杨文升 张虎： 论《纽约公约》下仲裁协议效力的确定
杨文升【内容提要】 外国商事仲裁裁决在我国申请承认与执行时，《纽约公约》是我国审查外国商事仲裁裁决承认与执行时的主要法律依据。根据《纽约公约》第2条规定，默示仲裁协议并不属于该公约所规定的书面仲裁协议的范畴。《纽约公约》第5条规定了仲裁协议效力判断的准据法，但并不全面。在某一缔约国依据默示仲裁协议作出的裁决可否在其他缔约国获得承认与执行，需根据执行国法律进行判断，有的国家根据其国内法承认默示仲裁协议效力之规定，对此予以承认与执行。在目前的立法思想和现行法律下，我国有限度地承认默示仲裁协议的效力，依据该协议做出的外国仲裁裁决，只有在满足一定条件后方能获得承认与执行。
【关 键 词】仲裁裁决/《纽约公约》/承认与执行/默示仲裁协议
《纽约公约》第5条第1款第1项规定：“第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，下述协议是无效的。”该项之规定涉及两种拒绝承认与执行外国商事仲裁裁决的情形：第一种情形是“协议的双方当事人根据对他们适用的法律，当时处于某种无行为能力的情况之下。”第二种情形是“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的。”
仲裁协议是争议各方通过平等协商一致而达成的争端解决合同，与其他协议，如当事人的基础合同一样，必须满足当事人具有缔约能力、仲裁协议内容合法、符合法律规定的实质要件和形式要件等。仲裁协议或任何其他协议也会由于其他原因而导致“一开始就无效或自始不存在”(Void ad initio)。①《纽约公约》仅对仲裁协议效力准据法的确定进行了规定，但其规定在具体适用时仍然可能无法确定仲裁协议的效力。正因为该规定存在不足，当外国商事仲裁裁决在我国申请承认与执行时，我国法院具体判断被申请执行人可否依据《纽约公约》第5条第1项之规定拒绝承认与执行，尚需依据我国国内法用以确定仲裁协议之效力。本文将对法院如何适用法律及默示仲裁协议的效力进行论述。
一、《纽约公约》关于仲裁协议效力的规定
有效的仲裁协议是当事人进行仲裁的前提，因此仲裁协议无效是拒绝仲裁裁决承认与执行当然的理由，也是被执行人在应对执行时首先要考虑的一个方面。
关于确定仲裁协议准据法的方法，多数学者比较认同下列传统观点：“仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法或裁决作出地法；在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。”②
《纽约公约》第5条第1款第1项以否定的方式对仲裁协议的效力进行了规定，这实际上是判断仲裁协议效力的初步冲突规范。该规定从三个层次上对仲裁的效力进行了限制：第一，签署仲裁协议的当事人为无行为能力人的，所签署的仲裁协议无效；第二，当事人对仲裁协议应适用的法律进行了约定，且依该约定国家的法律仲裁协议无效的，则仲裁协议无效；第三，若当事人无约定，依仲裁地国法律认定仲裁协议无效的，则仲裁协议无效。同时《纽约公约》第2条第1款又以肯定的形式对仲裁协议的效力进行了规定，这一条非但对缔约国尊重当事人利用仲裁解决争端提出了要求，而且还明确规定了仲裁协议具有排斥法院管辖的效力，并要求法院在接到订有仲裁协议的案件时拒绝管辖。
根据《纽约公约》第2条第2款规定，在形式要件上，仲裁协议必须具备书面形式，这样依据口头仲裁协议作出的裁决就不应属于公约裁决。然而如果依据《纽约公约》第5条第1款所规定的仲裁协议冲突规则指引的准据法承认口头仲裁协议的效力，则依据该口头仲裁协议作出的裁决也符合公约裁决的规定。显然，针对口头仲裁协议，《纽约公约》第2条第2款及第5条第1款的具体适用结果就有可能产生矛盾。③细究《纽约公约》的条文不难发现，这种观点有失偏颇，系人为地将《纽约公约》条文割裂开来分别进行判断的结果。《纽约公约》第2条第2款是对仲裁协议的形式要求，第5条是有关拒绝承认与执行的规定。第5条第1款第1项开篇言明：“第2条(本公约)所述的协议……”，这说明判断某一公约裁决是否可予以承认与执行的前提是其必须符合《纽约公约》第2条第2款要求的存在书面协议，而非首先依据第5条第1款第1项所规定的法律依据来判断仲裁条款的效力。所以，即使仲裁地国承认口头仲裁协议的效力，依据口头仲裁协议作出的裁决亦得依《纽约公约》之规定拒绝承认与执行。
