张明楷：增设新罪的观念 ———对积极刑法观的支持

    作者简介:张明楷(1959),男,湖北仙桃人,清华大学法学院教授,博士生导师。
    目  录
    一、不同刑法观的概貌
    二、对积极刑法观的支持
    三、对消极刑法观的回应
    摘 要:我国刑法理论存在积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观的对立,但折衷刑法观的具体主张与消极刑法观并无区别。 社会的发展变化,导致需要刑法保护的法益日益增加,也使得法益受侵害的程度日益严重,原本缺乏类型性的现行刑法,存在许多处罚漏洞。 我国当下需要采取积极刑法观,通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。 积极刑法观不是所谓激进刑法观,并非主张随意增设新罪,而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义,增设新罪损坏刑法的稳定性与谦抑性,违反法益保护原则,不符合大国法治的要求等观点与理由,要么不符合客观事实,要么已经落后于时代,要么只是抽象的议论,因而缺乏现实意义。
    关键词:增设新罪;积极刑法观;消极刑法观;折衷刑法观
    本文载《现代法学》2020年第5期
    刑法是社会的一面镜子。有什么样的社会就有什么样的犯罪,相应地就有什么样的刑法。当今国际社会发展变化迅速,各种新型犯罪层出不穷,而且许多犯罪的结果(危险与实害)难以控制。于是,“我们的社会不得不比以前更加依赖于刑罚”。正因为如此,国际社会进入到一个前所未有的立法时代。例如,“结合德国学者的统计,自1969年至2019年间,德国立法者通过种种形式对《刑法典》进行了202次修订,所涉及的条文难计其数。其间对众多附属刑法的修订就更是不胜枚举。”日本从20世纪90年代开始,刑事立法极为活跃,所增加的犯罪无数。“由于‘立法时代’的到来,长时期关闭在解释论里的刑法学者,再次将目光转向了立法论。”
    20世纪90年代前后原本应当是解释论的时代,但由于各种原因,刑法学界将学术精力集中于批判立法和提出立法建议。然而,没有经过解释论的立法论,对刑事立法的指导作用极为有限,甚至起相反作用。例如,如果通过解释就可以将某种行为涵摄于刑法规定的犯罪构成要件之中,却由于没有解释就提出增设新的犯罪构成要件,显然不合适。再如,刑事立法的某种表述缺陷完全可以通过解释得出合理结论,从而使新的立法按补正解释重新表述,但没有经过合理解释而形成的新的立法,仍然不能令人满意。
    当下经过了一段解释论之后的刑事立法论,可以避免不合理的立法建议,从而对刑事立法起到更好的指导作用。在笔者看来,从犯罪化与非犯罪化的角度来说,中国当下的刑事立法论主要应当关注以下几个问题:其一,如何确定刑罚处罚的边界?其二,一种值得科处刑罚的行为无论如何都不能通过解释涵摄在现有的构成要件之中时,如何增设新罪?其三,对现有的法条无论如何都难以得出妥当的解释结论时,如何修改法条?其四,可以删除哪些没有实际意义的法条?其五,如何采取良好的刑事立法方式,或者说,如何构建理想的刑事立法体系?从犯罪的增减来说,虽然并不完全排除废除个别犯罪,但更多的则是如何增设新罪(犯罪化)。可以认为,增设新罪的潮流不可阻挡,问题在于如何增设新罪,这涉及增设新罪的观念、原则与方法等问题。由于篇幅所限,本文仅就增设新罪的观念发表浅见。
    一、不同刑法观的概貌
    近年来,“刑法在修改完善的内容、频率上都表现出积极主动的姿态,以注重刑法保护社会、积极预防犯罪功能的发挥。”“刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张,不仅‘管得宽’,而且‘管得严’。”易言之,我国近年来增设了大量犯罪。对此,刑法理论上出现了完全相反的评价,形成了不同的刑法观念。
    (一)消极刑法观
    消极刑法观的基本观点是,立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪,不能扩大犯罪圈。例如,有的学者通过列举多年的批准逮捕和提起公诉等数据,说明我国刑法存在过度犯罪化现象,并对此持反对态度。有学者指出,近年来增设的一些新罪,原本不应由刑法来调整,如骗取贷款罪、拒不支付劳动报酬罪等,这反映了刑法在参与社会治理过程中,没有遵守与其他法律、社会规范的界限,超出其合理功能,属于“过度刑法化”的病态现象。有学者提出,我国刑法目前存在着过度犯罪化,主要表现为将一般违法行为升格为犯罪以及增设了并无必要的犯罪。甚至还有学者认为,扩大犯罪圈的做法不符合中国作为“大国法治”的要求与特点,今后的刑事立法应该拒绝进一步的犯罪化,并适当实行非犯罪化。消极刑法观的共同主张是,尽可能缩小刑法的处罚范围,因而反对当下的刑事立法现状。
    (二)积极刑法观
    持积极刑法观的学者则认为,刑事立法增设新罪不会带来刑法过度干预的系统风险,犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾;犯罪圈扩大的立法趋向,是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。“在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会,如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬,为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话,不但不会有助于法律至上主义观念的形成,反而是对刑法权威的削弱。”“全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。因应当代社会风险的预防性刑法理念呼之欲出,以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等为特征的预防性立法是集中具象……应体认社会变迁引发犯罪形态结构变化的基本规律,联动犯罪学与规范刑法学,以刑事政策的理性化推动刑法参与社会治理的科学性。应重新认识刑法谦抑精神,倡导刑罚有效的必要制裁功能观,松绑刑法保障法和释放刑罚有效性的预防潜质。”积极刑法观主张通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围,使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要。
    (三)折衷刑法观
