法的社会哲学理论和宪法的解释理论，使宪法学得以全 面、协调和可持续的发展。
二
从中国宪法学的现状看，以科学的发展观为指导和要求，构建宪法的社会哲学理论，是中国宪法学走出困境的关键。
笔者以为，中国宪法的社会哲学理论存在的问题主要有以下几个方面：(1)从研究的对象上看，就整体而言还没有从超越实在法的宪法层面形而上地把握宪法社会哲学的研究对象。(2)宪法的发展既是一个历史的过程，也是一个逻辑的过程，并与人和人类社会发展的历史与逻辑紧密相连。这要求宪法的社会哲学理论从人、人类社会共同体、宪法的历史互动和逻辑关联中找寻宪法的历史源头与宪法的逻辑起点，并实现两者的真正结合。这是一个研究方法的问题。(3)从理论的构成上看，宪法的社会哲学理论的理论成分更多的是宪法的政治哲学理论，也许说是政治哲学理论或政治理论更为准确。所谓的“宪法的形而上之学”尚处于起步阶段，其形而上的思维、哲学的范畴还没有形成，距法哲学、宪法哲学还有很遥远的路要走。至于宪法的“社会哲学理论”、(注：这里的“社会哲学理论”是指社会学意义上的哲学理论。)宪法的历史哲学理论、宪法的经济哲学理论、宪法的文化哲学理论在宪法的社会哲学理论研究中则很难发现它们的踪影。(4)之所以如此，是因为宪法的社会哲学理论研究没有跟上宪法发展的进程，其对宪法的认知还停留在宪法是政治法的近代宪法的理念上，从而限制了理论视野和研究领域。从某种意义讲，宪法是人或人类社会生活的模型。当人或人类的经济生活、文化生活乃至其他社会生活需要进入社会共同体统一调控时，宪法也就要进入这些社会生活领域，作为实在法的宪法中就有了相应的制度和规范。现代宪法的产生和发展，说明和证实了这种情形。无论从宪法学自身还是从宪法学的价值实现和作用发挥看，都需要宪法的社会哲学理论从形而上的层面把握这种发展，从而深化自己的研究领域。(5)科学的发展观表明，社会和宪法的发展是合规律的发展与合目的的发展的统一。从宪法学的角度看，宪法合规律的发展，就是要在把握社会发展规律的基础上保持和维护宪法与社会发展的适应性，宪法的社会哲学理论必须提供满足这种适应性的宪法发展的思维方式和历史理论架构。宪法合目的发展乃是人的实现与发展对社会的诉求在宪法中的表达与体现，其上升为宪法学的范畴即是宪法价值，是宪法社会哲学理论中的宪法价值论关注的问题。虽然近些年我国宪法学曾一度有过宪法的价值研究，由于这样的逻辑联系不是很清楚，宪法价值形态与其他价值形态的相互关系缺乏内在联系，更没有形成相应的宪法价值的理论体系。(6)从宪法的社会哲学理论的理论形式上看，虽然缺乏严谨、完备的理论形态是一个普遍的问题，但就中国宪法的社会哲学理论来看则更为严重和明显。例如，一些基本概念、范畴在宪法学中基本上没有严谨的逻辑与历史的界定，没有在此基础上形成概念范畴体系，更缺乏以此为内核的理论成果形式。
有鉴于此，作为对上述问题的回应和走出困境的探索，笔者在此尝试提出构建宪法的社会哲学理论的初步思考：第一，从宪法的社会哲学理论的研究对象来看，宪法的社会哲学理论所关注和研究的不是经典宪法定义所指称的宪法，而是超越经典意义宪法的更具普适性的宪法，即人为了自己的生存和发展，有目的地建立和组织社会共同体的规则。人的生存和发展不仅是宪法的历史起点，也是宪法的逻辑起点，而且是宪法的追求和目的。在宪法的社会哲学理论的视野中，这样一种宪法观念，既可以把宪法的历史和逻辑统一起来，也为认识宪法发展的规律性与合目的性的统一提供了认识基础。第二，人的生存和发展作为宪法的逻辑起点，我们可用“人权”概念予以指称，它承载了人、人的社会共同体和宪法的逻辑关系：(1)人权在逻辑上标识着人的存在和发展的状态。(2)人权在人的生存和发展的历史过程中，在不断地赋予和丰富自己内涵的同时，也为宪法提供了一个不断演进的逻辑基础和逻辑过程，宪法将伴随人的生存和发展逻辑过程的始终。(3)人的社会共同体是人生存和发展的逻辑需要，即人权的要求，宪法则是满足此种需要的逻辑前提，就宪法与人的共同体的逻辑关系而言，宪法是前提，人的社会共同体是结果。