尽管《纽约公约》从肯定及否定两方面对仲裁协议的效力做出了规定，但《纽约公约》主要是规定外国仲裁裁决的承认与执行的公约，其对仲裁协议的规定并不具体。一个仲裁协议是否合法有效，关系到多方面的问题，如当事人的缔约能力、仲裁协议的形式、仲裁协议内容的合法性以及仲裁条款的独立性等。④这也引发了实践中在确定仲裁协议效力上如何适用法律的复杂问题。《纽约公约》第5条第1款规定了判断仲裁协议效力的法律的两个步骤：首先是当事人协商选择的法律；其次，当事人未选择时依照裁决作出地国家的法律。但对当事人未约定仲裁协议适用的法律，且无法确定裁决作出地时如何确定仲裁协议准据法的问题却并未规定。⑤1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第6条第2款第3项对此有所涉及：“如果双方当事人对适用于仲裁协议的法律没有规定，并且在将争议诉诸法院时，作出裁决地国家无法确定，则依受理争议的法院的冲突规则所规定的有效法律。”英国的做法也与此相同。⑥
二、《纽约公约》下默示仲裁协议的效力判断
如何理解默示仲裁协议，理论界有不同的认识。有学者认为：“默示仲裁协议就是当事人一方对于另一方用书信或者其他书面形式向其表示仲裁的意思，在没有明确给予答复的情况下构成的该方对于此仲裁意思的默示接受。”⑦也有学者认为其是指“一份合同订有仲裁条款同时包含另一份合同的情况下，被包含的合同同样适用仲裁的情况。”⑧笔者以为，默示仲裁协议是相对于明示仲裁协议而言的，这两者均存在仲裁协议，只是当事人对提交仲裁的意思表示采用了不同的方式。默示仲裁协议与口头仲裁协议不同，默示仲裁协议所包含的提交仲裁的意思表示是以一定的载体存在的，而口头仲裁协议是相对于书面仲裁协议而言的，没有存在的载体。所以，默示仲裁协议的前提是当事人仲裁意思表示的存在，只是这种意思表示的方式与明示的方式不一样，其主要通过行为的形式来体现。那么，《纽约公约》是否认可默示仲裁协议的效力?
(一)《纽约公约》并未排除默示仲裁协议
《纽约公约》第5条第1款第1项首先规定：“第二条所述的协议的双方当事人……”，这说明引用本项规定审查的仲裁裁决前提是：该裁决所依据的仲裁协议满足《纽约公约》第2条的规定。从《纽约公约》第2条可以看出，符合《纽约公约》的仲裁协议必须满足提交仲裁的意思表示和书面形式两个要件，且“根据美国法院的多数观点，《纽约公约》第2条要求由当事人签署的仲裁协议或互换函件，所有法院一致同意书面协议的要求是不可以被当事人私自放弃的。”默示仲裁协议是当事人通过行为方式达成的仲裁意思一致的表示，且这种意思表示通常是以书面形式的存在为前提的。所以默示仲裁协议只是在形式要件或实质要件上存在一些与明示仲裁协议不一致的地方，但通过当事人的行为表示接受而使其效力等同于明示仲裁协议，因而这类仲裁协议并不排除在《纽约公约》之外，依据这类仲裁协议作出的裁决也属于公约裁决。
(二)接受默示仲裁协议的理论依据
1.接受默示仲裁协议符合其产生的历史渊源。早期的仲裁主要立足于商人们对仲裁员的信任，并无任何强制性法律的规范，只要当事人提交仲裁的意思表示一致即可进行仲裁，而对该一致的意思表示应当以什么形式存在并无特殊的要求。当仲裁发展成为国际商事争议的重要制度，为了对其进行规范，国家才制定了专门的立法，并开始对提起仲裁的前提、仲裁表示的形式要件和实质要件等提出要求，如1697年英国议会正式制定了仲裁法；1809年法国《民事诉讼法典》也设专篇对仲裁进行了规定。所以，在各国仲裁立法对仲裁的意思表示提出要求之前，默示仲裁的情况并不鲜见，只有在各国仲裁立法规定提交仲裁的意思表示一致的形式必须是书面形式之后，才有了默示仲裁协议有效与否的争议。
2.接受默示仲裁协议符合当事人的意思原则。契约性是仲裁的根本属性之一，仲裁在其漫长的演化过程中实现了从自发的、完全基于当事人意志的纯粹民间争端解决方式，到今天受法律调整的、具有强制执行力的国家司法制度的一个组成部分的转变，但其所具有的当事人高度意思自治的特征一直是各国仲裁立法所尊重的仲裁基础。默示仲裁协议尽管其在存在的形式上与明确的意思表示相异，但其依然是当事人间意思表示一致的产物，只是当事人借助了行为的表现形式来表达其意思。而仲裁协议更多的应当是强调当事人间提交仲裁的合意，并非这种合意的表现形式，所以，不论是明示还是默示的表现形式，只要符合当事人的原意，除非法律强行禁止，就应当获得尊重。