    只要存在消极刑法观与积极刑法观,就必然存在折衷刑法观(积极谨慎刑法发展观)。例如,有学者指出,消极刑法观主张限制国家权力,侧重于刑法的人权保障,是对仅仅将刑法机能局限于单向性“刀把子”功能的一种纠偏,有值得肯定的一面。积极刑法观基于当代社会发展的现实,主张发挥刑法在社会治理中的积极作用,以解决突出的社会矛盾,也有合理性。但是,消极与积极刑法观也都有偏颇之处,需要兼顾两种刑法观,在刑法迭代变革与发展中,对刑法的过度扩张仍需要保持足够的警惕。再如,立法机关工作人员指出:“从构建和谐社会的长远目标出发,要充分发挥刑法的积极作用,必须把刑法在适用中可能产生的负面影响限制在最小的范围内,是提高执政能力必然要求。要做到这一点,最有效的方法之一,是从立法上对刑法的适用加以控制。在刑事立法时,既要充分考虑打击犯罪的需要,又必须采取特别谨慎的态度,始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围,在对罪名和刑罚的设定上,都应当是适度的,防止刑法的扩大适用。”近来有学者提倡的稳健型刑法立法观,也属于折衷刑法观。
    在笔者看来,折衷刑法观基本上属于消极刑法观,在“积极”后面强调“谨慎”“稳健”,实际上是撤回了“积极”的主张。折衷刑法观所提出的“谨慎”“稳健”的理由以及一些具体主张,与消极刑法观完全相同。
    笔者主张积极刑法观。不过,积极刑法观并不是所谓激进刑法观。积极刑法观提倡刑事立法积极应对当下的社会生活事实,并无激进可言。积极刑法观同样主张慎重地增设新罪,而不是主张随意增设新罪和过度扩张刑罚处罚范围。换言之,从刑事立法的态度而言,积极刑法观与消极刑法观、折衷刑法观不会存在什么区别,区别主要表现在刑罚处罚的范围上,即刑法是否应当增设新罪以及增设的数量多少。
    二、对积极刑法观的支持
    马克思指出:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”刑法总是对犯罪作出迅速反应,因而敏感地反映着社会的变化。社会的不断发展变化,使得需要保护的法益不断增加,同时也导致许多行为对法益的侵害更为严重。日常生活的浪潮(Wellen)将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前,立法者不可能像金字塔一样保持沉默,更不可能视而不见。只有坚持积极刑法观,才能使刑法适应不断变化的社会生活事实。
    (一)基本前提:法益保护主义
    我国《刑法》第2条和第13条的规定表明,刑法的目的与任务是保护法益,犯罪的本质是侵害法益。虽然刑法不可能禁止一切法益侵害行为,但是,只要某种行为严重侵害了法益,或者侵害了重要法益,就应当将这种行为作为犯罪处罚。
    众所周知,法益概念分为形式的法益概念与实质的法益概念。实质的法益概念“首先具有批判立法的功能:刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的,并尽可能地对其加以限制;同时,人们也要求立法者进行改革”。一方面,要以实质的法益概念为依据检视已有的罪刑规范,废除没有保护法益的犯罪;另一方面,要以实质的法益概念为根据检视现行刑法的漏洞,为保护法益而增设新罪。
    从学说上考察,原初形态的法益概念的雏形,是贝卡里亚受社会契约论的影响所提出的社会损害理论。在贝卡里亚看来,刑事立法的内在界限,即衡量一个行为是不是犯罪的标准,只能是行为对社会的损害。因此,所谓的宗教犯罪应当从犯罪类型中排除出去,轻微的犯罪也不应当受到处罚。贝卡里亚将社会的损害理论与罪刑法定原则相结合,形成了具有批判精神的法益概念的原初形态。贝卡里亚的思想对法国大革命时期的让-保尔·马拉(Jean-PaulMarat)产生了影响。马拉提出,为了扩大人民的新的利益,要求创制新的刑法体系。例如,统治者的生命与人民的生命是等价的,必须严格规定滥用职权等权力犯罪。与此同时,法律只能为了社会利益而制定,不得使人民自由有不必要的减少。这种原初形态的法益概念就是实质的法益概念:在通过限制刑事立法确保国民的自由的同时,必须有保护新的法益的刑事立法。
    Roxin教授指出:“处罚法益侵害行为,能否作为立法者的义务,以及根据情况,在什么样的条件下可以作为义务,同样是没有解决的问题。在此,成为问题的是过少禁止(Untermaßverbot)。在通常场合,除了《基本法》第26条第1款规定以外,并不存在《宪法》上的刑罚化的要求。”事实上,许多国家的宪法都明文规定了刑罚的要求,其中,有的是一般性的规定,有的是针对部分情形的规定。例如,《法国宪法》第34条规定,“法律规定有关下列事项的准则……关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚……”《美国宪法》第1条第8款规定,国会“界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行”。《西班牙刑法》第46条规定:“公共权力保障保护和丰富西班牙各族人民的历史、文化和艺术财富以及构成上述财富的各种财产,而不论其法律体制和标题。刑法将对破坏该财富的犯罪行为给予惩罚。”我国《宪法》明文规定了刑罚化的要求,《宪法》第28条规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”这一规定不只是针对执法机关与司法机关,同时也针对立法机关。《宪法》第一章规定的重要法益(如经济制度的基础、公共财产、私有财产、生态环境等)以及第二章规定的公民的基本权利,同样也针对立法机关。所以,将法益侵害行为规定为犯罪,也是我国宪法的要求。
    当然,由于作为最严厉法律后果的刑罚具有副作用,“通常,法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态,而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”正因为如此,法益保护被表述为“补充性的法益保护”,法益保护原则是指“谦抑的法益保护原则”。
    有学者担心,如果将法益保护作为入罪标准,就会使法益概念丧失批判立法的功能,从而导致犯罪圈的加速扩张。而且,刑法的重点不在法益的侵害,而在于提前阻止法益侵害行为;又因为危险来自犯罪人,所以原来的“行为—实害”式刑法就会变成“犯罪人—危险”式刑法。