第三，人的生存和发展作为一个历史过程，在使人成为人的历史进程中，需要不断地建立和完善与人的生存和发展需要相适应的人的社会共同体，作为建立和组织社会共同体规则的宪法也在不断地健全和完善。因此，人的社会共同体和宪法也将伴随人的生存和发展历史过程的始终。在人的生存和发展的不同时期，人的社会共同体的建立方式、组织形式、功能和作用不同，建立和组织人的社会共同体的规则——宪法的内容和结构也不相同。因此，宪法的历史发展就表现为具有历史联系的不同发展阶段。主权国家是人的社会共同体的一种具体的历史形态，作为建立和组织主权国家规则的宪法(国家根本法)，只是宪法的一种具体历史形态。第四，在上述历史与逻辑的背景下，宪 法并不绝对以国家根本法的形式存在。在宪法的社会哲学理论的视野中，宪法是以现实 宪法、观念宪法和成文宪法存在着。宪法是本体，现实宪法、观念宪法、成文宪法是它 的存在和表现形式，三者的历史、逻辑和运行关系，是宪法学特别是宪法的社会哲学理 论要描述、解释和解决的问题。第五，人权是宪法的逻辑起点，同时也是人的生存和发 展的终极目的的宪法学表达。因此，作为人的生存和发展的目的，人权具有了宪法的价 值意义：(1)人权是宪法价值的基础和核心，生命、安全、秩序、自由、平等、尊严等 ，都是它的内容和表现形态；(2)人权是宪法价值体系的逻辑起点，宪法据此构建它的 价值体系；(3)人权是宪法价值选择的判断标准。笔者以为这些应是宪法的社会哲学理 论的宪法价值论的基础。第六，人的生存和发展是人的全面而自由的发展，这就要求人 的社会共同体具有满足这种发展的社会生活内容的功能和组织形式。人的社会共同体，
也只有在满足这种发展需要的过程中实现它的互助性和自足性，从而区别于其他社会组 织、机构。同样，宪法在满足人的生存和发展的需要、人的社会共同体的需要的过程中 使自己作为一种独立存在的社会现象。人的社会生活，从内容上看是丰富多彩的，包括 政治、经济、文化和其他社会生活等许多领域，宪法的社会哲学理论的研究领域就应涉 及与人的社会共同体的组织和功能相关联的政治、经济、文化的规则，从而克服研究视 野和领域的局限性。第七，在宪法的社会哲学理论看来，宪法的最高性在于宪法是组织 和建立社会共同体的规则，社会共同体、存在于社会共同体范围内的各种组织、生活于 社会共同体的个人都必须服从、遵守这种宪法。从这种意义上讲，社会共同体实际上是 宪法建构的人的社会生活秩序——宪法秩序。它蕴含着宪法的逻辑，浓缩了宪法的历史 ，凝注着宪法的价值，表征着宪法的存在。就此而言，宪法的社会哲学理论就是关于宪 法秩序的逻辑演进、现实构成和历史发展的理论形态。
三
宪法的解释理论作为宪法学理论的一个重要组成部分，以实在法意义上的宪法为研究或解释对象，以维护宪法正常、有效运行为目的。笔者认为，宪法的解释理论有以下特点：(1)以宪法的社会哲学理论为理念或理论基础，这是宪法解释理论的科学性、系统性和合理性的前提。(2)以特定的宪法或特定的宪法制度为解释对象，这是对宪法解释理论研究对象的特殊性规定。(3)有一套进行解释的方法，如历史解释、逻辑解释、语言解释、规范解释、系统解释等，这是作为科学的宪法学在研究方法上对宪法解释理论的要求。(4)以宪法的正常、有效运行为目的，这是宪法学的社会功能对宪法解释理论的要求。此外，宪法解释理论还应有一套自己特有的话语系统。