3.接受默示仲裁协议是尊重当事人程序选择权的体现。在仲裁与其他非仲裁的争端解决机制并存的情况下，赋予当事人充分的程序选择权是保护当事人程序权利的具体体现。通过其对仲裁与非仲裁纠纷解决机制的权衡与比较，由其根据自身的情况作出选择，可以使其接近正义得到最大化的实现。选择民事纠纷解决方式的权利，是程序选择权的重要内容之一。⑨国际商事争议往往涉及不同国家的主体和利益，这愈发要求对当事人程序权利包括程序选择权的尊重，即使当事人在行使该权利时存在瑕疵或表达不明确，仍应积极鼓励当事人选择对自己最有利的程序以实现自己利益的最大化。当事人默示选择仲裁，表面上当事人并未对选择何种纠纷解决方式作出明确的指示或选择，实际上说明当事人认为仲裁对其争议的解决最为有利，这是其程序选择权运用的一种方式，也应当得到法律的保护。
4.接受默示仲裁协议是司法支持仲裁的体现。仲裁与司法之间的关系一直是国际和国内仲裁立法关注的焦点，传统的仲裁立法以国家司法主权理论为依据，强调国内法院对仲裁的监督、干预和控制作用。自第二次世界大战结束后尤其是20世纪七八十年代以来，各国仲裁法上国内法院与仲裁之间的关系发生了显著的变化，尊重仲裁当事人的意思自治、弱化法院对仲裁的监督、干预和控制，强化法院对仲裁的支持与协助，成为各国普遍奉行的立法指导思想和司法政策。⑩这一立法趋势不仅体现在国内立法，在《纽约公约》、《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)中也得到了体现。一般而言，仲裁协议所选择的仲裁庭或当事人选择的法院有权对仲裁协议的效力进行判断。如果当事人向法院提起诉讼，法院不顾当事人之间的默示仲裁协议而行使管辖权，显然是对仲裁的排斥，与目前司法支持仲裁的大环境不符。所以，法院不受理含有默示仲裁协议的案件、承认默示仲裁协议的效力，就是对仲裁的一种支持。
(三)接受默示仲裁协议的立法例
有关默示仲裁协议的效力问题，国际公约并未提及。但《示范法》和有些国家(地区)的立法从事实上承认了默示仲裁协议的效力。
《示范法》第7条第2款规定“……或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。”该款之规定虽未明确这里指的就是默示仲裁协议，但其通过确认当事人不否认之行为而确定具有仲裁的合意，实际上就是对默示仲裁协议的认可。
1996年英国《仲裁法》第5条改变了1950年和1979年《仲裁法》对仲裁协议应为书面形式的严格要求，
其第5款规定：“仲裁或诉讼程序之文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的协议，且对方当事人在答复中不作反对，该文件交换构成具有宣称效力的书面形式。”这里提到的“非书面形式”应当也包含默示仲裁协议。
希腊《民事诉讼法》第9条规定：“……如协议双方当事人均已出席，在仲裁员面前毫无保留地进行仲裁，即可不需要书面文件。”(11)显然，该条中所规定的不需要书面文件，除包含口头仲裁协议外，还包括默示仲裁协议。
韩国《仲裁法》第8条规定：“以下情况下，应当认定书面仲裁协议存在：……如其包含在请求陈述和答辩陈述交换中，在此种交换中，一方当事人宣称存在协议，另一方当事人没有否认。”该法将当事人予以答辩之行为认为是对仲裁协议的认可，实际上也是对默示行为产生仲裁合意效果的确认。(12)
此外，我国台湾地区《仲裁法》第22条也有类似之规定，认为只要当事人参与仲裁且未提出异议即默认仲裁协议之存在。
当然，不论是《示范法》，还是以上提到有关国家和地区的成文法，虽然并未直接表明默示仲裁协议以及认可其效力的字眼，但无不规定了在一定的条件下通过当事人行为可以推定仲裁协议存在且认可其效力。
三、我国有关默示仲裁协议效力确定的实践和理论分析
(一)国内法下默示仲裁协议的效力判断
就我国而言，《仲裁法》第16、17、18条通过肯定和否定两个方面对有效的仲裁协议进行了规定，若单就这两条规定来看，我国显然不承认默示仲裁协议的效力。但《仲裁法》第20条第2款又规定：“……当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”有学者认为该条之规定是我国承认默示仲裁协议的法律渊源。(13)那么，如何理解我国《仲裁法》的有关规定?是否我国也承认默示仲裁协议的效力?