    可是,上述观点只是一种逻辑推理。法益保护原则的主张者从来就没有试图建构“犯罪人—危险”式刑法,也没有主张只要有保护法益的需要,就要由刑法干预。法益保护原则自出现以来一直都被认为属于“限制刑法的原则”。从刑法理论上来说,法益保护主义历来主张将没有侵害法益的行为排除在犯罪之外。例如,Roxin教授指出,由于刑法的任务是保护法益,所以,纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规定是不允许的,单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据,单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化,感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护,有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化,象征性刑法规定不是服务于法益保护,禁忌也不是法益,不可把握的抽象保护客体也不能被认作法益。从立法事实上说,一些国家对部分犯罪实行非犯罪化恰恰是基于法益保护原则,而过度扩张刑罚处罚范围也恰恰是没有遵循法益保护原则。所以,实质的法益概念并没有过度扩张刑罚处罚范围。
    另一方面,刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围,不能简单地与过去的刑法规定相比,不能认为,现行刑法规定的犯罪数量多于以前,就是过度扩张了处罚范围。这种形式的比较没有意义,因为社会发展变化越快,新类型的法益侵害行为就越多,所以,刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围,要根据现实必要性作出判断。换言之,刑法的处罚范围应当是越合理越好,而不是越窄越好,否则就可以说没有刑法最好,但这是幻想。正如前田雅英教授所言:“之所以科处刑罚,是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’,而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。”“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法并不妥当,应当“合理地选择真正值得处罚的行为”。联系我国的刑事立法现状,我们更加有理由主张,刑事立法不能只单纯强调限制处罚范围,而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。换言之,我国刑事立法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。在新类型的法益侵害明显增加的情况下,就需要增设新的犯罪。实质的法益概念正是要达到这样的目的:“告诉立法者合法刑罚处罚的界限”,要为新罪的增设提出一个最重要的实质标准,而不是提供全部标准与审查方法。
    (二)客观事实:需要保护的法益日益增加
    “刑法的存在理由与机能是,通过报应刑内的科刑防止将来的法益侵害或者危险。”但是,“法益没有自然法的永恒效力,而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。”所以,日益增加的需要刑法保护的法益,是增设新罪的最重要理由。
    随着社会的发展变化,人们的利益只会越来越多。因为社会是向前发展变化的,社会发展的进程就是人民群众利益不断增加的进程。例如,以前想象不到有虚拟财产,现在绝大多数人都在享有和利用虚拟财产。这种虚拟财产就是人们普遍享有的利益,在许多场合比有体物还重要,当然值得刑法保护。除了虚拟财产以外,大数据时代的其他重要数据显然已经成为生产资料,成为重要的法益,需要刑法的保护,增加相关的数据犯罪,已经不可避免。
    随着社会的发展变化,原本不被认为是利益或者原本不会被侵害的利益,现在却是重要利益并且受到了严重侵害。例如,以前不少人将自己的各种身份信息印在名片上发给他人。之所以如此,是因为个人信息权很少受到侵害,人们就难以认识到公民个人的信息权是一种利益。但随着电信网络的发达,一些不法分子利用公民个人信息实施相关犯罪行为,使得人们认识到,个人信息权不仅是一种利益,而且受到了严重侵害。由此可以看出,人们对利益的认识有一个过程,即使人们原本享有某种利益,但如果这种利益没有受到侵害,则可能意识不到该利益。所以,人们是否享有某种利益以及这种利益是否受到侵害是密切关联的。越是受到普遍侵害的利益,当然越需要刑法保护。
    随着社会的发展变化,原本轻微的法益侵害会演变为严重的法益侵害。例如,在以前媒体不发达的时代,通过口口相传方式散布虚假恐怖信息或者其他有关公众生活的虚假信息的行为,不会严重扰乱公共秩序,只能小范围地造成部分人的恐慌。但是,在自媒体发达的当下,一条虚假恐怖信息就可能传播到全国人民,进而导致社会秩序的严重混乱。所以,我国《刑法》于2001年与2015年分别增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪。再如,在以往,儿童从事危重劳动是常见现象,没有人认为雇用童工从事危重劳动具有严重的法益侵害。但是,现代社会是一个危险的社会,许多行业的危险性越来越大。于是,人们认识到雇用儿童从事危重劳动,严重妨碍了儿童的综合性成长,故需要刑法规制。还如,以前交通与通信均不发达,跟踪他人是一个相当困难的事情。但是现在,一个人很容易跟踪他人,给他人的生活造成严重困扰,于是,不少国家刑法增设了跟踪罪。
    随着社会的发展变化,人们的物质生活水平、精神文明程度的进一步提高,在凶恶犯罪逐渐减少的同时,人们会越来越将目光转向在以往看来比较轻微的违法犯罪。换言之,社会的发展变化,使人们的评价标准发生了变化。以前的一般违法行为,现在上升为犯罪行为完全是社会发展的必然结果。许多法益侵害行为,以前人们可以容忍的,现在不能容忍。例如,对于见危不救的行为,以前不会谴责不救者。但随着社会的发展,越来越多的人主张增设见危不救罪。再如,对于一般的暴行与胁迫,国民以前都在容忍,刑法也没有将其规定为犯罪。但是,随着文明程度的提高,人们越来越不能容忍,于是司法机关以寻衅滋事罪处理这类行为。然而,将侵害个人法益的行为作为扰乱公共秩序的犯罪来处理并不合适;增设暴行罪、胁迫罪才能真正体现本罪的保护法益。
    随着社会的发展变化,人们生活更加复杂化、科学化、高度技术化,人们的生活主要依赖脆弱的技术手段,与此同时,个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大,人们不知瞬间会发生何种灾难。人与人之间传统的交往关系并不密切,但事实上越来越相互依赖,一个人的行为不再只是对个别人的利益产生影响,而是会影响不特定多数人的利益。由此要求提前保护重要法益,因而需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。例如,在几乎没有私家车以及高速公路较少的年代,醉酒驾驶的危害性并不大。但是,随着私家车数量的迅速增加以及高速公路的广泛修建,醉酒驾驶往往会造成灾难性损害。为了保护国民的生命、身体安全,将醉酒驾驶增设为犯罪,是相当明智的。与醉酒驾驶相比,驾驶机动车闯红灯、吸毒后驾驶机动车等行为,同样需要由刑法规制。
