陈会林：回避婚约：新中国婚姻立法的历史选择及其因由

    内容提要：法律规定婚约，是现代世界立法的主流或一般情形，也是我国前现代的立法传统，但新中国婚姻立法回避了婚约。这一回避婚约的立法模式源自20世纪30年代苏维埃时期的婚姻立法，奠定于新中国成立前夕废除国民党《六法全书》的法制革新，正式形成于1950年新中国第一部婚姻法。基于“征文考献”来看，新中国婚姻立法回避婚约的因由可能主要在三个方面：一是婚约被视为“包办、强迫、买卖”的婚姻形式，二是婚约入法被认为是倡导婚约、干涉婚姻自由，三是婚姻立法学习成文法典不规定婚约的外来经验。新中国婚姻立法回避婚约具有历史的必然性，但对社会和司法带来一些不利影响，不具有现实的正当性与合理性。婚姻立法应该规避的是婚约中妨害婚姻自由平等，不利于促成姻缘、稳固婚姻的内容，而不是完全回避婚约。
    关 键 词：婚姻立法  古代婚约法制  回避婚约  历史选择  征文考献  Marriage Legislation  Ancient Marriage Engagement Law  Avoidance of Marriage Engagement  Historical Choice  Texts and Legislators’ Comments
    婚姻法中规定婚约，婚约为法律所调整，是现代世界立法的主流或一般情形，①也是我国古代、近代近三千年的立法传统，但新中国婚姻法选择了回避婚约的立法模式，现在的《民法典》和以前的《婚姻法》《婚姻登记办法》《婚姻登记条例》等民事法律，均无关于婚约的正面规定内容。
    我国古代具有怎样的婚约立法传统?新中国回避婚约的婚姻立法模式是如何形成的?新中国婚姻立法为什么要回避婚约?弄清或回答这些问题，是理性认识我国现行婚约制度的首要环节，是讨论将来民法典修订时是否应该纳入婚约问题的逻辑起点。长期以来，学界的研究对这些问题有所涉及，例如，赵凤喈对中国古代“定婚”的概念和制度有所讨论，[1](P.27-32)陈鹏对传统定婚和成婚的“六礼”进行过阐释，[2](P.200-212)张希坡曾对根据地和新中国全部婚姻立法中的“订婚”规定情况进行过梳理，[3](P.287-293)王冶英[4](P.103)、邱玉梅[5]、陈小勇[6]等学者对新中国婚姻法回避婚约的情况进行过总结，但这些梳理和总结要么不是针对回避婚约问题的，要么非常简略，不足以让我们全面了解古代中国婚约入法的立法传统和新中国婚姻立法回避婚约的实情。至于新中国婚姻立法回避婚约的原因，也有一些学者提出了自己的观点，例如邱玉梅认为有五个方面的原因：“反对早婚的旧习俗”“保护婚姻自由的权利”“订婚不是结婚的必要手续”、婚约是“道德调整对象”“受苏联和东欧一些社会主义国家婚姻家庭法的影响”[5]；熊进光认为是“婚约被认为是限制男女婚姻自由的、具有浓厚封建色彩的落后习俗”[7]等；陈小勇认为“根本原因是过分强调新婚姻法的‘破旧立新’”[6]；李拥军认为是“(新中国)立法者秉持一种对传统习俗不支持甚至否定的态度”[8]。但这些讨论大都粗浅零碎、述而不论。总之在我们看来，现有研究难有“还原历史”、拨迷见智之效。有鉴于此，本文试图在梳理传统中国对婚约的法律规制、系统总结新中国回避婚约之婚姻立法源流进程的基础上，通过“征文考献”②来寻找“真凭实据”，亦即通过梳理有关婚姻立法文件和婚姻立法中的一些重要领导人或参与者的言论，来考察和分析新中国婚姻法回避婚约的因由，以期推进相关研究。
    在展开讨论之前，我们先界定“婚约”和“回避婚约”这两个基本概念。本文所说的“婚约”是指男女双方通过一定的方式事先为结婚所作出的正式约定，这种婚约又可称为订婚或定婚。这种婚约既包括聘娶婚制中的旧婚约，也包括自由婚制中的新婚约。聘娶婚制中婚约是要式行为，婚约具有婚姻成立的效力，我国传统婚约是典型的聘娶制婚约。自由婚制中的婚约是非要式行为，婚约不具婚姻成立的效力，近现代婚约的主流是自由制婚约。本文所说的婚姻立法“回避婚约”，是指婚姻法的正式文本中不直接规定婚约、不正面调整婚约关系、对婚约既不禁止也不保护的情形，不像我国古代的基本法典及《德国民法典》《埃塞俄比亚民法典》等外国民法典那样有专条、专节甚至专章规定婚约，并不是说一国全部法制体系或规范性文件中完全没有婚约内容。