笔者认为，考察我国现行的《仲裁法》有关默示仲裁协议效力的问题，不能简单引用某一条文来判断，而应结合整个《仲裁法》，甚至其他的法律综合进行判断。理由如下：
第一，《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。”这里所使用的词语是“应当”，说明该条款系本法中的强制性规定，如欲采用仲裁方式来解决当事人间的纠纷，就必须存在仲裁协议，否则就不得仲裁。《仲裁法》第4条是该法总则中的一条规定，该法其他章节条文的规定不应与其相冲突，在其他章节对这一类问题无规定的情况下，可以援引该条规定予以判断。
第二，《仲裁法》第16、17、18条关于仲裁协议效力的规定，实际上包含了形式要件和实质要件两方面的内容。对于实质要件，《仲裁法》既规定了仲裁协议的积极要件(应当包含的内容)，也规定了其消极要件(不得包含的内容)。对于形式要件，根据《仲裁法》第16条第1款以及《仲裁法解释》第1条之规定，仲裁协议必须是书面形式或能以书面记载下来的其他形式。而从《仲裁法》第16条的规定看，有效的仲裁协议必须在形式和实质上均符合法律的规定。
第三，《仲裁法》第20条第2款不能脱离《仲裁法》第20条第1款单独理解。在这一条规定中，第2款是第1款所规定事项的补充，第1款规定的是具体的流程，第2款是对流程结果的规定，只有从第2款的规定才能推断出结果，所以这两款实际上是一个整体。该条规定的主要目的是对一份存有争议的仲裁协议如何来判断其效力，因而存在一份仲裁协议是前提，至于这份仲裁协议是否符合《仲裁法》所规定的实质要件和形式要件的要求，还需要法院或仲裁庭根据《仲裁法》第16、17条进行判断。《仲裁法解释》第13条第1款规定，“依照仲裁法第20条第2款规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”。据此，一方当事人申请仲裁后，对方当事人放弃对仲裁协议效力提出异议且进行实体答辩的，可以认为当事人间存在仲裁协议。
第四，一份仲裁协议，从本质上看，其系当事人间通过协商而达成的一份解决争端的契约，只是基于其特殊性，且我国有特别的立法，是以其得以区别于其他契约而受《仲裁法》的调整。但从契约法理论的角度看，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，而其他形式也包含了以行为表示认可的方式。我国《合同法》第36条、《合同法解释二》第2条均将当事人以行为方式表示认可也作为合同成立的一种形式，所以《仲裁法》第20条及《仲裁法解释》第13条与《合同法》及《合同法解释二》的立法指导思想是一脉相承的。
可以说，在我国的立法思想和现行法律下，我国有限度地承认默示仲裁协议的效力。如果默示仲裁协议的效力欲获得我国法院的支持，必须满足两个条件：其一，必须存在《仲裁法》第4条所规定的仲裁协议，即在当事人提起仲裁之前，双方存在书面文件证明的法律关系，该文件并无明确的仲裁条款。其二，在一方当事人提起仲裁时，另一方未表示反对且参与了仲裁程序。只有这两点均满足之后，方可构成有效的默示仲裁协议。
(二)依据默示仲裁协议做出外国仲裁裁决在我国的承认与执行分析
在我国申请承认与执行外国仲裁裁决，(14)法院在判断某一商事仲裁协议的效力时，应按《纽约公约》的规定进行，即当事人选择了仲裁协议准据法的，以当事人的选择为准；当事人未选择的，则依裁决作出地国家的法律。(15)
依据《纽约公约》之规定依然无法确定仲裁协议准据法后，应将仲裁协议效力的判断识别为程序问题，故应适用法院地法。(16)具体适用法律时还需注意两个方面的问题：其一，裁决作出地国家的法律应是裁决地国的实体法。一个国家的法律既包括实体法，也包括程序法和法律适用法。而解决民事争议具体权利义务归属的应是实体法规则，所以裁决地国的法律应是能够确定仲裁协议效力的实体法，而不再需经冲突规则指引适用他国法律。其二，当事人未选择法律且仲裁地未确定或无法确定时仲裁协议准据法的确定应当注意。国际商事仲裁有机构冲裁和临时仲裁之分。对于机构仲裁而言，确定机构仲裁所在地法律比较容易，但并非所有的机构仲裁的仲裁地与仲裁机构所在地都一致，这样在机构仲裁中，就可能涉及到两个国家的法律。而对于临时仲裁，如何确定仲裁地又是一个比较棘手的问题，尤其是现在网上仲裁的发展导致临时网上仲裁的仲裁地更难以确定。“对于当事人未约定仲裁协议的准据法，仲裁地尚未确定时，适用法院地法应该是比较合理且可行的，但应当满足一个前提条件，就是该法院地与仲裁协议之间应当有合理的联系，国际上通常使用的是最密切联系原则。”(17)