    随着社会的发展变化,非正式的社会统制已经难以起到有效的规制作用,加上人们的法治观念进一步增强,以前仅需要非正式的社会统制就可以发挥规制作用,现在人们强烈主张由国家刑法进行规制。一方面,由于人口流动等原因,熟人社会已经变成陌生人社会,道德制裁的效果已不明显;另一方面,以往的非正式社会统制实际上包含了不少违法手段,如村民任意长时间捆绑小偷,将小偷游街示众等。概言之,对于许多法益侵害行为,非正式的社会统制要么低效,要么违法,因而只能通过法律规制,其中当然包括刑法规制。所以,以前对于数额较小的多次盗窃,都是由非正式的社会统制手段解决,现在不得不由刑法规制。这并不是社会的倒退,相反是社会进步的表现。正如井田良教授针对日本不断增设新罪的刑事立法所言:“刑事立法的活性化倾向,是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上,这是战后日本社会‘成熟’的佐证。”
    (三)立法现状:刑罚处罚的漏洞日益明显
    犯罪分为自然犯与法定犯。一般来说,刑法典应当规定自然犯,正如团藤重光教授所言:“必须纳入刑法典的刑事犯,应当是在国民意识中充分地固定的所谓自然犯。”
    我国1997年《刑法》以及随后的修正案,看似规定的具体犯罪很多,但由于大多缺乏类型性,导致存在许多处罚漏洞。缺乏类型性的一个突出表现是,对许多犯罪缺乏基本法条的规制,导致原本只需要一个法条就可以描述的犯罪行为,刑法典却用了十几个法条甚至更多的法条,但仍然存在漏洞。例如,《刑法》规定了背任罪的诸多特别情形(如第166条、第168条、第169条、第169条之一、第186条、第189条、的209条第3款、第223条第2款、第272条、第273条、第325条、第327条、第384条、第404条、第405条、第405条、第407条、第410条等),却没有关于背任罪的一般法条。这不仅导致法条徒增,而且形成处罚漏洞,进而导致处罚不公平。例如,甲在被民营企业聘任为总经理期间,私自让企业为自己的2亿元借款提供担保。借款到期后甲不能归还,民营企业不得不承担担保责任,造成2亿多元的财产损失。这是一个真实的案例,但在我国却不构成犯罪。这是因为,刑法典没有关于背任罪的基本法条。
    再如,《刑法》规定了诸多的强制罪的特别情形(如第120条之五、第226条、第244条、第251条、第257条、第257条、第298条、第333条第1款后段、第353条等),也没有关于强制罪的一般规定。这样的立法例,不仅徒增法条数量,而且形成处罚漏洞。例如,行为人以暴力胁迫手段强迫他人撤回民事起诉的行为,就无法以犯罪论处。
    现行《刑法》缺乏类型性的另一个突出表现是,只是选择性地保护部分法益,而没有保护同等重要的法益,尤其是在相同情形下只保护国家法益,而没有保护社会法益与个人法益,因而形成处罚漏洞。例如,《刑法》第280条仅规定伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪与伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,而没有规定伪造、变造公司、企业、事业单位、人民团体文书、证件罪,也没有规定伪造、变造私人文书、印章罪,形成了处罚漏洞与处罚的不均衡。
    现行《刑法》除了缺乏类型性之外,还有许多法条缺乏有效性。最重要的表现是,没有根据行为对法益的侵害程度规定犯罪,而是根据行为的发生顺序规定犯罪,因而形成了许多处罚漏洞。例如,与伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪相比,使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为,对公文、证件、印章的公共信用的侵害更为严重。这是因为,如果只有伪造、变造行为,伪造、变造的公文、证件、印章没有被使用,伪造、变造行为本身就不会直接侵害公文、证件、印章的公共信用。但是,刑法却没有规定使用行为。从司法实践来看,伪造、变造行为是难以查获的行为,而使用行为则是容易被发现的行为。增设使用伪造、变造的文书、证件、印章罪,无疑更有利于保护法益,使法条更具有效性。《刑法修正案(九)》只将使用伪造、变造的身份证件的行为增设为犯罪,而没有将使用伪造、变造的其他国家机关公文、证件、印章的行为规定为犯罪,不仅使《刑法》存在处罚漏洞,而且导致《刑法》条文之间明显不协调。
    不难看出,即使从自然犯的角度来说,我国现行《刑法》仍然存在太多的处罚漏洞。所以,我国将来宜在刑法典中增加背任罪、强制罪、业务上过失致死伤罪、制作虚假公文、证件罪等犯罪,同时删除可以被这些传统犯罪涵摄的具体犯罪。此外,《刑法》还应当增设旧中国刑法典与国外刑法典几乎普遍规定了的传统犯罪,如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪、使用伪造、变造的文书罪等,
    以维护刑法的稳定性与正义。至于法定犯的处罚漏洞,则更不待言。例如,关于交通安全、食品安全、药品管理、环境保护、克隆技术、基因编辑以及金融等领域,需要增设大量的行政犯予以规制。
    总之,随着社会的发展变化,人民群众的法益不断增加,不法行为对法益的侵害日益严重,需要由刑法保护法益。况且,我国刑法原本就存在许多漏洞。在这种背景下,仍然采取消极刑法观,甚至主张今后只能实行非犯罪化的观点,并不合适。只有采取积极刑法观,利用刑法有效地保护法益,才能满足法益保护的合理需求。
    三、对消极刑法观的回应
    持消极刑法观与折衷刑法观的学者,对积极刑法观主张的增设新罪的观点提出了若干批判意见,下面就其中几个主要内容做一些回应。
    (一)积极增设新罪是否仅具有象征意义?
    近几年来,我国刑法学界开始流行象征性立法一词,持消极刑法观的学者认为我国近几年存在大量的象征性立法,进而主张非犯罪化。但在本文看来,象征性立法并不是消极刑法观的根据,也不是否认积极刑法观的理由。