就中国宪法的解释理论而言，其问题和不足主要在于：(1)由于中国宪法的社会哲学理论本身存在问题，宪法解释理论缺乏理念和理论的定见，对特定的宪法和宪法问题的解释往往众说纷纭，存有在解释理论层面不必要的纷争，且没有交流、对话、批评的基础和平台。(2)特定的宪法和宪法制度，是宪法的解释理论的研究对象，该特定的宪法和宪法制度的正当性是宪法解释理论的逻辑预设。因此，宪法解释理论的任务不在于质疑或者寻找这种正当性，而是特定的宪法和宪法制度如中国宪法、中国宪法的某一制度运行的科学性和有效性。例如，宪法的解释理论对中国现行宪法的解释，应以现行宪法的正当性为逻辑前提，以现行宪法的有效实施或实现为目标进行解释，或进一步构建，或进一步完善，或进一步说明，有关“构建”、“完善”、“说明”不能否定宪法正当性的存在。同理，宪法的解释理论对某一具体的宪法制度的解释，也应如此。笔者认为，中国宪法的解释理论对此还没有十分明确的认识与真切的把握。这表明：其一，中国宪法的解释理论对其研究对象没有在逻辑上予以把握；其二，中国宪法的解释理论没有很好理解宪法解释理论的科学功能。(3)就研究方法而言，中国宪法的解释理论还没有形成针对中国宪法和中国宪法制度的解释方法。虽然学者们在研究中国宪法时所使用的方法很多，但在宪法的解释理论层面上，有关方法的含义、功能、作用、如何运用等是不清楚的，更缺乏专门的研究。在各种方法之间的关系上，它们之间的联系与区别以及如何构成宪法解释理论的方法体系和方法论，中国宪法学涉及得更少。(4)从理论体系上看，中国的宪法解释理论没有形成自己解释宪法的理论体系。笔者以为，中国宪法的解释理论从内容上看，主要应包括：作为根本法的宪法的一般理论，包括宪法发展的历史 理论以及宪法制定、修改、解释、适用的理论；宪法学中的国家理论，包括国家组织、 国家权力及其配置、国家责任的理论；公民及其宪法权利理论。在中国宪法学中，上述 每个方面都没有形成完整的宪法的解释理论，更遑论在此基础上形成系统的中国宪法的解释理论。(5)不仅如此，从形式上看中国宪法的解释理论缺乏规范的话语和话语系统。这种缺乏，主要表现为：一是没有从宪法文本上使用和提炼宪法解释理论的概念；二是宪法学没有从中国宪法的历史、逻辑、体制和语言使用习惯等方面，创设必要的概念和话语并作符合中国宪法解释理论需要的界定；三是在比较研究的过程中，对涉及外国宪法、外国宪法学和国际条约的话语和概念，没有作必要的话语与概念转换。
构建中国宪法的解释理论是中国宪法学走出困境的重要任务，解决或逐步解决上述问题或许是一条可以选择的路径。有鉴于此，笔者认为有意识地致力于以下几个方面的研究，是构建中国的宪法解释理论的“急所”。第一，如何在宪法社会哲学理论的基础上，把握解释对象的逻辑预设，以实现解释的目的和任务。第二，如何进一步建立宪法解释理论的方法体系和运用规则。宪法解释理论的方法体系和运用规则不仅是宪法学的研究方法，而且是宪法解释制度的重要内容。就实践意义而言，它也在一定意义上是解决宪法争议和宪法纠纷的方法，对宪法适用、宪法及其制度的运行具有重要的意义，可以说它是法律职业者运用宪法的技能。因此，宪法解释理论的方法体系和运用规则对于中国的宪法解释理论的构建和完善，具有理论和实践的双重意义。第三，如何在已有研究成果的基础上，对宪法的解释理论进行理论整合，使之体系化。笔者认为，中国宪法解释理论的体系化在现阶段可以从几个方面着手：其一，以对特定的中国宪法制度及其运行的解释为重点，建立某一宪法制度的解释理论体系。其二，以现行宪法的全面实施为目的，构建中国宪法的解释理论体系。从宪法的结构上看，应注重现行宪法的精神、原则、规范及其相互关系的解释性研究，明确宪法的结构，以利于宪法精神、宪法原则、宪法规范的贯彻和实施。从宪法体制的运行上看，人民代表大会制度是中国宪法的核心，从某种意义而言，人民代表大会制度即是实质意义上的中国宪法。宪法的实施，就是人民代表大会制度的有效运行。因此，人民代表大会制度的宪法解释理论在中国宪法解释理论的构建中具有重要的意义和作用。第四，进一步深化中国宪法学的基本概念和范畴及其逻辑体系的研究，建立中国宪法解释理论的概念体系和话语系统。
中国宪法解释理论的发展和理论体系的构建，较之于中国的宪法社会哲学理论更依赖于中国社会的发展和宪法的发展，因而需要在科学发展观的指导下，在认识与把握社会发展、宪法发展及其与宪法运行和实施的关系上，发展中国的宪法解释理论。
《法商研究》2005年第1期