申请人在我国申请承认及执行时，若被申请人提出仲裁协议无效并提出拒绝承认与执行之抗辩，受理执行的人民法院就必须审查仲裁协议之效力。若当事人对仲裁协议适用的法律有选择，那么法院将以选择的法律作为准据法来确定仲裁协议的效力。若当事人无选择，但能确定仲裁地的，依《纽约公约》之规定，应以仲裁地国法律为依据来确定仲裁协议效力；若当事人无选择且仲裁地也难以确定的，尤其是目前移动仲裁及网上仲裁出现，对仲裁地如何来确定，国际上并无统一的认识，此时法院可依照我国法律之规定来确定仲裁协议的效力。
依据默示仲裁协议做出的外国仲裁裁决在我国的承认与执行，在法院审查时，若当事人无选择且仲裁地也难以确定的，受理法院将依据我国法律对默示仲裁协议效力进行判断。如前所述，只有当该默示仲裁协议满足两个生效条件时，方可能被认为是有效的默示仲裁协议。此时，依据该默示仲裁协议做出的外国仲裁裁决才可在我国获得承认与执行。
综上所述，《纽约公约》第2条规定仲裁协议的形式必须采取书面形式，第5条第1款第1项又对仲裁协议效力判断所适用的法律做出了指引，但该条规定的不全面性导致具体实践中执行地法院还需要根据执行地国法律来判断默示仲裁协议的效力。所以，在某一缔约国依据默示仲裁协议作出的裁决可否在其他缔约国获得承认与执行，需根据执行国法律进行判断。在目前我国有限度地承认默示仲裁协议的效力的前提下，只有当默示仲裁协议满足一定的条件时，依据该协议做出的外国仲裁裁决方有可能获得国内法院的承认与执行。
注释：
①杨良宜等：《仲裁法——从开庭审理到裁决书的作出与执行》，法律出版社2010年版，第680页。
②朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第52页。
③黄亚英：《论〈纽约公约〉与仲裁协议的形式》，载《法学杂志》2004年第2期，第16页。
④韩德培、肖永平：《国际私法(第二版)》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第586页。
⑤对这一问题，其他公约如《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》也未作出规定。
⑥韩德培、肖永平：《国际私法(第二版)》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第588页。
⑦张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第105页。
⑧赵威：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第134页。
⑨参见左卫民：《在权利话语与权利技术之间》，法律出版社2002年版，第125～126页。
⑩于喜富：《国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践》，知识产权出版社2006年版，第2页。
(11)参见宋连斌、林一飞：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第423～424页。
(12)宋连斌：《仲裁协议的新发展：理论与实践》，载《仲裁与法律》2001年第6期。
(13)参见杨荣新：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第172～174页。
(14)为讨论方便，这里指的外国仲裁裁决主要是指在《纽约公约》缔约国内做出的仲裁裁决。
(15)1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》做了同样的规定。
(16)覃有土：《论商事仲裁条款的法律适用——从一起涉外货物买卖合同纠纷的管辖权争议谈起》，载《法制日报》2000年1月30日第3版。
(17)韩德培、肖永平：《国际私法(第二版)》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第589页。^