    首先,所谓象征性立法,一般是指刑事立法不是为了保护法益,而是“为了谋求刑法之外的目的,就像安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定”。这样的象征性立法为本文所反对。但是,反对增设新罪的学者应当具体说明,近几年增设的新罪中有哪些不是以保护法益为目的的,而不能只是空泛地指责。例如,有学者指出:“二十年间,我国刑事立法的象征性主要体现在三大类犯罪,即恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪。”可是,认为立法机关规定这三类犯罪只是为了表述国家的自我姿态,并不符合事实;试图否认这三类犯罪的法益侵害性、严重性与普遍性,更不合适。以恐怖犯罪为例,且不说恐怖分子实施的恐怖活动造成或者可能造成的法益侵害,即使仅是编造、传播虚假恐怖信息的行为,对社会秩序的扰乱就相当严重。再如,“今天,计算机系统控制着社会生活无数不可或缺的活动领域……这些信息系统特别容易被犯罪分子攻击或利用。这也为诸如黑客、欺诈和恐怖主义等犯罪行为提供了新的可能性。互联网不仅为传播有用信息提供了理想的环境,而且为交换诸如恐怖分子宣传品、儿童色情物和仇恨言论等非法内容,以及为非法传播受版权保护的材料提供了绝佳的场所。因此,网络犯罪制造了高度的风险。”关于环境犯罪的保护法益,虽然存在人类中心主义与生态中心主义的争论,但不可能否认环境犯罪存在保护法益。既然如此,关于恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪的刑事立法,就不可能是不以法益保护为目的的象征性立法。换言之,认为上述刑事立法属于象征性立法,并不符合客观事实。
    其次,不能认为,凡是满足公民诉求的立法就是象征性立法或者情绪性立法。有学者指出,我国当下的情绪性刑事立法现象屡见不鲜,并且愈演愈烈,“民意”或者“舆论”过度介入或影响刑事立法。诚然,在刑事立法的过程中,对公民的“意志”与“情绪”不得混同,但没有理由认为,公民主张将某种犯罪科处刑罚,只是基于情绪,而不是因为这种行为侵害了法益。立法不可不考虑公众的诉求,国家对国民的刑法保护,应当成为一项公共服务内容。刑法理论不可以认为,公众的诉求就是情绪化的,就是非理性的。检验刑事立法是否合理的标准,是实质的法益概念,但公众的诉求与实质的法益概念并不总是冲突的。
    第三,不能认为增设新罪的法条没有得到较多的适用就是象征性立法。有学者在列举象征性立法时指出:“《刑法修正案(九)》增设的‘强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪’在司法实务中就极少得到适用。”还有学者就一些新增的罪名提出:“如此低的适用率显然无法向国民传达‘刑法法规的有效性’并发挥犯罪预防的作用,换言之,我国网络犯罪的刑罚法规缺乏法律本该具有的实质效果。”可是,其一,按照这个逻辑,法条适用的越多就越有实质效果,于是,只有常见犯罪的罪刑规范才有实质效果,其他没有得到适用或者适用较少的规范都没有实质效果。但这样的结论并不妥当。例如,近30年来,劫持航空器罪的法条没有得到适用,可是,我们无论如何都不能认为关于劫持航空器的罪刑规范是象征性立法。其二,一个罪刑规范的适用量与其实效性并不是等同概念。这是因为,如果说频繁适用就具有实效性,人们会反驳道,频繁适用表明这一规范没有起到预防犯罪的作用,如果完全不适用才表明这一规范具有实效性。况且,只要某种严重危害行为具有发生的可能性,就有必要规定为犯罪;规定为犯罪后案发量少,正好说明刑事立法起到了行为规制作用。其三,一个罪刑规范究竟适用率如何,在没有掌握全面统计数据的情况下,不能轻易下结论。例如,有学者指出:“刑法立法中缺乏实际适用性的‘空置化’‘僵尸化’条款开始不断增多。”有人列举了所谓《刑法》及其后来增设的罪名中存在89个僵尸化罪名(即适用量为0),其中包括拒不履行网络安全管理义务罪、暴力危及飞行安全罪、非法出租、出借枪支罪、丢失枪支不报罪、非法集会、游行、示威罪、侮辱国旗、国徽罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪等等,但笔者以上述罪名为关键词在北大法宝上都搜到了这些所谓适用量为0的判决,其中为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪有145个判决,虽然不排除其中存在一审、二审的重复,但北大法宝不可能收集了全国所有的判决。以北大法宝上的判决多少来说明哪些罪刑规范仅具有象征意义,是一种明显的方法论上的错误。
    第四,不能将司法问题归责于立法。有学者举例认为,虚假广告罪适用极少,现实生活中虚假广告的泛滥程度已到了令人无法忍受的地步。究其根源,在于立法者在将上述行为入罪时主要追求的是刑法的宣示效应,而没有考虑抑制效果。还有学者指出:“环境犯罪刑事立法都是立法者在面对日益严重的环境污染之下,以立法手段抗制生态风险的姿态之体现,但对于环境犯罪的治理却难以发挥实效。”“恐怖犯罪具有准战争的性质,它们多采用武装袭击或者自杀式爆炸袭击,事先布置周密,事后恐怖分子或死亡或逃亡而极难抓获,对之绳之以法的概率很低。”据此,如果增设新罪的法条没有得到较多的适用,属于象征性立法;如果适用多了表明没有效果或者效果不明显,也属于象征性立法。显然,之所以出现这种矛盾的现象,就是因为法条的适用多少根本不是判断其是否属于象征性立法的标准。其实,环境犯罪、虚假广告犯罪没有得到有力的查处,当然是司法问题,而不是立法问题。环境犯罪本来也很难在事前就发现,不存在象征性立法的问题。日本20世纪60年代的公害犯罪、环境犯罪,法律层面就是依靠刑法处理才扭转局面的。如果没有刑法,仅靠罚款等方法处理,许多企业就会将罚款当作纳税一样,根本不可能扭转环境污染的局面。至于恐怖分子难以抓获,则是由于诸多原因,但不能因此认为刑法不应当惩罚恐怖犯罪;主张以刑法之外的方法对付恐怖犯罪,更是违背法治原则。最后还要说明的是,即使退一步认为,我国前一段存在象征性立法的现象,但也不意味着现行《刑法》没有处罚漏洞,更不意味着以后不能增设新罪。这原本就是两个没有直接联系的现象。没有理由认为,以前存在象征性立法,以后的刑事立法必然是象征性立法。所以,象征性立法现象的存在,并不是今后要实行非犯罪化的根据,也不是今后不能增设新罪的理由。
    (二)积极增设新罪是否损害了刑法的稳定性?
    持消极刑法观与折衷刑法观的学者认为,“刑事立法的活性化,一定程度上也消解了传统罪刑法定原则所强调的刑法的安定性、稳定性。”“刑法过于频繁的调整与修改,或者过多地干预社会和经济生活,也容易使社会成员的行为过于拘谨,不利于最大限度地调动他们的积极性和发挥他们的创造力,影响社会活力。”
    刑法的安定性具有两种含义:一是刑法本身的安定性,即刑法是实定的、是制定法,习惯法不能成为刑法渊源;刑法是明确的,国民因此具有预测可能性;作为刑法的基础的事实,必须尽可能准确无误地予以确认;刑法是处理刑事案件的法律依据,对各种案件的处罚不受任何人恣意的左右;刑法是相当稳定的,不会轻易变更(稳定性)。二是通过刑法达成的安定性,即刑法的颁布与实施,不仅有利于国民的自由行动,而且能够预防犯罪、保护法益,维护人们的共同生活秩序。持消极刑法观的学者所称的安定性,显然是指刑法本身的安定性,就此而言,安定性包括了稳定性的含义。不难看出,积极修改刑法、增设新罪,不可能直接与安定性的其他要求相冲突,只是有可能与刑法的稳定性相冲突。
    然而,在当今社会,根本没有必要像传统社会那样强调刑法的稳定性。这是因为,在传统社会,由于媒体不发达,立法信息传播到全体国民需要很长时间,如果频繁修改刑法,就可能在国民还不知悉旧法时或者刚刚知悉旧法时就颁布了新法,于是国民长期处于不知悉刑法或者仅知悉旧刑法的状态。这不仅导致新法难以起到规制作用,而且导致国民无所适从。另一方面,在传统社会,即使有传播法律的媒体,仍然会有很多文盲只能通过其他方式知悉法律。因此,如果频繁修改刑法,就会损害国民的预测可能性。
    但是,当今社会各种媒体极为发达,而且任何机关、媒体都在积极传播国家法律。今天颁布的法律,国民今天就可以知道,而且,除少数年长者以外,绝大多数人都能从各种媒体上了解法律的具体内容。既然如此,就不能像传统社会那样强调法律的稳定性。
    在当今社会,频繁修改刑法、增设新罪不会侵害国民的预测可能性。其一,任何修改法律的信息都会在媒体上披露,立法机关需要“三读”才可能通过新法,其间至少在半年以上。在此半年中,一般国民早已通过各种媒体知道刑法将会增加什么罪名。其二,增设新罪的法律颁布后,一般都要经过半年左右的时间才生效,而在此期间,各种媒体都会登载相关内容,一般国民随便打开微信、电脑等,就可以知道刑法增设了什么罪名。其三,刑法采取从旧兼从轻的原则,不可能追溯施行前的行为。所以,在当今社会,不可能因为增设新罪,而使社会成员的行为过于拘谨,不会影响社会活力。显然,过于强调刑法的稳定性,已经是一种落后的观念。
    或许有人认为,即使如此,如果法律不稳定,国民也难以适应。例如,现在的法律规定机动车右侧行驶,如果突然改为左侧行驶,即使事前公布法律,人们也难以适应。然而,不能以这样的情形来说明积极刑法观说的缺陷。在多数人都驾驶机动车的时代,人们的确已经养成了右侧行驶的习惯,要改变人们习惯的确并非易事,更无必要。但是,国民的生活习惯通常都是实施正当行为、合法行为,只有极少数人才有实施违法犯罪的恶习。刑事立法增设新罪并不是将正当行为、合法行为规定为犯罪,只是将原来属于一般违法的行为规定提升为犯罪,并不存在改变人们生活习惯和国民难以适应的问题。例如,在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之前,可以认为许多人习惯醉酒驾驶。但是,醉酒驾驶原本就是道路交通管理法禁止的行为。即使一些人养成了醉酒驾驶的恶习,也应当让这些人改变恶习,否则就会侵害多数人的生命安全。显然,不能因为部分人醉酒驾驶成为习惯,就认为增设危险驾驶罪使所有国民难以适应。
    (三)积极增设新罪是否违反刑法的谦抑性?
    有学者指出,积极刑法观导致刑法不再是最后手段,而是呈现出投入社会问题解决之单独的或是优先的手段之趋势。“刑法毕竟是一种杀伤力很强大的法律武器,在立法和运用中如果稍有不慎,将本来可以通过其他相对平和的社会规范如纪律的、道德的或者民事、行政、经济等法律手段解决的问题,一律诉诸刑事手段,无助于社会公平正义的实现。”概言之,积极刑法观违反了刑法的谦抑性原则。
    然而,可以肯定的是,积极刑法观绝对不是将刑法作为最先手段,同样主张刑法是最后手段。对此,有几个问题需要澄清和说明。
    其一,能否认为增设一些新罪就意味着采取了刑法单独手段或者优先手段?
    笔者对此持否定回答。近些年来,民法、行政法、经济法等方面的立法同样相当活跃,任何一个方面的法律制定与修改都远远多于刑法制定与修改的数量,既然如此,就不能认为现在出现了仅以刑法手段解决社会问题的趋势。
    其二,如何判断立法机关是否将刑法作为最后手段?这显然是见仁见智的问题,理论上的各种抽象说明都不可能说服对方。但可以肯定的有两点:(1)对严重的法益侵害行为只能以犯罪论处,而不可能先考虑能否按一般违法行为处理。例如,我们不可能要求立法机关先将放火、爆炸、杀人、抢劫等行为规定为一般违法行为,然后对其中严重的行为才以犯罪论处。换言之,对于严重的犯罪行为,即使将刑法作为最先手段或者唯一手段,也不违反刑法的谦抑性。(2)在一种行为的不法程度存在轻重之分时,如果对这种行为仅有刑法处罚,而没有其他处罚,就可以肯定立法机关没有将刑法作为最后手段。但是,我国近几年刑事立法所增设的犯罪都并非如此。例如,与国外酒后驾驶即构成犯罪相比,《刑法》第133条之一只是将醉酒驾驶规定为犯罪;刑法增设的其他犯罪都有情节严重、后果严重等要求;许多犯罪都以违反国家有关规定为前提,然后再进一步限定。这足以表明,立法机关并没有将刑法作为最先手段,而是作为最后手段了。
    其三,我国能否像国外和过去那样强调刑法的谦抑性?答案必定是否定的。一方面,国外刑法典规定的处罚范围相当广,特别是行政刑法的处罚范围特别宽泛。我国的《治安管理处罚法》所规定的行为,在西方国家几乎都属于犯罪行为;在我国并不违反任何法律的行为,在西方国家也可能是犯罪行为。因此,在我国像国外学者那样强调刑法的谦抑性,既不现实,也不妥当。例如,在日本,几乎任何一部法律都有罪刑规范,其《道路交通法》就直接规定了100多项具体犯罪与法定刑。在英国,“通过立法产生了数百种由刑法法庭处理的违法行为,以致今天在英国有大至叛国小至违章停放汽车等不少于3000种公认的‘犯罪’行为”,使学者们得出了“一概而论地说犯罪比民事错误更为严重也是不对的”结论。“在托尼·布莱尔执政的十年,议会通过了455部法案以及32000多件文件……工党差不多一天创造一个新的犯罪。”在这种情况下,国外学者强调刑法的谦抑性确实有必要。但是,同西方国家相比,我国刑法已经将犯罪限定在最小的范围,危害性并不严重的行为都由其他法律处理,事实上也是因为其他法律处理无效,立法机关才将其规定为犯罪。这充分反映了刑法谦抑性的合理性要求。
    另一方面,我们也不可能像过去那样强调刑法的谦抑性。例如,在熟人社会里,非正式的社会统制力(如道德谴责)较强,因而足以抑制许多危害行为,而不需要动用刑法。再如,在以往的社会里,人们的价值观基本相同,但在当今社会,社会成员的价值观存在明显差异,尤其是出现了许多根本价值观不同于一般市民的恐怖犯罪组织、邪教团体。此外,如前所述,在当今社会,随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化,对于个人而言,社会不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段,与此同时,个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大,人们不知瞬间会发生何种灾难,也不知道灾难会如何扩展。既然如此,我们就不可能以强调刑法的谦抑性为由,采取消极刑法观。
    其实,与其主张刑事立法的谦抑性,不如强调刑事司法的谦抑。西方国家在刑事立法上扩大处罚范围,在刑事司法上限制处罚范围,使行为规范与裁判规范存在适当分离的做法,有利于预防犯罪。从诉讼程序的角度来说,行为规范与裁判规范的适当分离主要表现为两个路径:一是警察直接处理微罪案件,而不移送检察机关。例如,在日本,警察在侦查阶段遇到轻微犯罪案件,并不需要移送检察机关,而是直接给予轻微的犯罪处分(日本《刑事诉讼法》第246条但书)。警察所作的微罪处分,主要表现为对嫌疑人加以的训诫,告诫其将来不要犯罪;要求对嫌疑人的亲权者、雇主等处于监督地位的人,对嫌疑人将来给予必要的监督注意;劝导嫌疑人赔偿犯罪损失或向被害人谢罪(日本《犯罪搜查规范》第200条)。再如,“《德国刑事诉讼法典》第一百五十八条、第一百六十条和一百六十三条规定,一旦有犯罪行为嫌疑时,警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件,警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候,警察往往是拒绝受理告发。显然,面对这类情况,警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关,而更视自己是一个调解、安抚部门,它不愿意启动程序,以免进一步加深争执。”二是检察机关对大量案件(50%左右)不起诉或者附条件不起诉。例如,在2000年至2004年的5年间,对盗窃案件的移送起诉(平均)率,德国为30.34%,法国为9.8%,英国为14.5%,美国为16.46%,日本为18.76%。再如,日本2013年至2018年对刑法典所规定的犯罪的起诉率分别为38.9%、38.5%、39.1%、38. 2%、37.5%、37.1%。德国酌定不起诉案件数量远超公诉案件;法国进入首次追诉程序,被追究刑事责任的只占45.9%。这两种方式对于预防再犯起到了极好的作用。这是因为,行为人清楚地知道,自己的行为原本构成犯罪,但警察没有移送至检察机关,或者检察机关没有提起诉讼,是对自己的宽大处理,因而心存感激;行为人清醒地认识到,如果再次犯罪必然被科处刑罚,从而避免了日后的再次犯罪。反之,如果将轻罪规定为一般违法行为,警察也对之予以处罚,行为人并不觉得警察对自己有何宽大,不仅没有感激之情,甚至觉得行政处罚太重,产生抵触情绪,而不一定吸取教训。
    使行为规范与裁判规范存在距离的做法,不仅有利于特殊预防,而且有利于一般预防。倘若刑法对犯罪并不以数量、数额、情节等限制,一般国民清楚地知道,盗窃一支铅笔构成盗窃罪,骗取一张报纸构成诈骗罪,砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪,打人一耳光构成暴行罪,就会克制自己的不当行为,从而有利于预防犯罪。例如,倘若一般人都知道诈骗价值5000元财物才成立犯罪,许多人就会对诈骗价值不满5000元的财物无所顾忌;一次得逞后又会诱使其再实施诈骗行为。反之,如果诈骗价值较低的财物也是犯罪,一般人就不会轻易实施诈骗行为。诈骗罪是如此,其他犯罪也是如此。
    (四)积极增设新罪是否违背法益保护精神?
    有学者指出,“积极刑法立法观将法益侵害程度较低的越轨行为规定为犯罪违背了法益理论的精神。刑法作为法益保护法,只有实质侵害法益或带来现实的法益受侵害风险的越轨行为才能被规定为犯罪,进而动用刑罚权予以制裁,因为刑罚权本质上仍是以损害法益的形式实现保护法益。因而从一定程度上讲,法益理论帮助确定刑法适用的边界。”例如,“在积极刑法立法观的指导下,刑法将组织考试作弊的行为规定为犯罪就忽视了法益理论基础,突破了必要性和优越利益原则。”还有学者指出,近年来增设的新罪,原本只是一般违法行为,即增设新罪都是将一般违法行为升格为犯罪。“《刑法修正案(九)》增设了组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪、虚假诉讼等罪。这些行为的入罪都是将一般违法行为升格为犯罪的立法典型。”
    问题是,能否认为近年来我国《刑法》所增设的新罪,违反了法益保护原则?本文持否定回答。例如,组织考试作弊等罪,明显侵害了国家考试的权威性与公共信用,直接形成了许多不公平现象,不能认为没有侵害法益。《刑法》将值得科处刑罚的行为限定为在法律规定的国家考试中,而不是任何作弊行为都作为犯罪处理,这已经限制了处罚范围。事实上,非法出售、提供试题、答案的行为,在以往会以泄露国家秘密罪论处,增设此罪实际上是减轻了对这类犯罪的处罚。何况,代替考试行为原本属于伪造私文书的行为,只是由于《刑法》没有规定此罪,导致增设了此罪。
    不能认为,将一般违法行为上升为犯罪行为就不符合法益保护原则。一个行为是应当归入一般违法行为还是犯罪行为,是随着社会的变化而变化的,而不是一成不变的。一个行为的法益侵害程度如何,不只是一个事实问题,同时也是一个价值判断问题。社会生活事实的变化,一般人观念的变化,必然导致对行为与结果的评价发生变化(参见前述内容)。事实上,许多所谓的一般违法行为,正是因为没有当作犯罪处理,才严重侵害了国民利益和扰乱了社会秩序。例如,发放高利贷的行为一直被当作民事违法行为对待,而没有当作犯罪处理。可是,近几年的黑恶势力的形成与发展,大多与高利贷相关。如果早一点对高利贷进行刑法规制,则不至于出现那么多的黑恶势力。
    况且,有些行为原本就有严重的法益侵害性,应当作为犯罪规定,但刑法没有规定为犯罪,使之在以前只是一般违法行为。在这种情形下,增设新罪与其说是将一般违法行为上升为犯罪行为,不如说是将原本应当作为犯罪处理的行为规定为犯罪行为。例如,《刑法》分则第六章了规定了妨害司法罪,其中《刑法》第307条规定了妨害作证罪,根据司法实践以及刑法理论的通说,在民事诉讼中阻止他人作证或者指使他人作伪证的行为都成立犯罪,没有理由认为捏造事实提起虚假民事诉讼的反而无罪。在《刑法》增设虚假诉讼罪之前,十分猖獗的虚假诉讼行为,使庄严的法庭成为部分人弄虚作假的场所,使审判活动成为被少数人恶意利用的工具,明显侵害了司法的权威性。况且,以虚假的证据提起诉讼,原本也属于伪造文书与行使伪造的文书,对这种行为以犯罪论处,完全符合法益保护原则。
    此外,持消极刑法观或者折衷刑法观的学者指出,现行刑事立法将传统的结果犯调整为危险犯、行为犯,使刑法规制重心前移。例如,《刑法修正案(四)》放宽了《刑法》原第145条规定的“生产、销售不符合标准的医用器材罪”的定罪标准,将原条文规定的“对人体健康造成严重危害的”结果犯修改为“足以严重危害人体健康的”危险犯。《刑法》对这些犯罪的规制阶段前移,或者降低入罪门槛,以实现早发现、早惩治、早预防,而不是只有在出现直接的危险或者确定的危害后果时才予以处罚。这样的立法事实,也不能说明增设新罪违反了法益保护原则,恰恰是一些犯罪行为一旦发生结果,法益侵害就难以控制,才对法益进行提前保护。
    总之,虽然不排除例外,但近几年增设的新罪都是值得科处刑罚的法益侵害行为。即使其中存在违反法益保护原则的现象,也不意味着以后只能采取消极刑法观,更不是以后不能增设新罪的理由。
    (五)积极刑法观是否符合大国法治要求?
    主张消极刑法观的学者认为,作为大国的中国与德日等小国存在不同的国情,在当前的社会背景下,追求“严而不厉”的刑法立法模式是不现实的。详言之,“法治不具有普适的模式……对于刑事法治的追求同样不能离开‘大国法治’这一前提进行思考……在中国人们耳熟能详的一句话是‘稳定压倒一切’……而维稳的政治任务势必要求国家‘适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励,而不使其打击锋芒受挫,公安机关在整体上处于强势状态’,面对众多的违法行为,不上升为《刑法》中的犯罪处理,而仍由公安机关作为行政违法行为对待予以治安处罚等行政制裁,在以往及当今甚至今后相当长的时间内,都是一种客观存在的态势……在中国‘派出所解决’了‘可能80%的纠纷’也就丝毫不会令人奇怪。这80%的纠纷中,相当一部分正是主张犯罪化的学者所说的轻微犯罪行为。”概言之,大国需要维稳,维稳需要公安机关强势,需要由公安机关处理大量案件,而公安机关只能处理一般违法案件。但是,上述抽象的议论不无疑问。
    其一,大国法治与小国法治的基本要求没有不同,都是杜绝人治。“撇开所有的技术细节,法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”无论小国大国,不管处罚范围是宽是窄,只要遵循罪刑法定原则,
    国民事先对自己的行为具有预测可能性,能够据此计划自己的个人事务。不可能认为,如果大国刑法的处罚范围广,国民就没有预测可能性。
    其二,从维稳的政治任务,不可能推导出“势必要求国家‘适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励,而不使其打击锋芒受挫,公安机关在整体上处于强势状态’”的结论。既然将不法行为由公安机关给予行政处罚就能实现维稳的要求,由法院定罪处罚应当更能维稳!在中国,维稳并不只是公安机关的任务,而是所有国家机关的任务,这是现实。将维稳的任务主要或者全部交给公安机关,显然不合适。另一方面,在西方国家,维稳同样是政治任务,没有一个国家的政府愿意看到动荡的局面,即使是小国也不会将动荡视为安定。就此而言,小国与大国也没有区别。相反,不将中国的刑事立法、司法现状与国外进行全面比较,就得出不得进行犯罪化的结论,反而不符合中国的国情。
    其三,如前所述,警察也可以直接处理轻微犯罪行为。所以,在我国要使公安机关保持强势,并不是只有限制犯罪成立范围一种路径,相反,刑事立法采取“严而不厉”的方式,同样可以使公安机关最终处理大量轻罪。所以,完全不存在大国应当大量使用行政制裁,小国应当大量使用刑事制裁的逻辑结论。
    (六)积极刑法观没有确定处罚边界吗?
    有学者指出,“积极刑法观对刑法扩张的必要限制尚缺乏系统性思考,即刑法扩张的同时其边界在何处?尤其是积极刑法观强调刑法的发展以问题和刑事政策为导向,刑事立法获得正当性的基础可能过于简单和功利,对刑法可能存在的过度扩张缺乏应有的疑虑。就长远看,刑法一旦过于积极和广泛适用,‘不可避免也会产生并积累一些消极因素,有些受到刑事处罚的人及其家庭成员或亲友可能会因此而产生同社会对立,甚至导致对社会的敌对和仇视。’此外,决定刑法发展走向的因素复杂多样,完全脱逸传统刑法理念的束缚,就有可能演变为单纯的解决问题的工具,也会削弱刑法本来应有的效用。”
    但是,刑法扩张的边界在何处,并不只是积极刑法观面临的问题,同样也是消极刑法观面临的问题。因为这个问题的反面是,刑法限缩的边界在何处?事实上,积极刑法观以保护法益为原则、以预防犯罪的刑事政策为导向,不存在所谓过于简单和功利的问题。一方面,积极刑法观不会认为,所有的危害行为都是犯罪,也不会认为凡是需要预防的行为都是犯罪,同样要考虑犯罪的本质特征、增设新罪的原则与方法,权衡各种利弊以及处罚的实际效果;另一方面,刑法的目的本来就是保护法益、预防犯罪,如果不追求这样的功利,刑法就没有存在的必要。报应本身不是目的,不能成为追求的目标,只是追求功利的前提和对追求功利的限制而已。而且,即使持消极的刑法观,同样“不可避免也会产生并积累一些消极因素”。事实上,只有根据刑法规定原本不应当作为犯罪处理司法机关却当作犯罪处理时,才容易产生这种消极因素。如果公正地适用事先颁布的刑法,被告人及其家属就会认识到,对被告人的处罚是被告人应得的,就会减少这种消极因素。没有理由认为,由于增设新罪,就形成了不以“应得刑罚”为导向的刑法规制。因为报应是前提,对不同的犯罪规定不同的刑罚,就是以应得刑罚为导向的。所以,在这一点上,积极刑法观与消极刑法观并没有什么区别。
    综上所述,消极刑法观与折衷刑法观的观点要么不符合客观事实,要么已经落后于时代,要么只是抽象的议论,因而缺乏现实意义。持消极刑法观的学者对积极刑法观的批判难以成立。在当下,我国需要采取积极刑法观,需要推进犯罪化。当然,在推进犯罪化的过程中,立法机关应当着眼于社会的现实问题,通过犯罪学实证研究确认刑法干预的必要性。在增设新罪时,“应当充分顾及法益保护的基本原理,尽可能地明确分则罪名所保护的法益,并以此指导构成要件的设置,使新设罪名真正成为现有体系的有益补充。”