    一、中国古代对婚约的法律规制及其特征辨正
    农耕文明、宗法社会等社会生态因素决定了我国传统婚姻的主流形式是聘娶婚，整个婚配过程的制度安排主要是“六礼”及其变通形式，大致可以分为“定婚”和“成婚”两大部分。“定婚”是男女双方在媒妁的说合与通联之下，通过纳采、问名、纳吉、纳征(宋代以后简化为议婚、纳采、纳征)程序所做的具有法律效力的成婚约定或准备活动；“成婚”是男女双方通过“请期、亲迎”及后续的“妇见舅姑、庙见、婿见妇之父母(回门)”等程序和仪式履行婚约、获得夫妇身份的过程。
    (一)中国古代对婚约的法律规制
    在古代中国，规制婚约的法律渊源，就“国法”来说，大致有礼法、律法、政令三大类。其中有婚约规定的礼法主要有：“三礼”③(《周礼》《仪礼》《礼记》)，国家颁行的礼典(《大唐开元礼》《大明集礼》《钦定大清通礼》等)、《会典》中的“婚礼”，国家认可的“家礼”④(《司马氏书仪》《朱子家礼》等)等；礼法中的婚约制主要规定订婚的级别、程序、仪式、标准等，核心内容是婚姻程序“六礼”中的前“四礼”(“请期”“亲迎”属于成婚部分)。有婚约规定的律法主要是历代基本律典，如《唐律疏议》《宋刑统》《大元通制条格》《大明律》《大清律例》等，这些律典主要以禁令的形式规定订婚的效力、方式，以及违反婚约的处罚。政令或令主要是以国家名义发布的具有普适性的单行法令，有婚约规定的令如“唐令”“天圣令”“大明令”等，广义的“令”还包括“诏令”，例如《唐大诏令集》中有唐太宗发布的“令有司劝勉庶人婚聘及时诏”“诫励氏族婚姻诏”[9](P.569-570)等，明太祖发布的禁止“指腹为婚”⑤诏。
    我国传统婚约法制的内容，代有差异，依现代婚约立法模式观之，其共通部分大致在八个方面：(1)订婚当事人，包括男女本人、双方父母、媒妁等。强调“父母之命，媒妁之言”[10]，规定“嫁娶(包括订婚)皆由祖父母、父母主婚”⑥，“为婚之法，必有行媒”⑦，婚约“先使媒氏通书，女氏许之”[11](P.827)，等等。(2)“两家情愿”原则。例如明清律规定，订婚必须“两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁”“不愿即止”⑧。(3)订婚程序，主要是“六礼”中的纳采、问名、纳吉、纳征及其变通形式。前四礼在宋朝以后简化为议婚、纳采、纳征，“问名”“纳吉”合并为“议婚”，规定“议婚，必先使媒氏往来通信，俟女氏许之，然后纳采。”[12](P.895)(4)婚约成立的要件，主要是天合、婚书、聘礼。“天合”是前提条件，所谓“婚姻由纳吉而定”[13](P.124)，后来“纳吉”并入“议婚”程序之后，“天合”往往只是参考因素；婚书是形式要件，所谓“但为婚姻，须立婚书”⑨；“纳征”礼中男方给付女方的彩礼是实质要件，所谓“嫁娶之要，一以下娉为正”[14](P.603)，“纳币(帛)以成婚礼”[15](P.68)，“娉财无多少之限，即受一尺以上，(婚约)并不得悔”⑩。(5)规定彩礼标准。例如《周礼》规定“凡嫁女娶妻，入币(纳币)，纯帛无过五两”[16]；《钦定大清通礼》规定庶人“服一称用帛，无章布五两，容饰六事或四事，食品四器”[17](P.324)。这里的“帛”是丝织品，“布”棉织品，加上妆奁和食品，标准彩礼可谓厚而不重。(6)订婚的效力。订婚是婚姻成立的必需程序，而且具有法律效力，所谓“六礼备谓之‘娉’，六礼不备谓之‘奔’”[18](P.109)，“定婚之男女，名义上已成为夫妇”[1](P.29)，定婚意味着婚姻成立，随意悔婚一般要承担笞刑和失去彩礼的法律责任。(7)禁止订婚的情形，主要是两种情形：一是有服亲属为婚、以妾及客女为妻、娶逃亡妇女、官员娶所监临女等“依律不许为婚”(11)的行为，二是指腹为婚、童幼许亲，所谓“或有指腹割衫襟为亲者，并行禁止”(12)。(8)婚约的解除。婚约可以解除及婚约解除时彩礼处理的情形，主要是四种情况：第一，男女一方死亡，婚约自然解除，彩礼不退还。第二，男女一方犯奸盗等重罪，另一方可以提出解除婚约。男子犯罪，女方退婚的，由女方决定是否退还彩礼；女子犯罪，男方退婚的，彩礼必须退还。第三，订婚后男子五年内(13)不娶以及逃亡超过三年的，女方可以解除婚约，彩礼不退还。第四，男女本人在外地成婚，尊长不知情为其定婚的，婚约可以解除。(14)
    (二)中国传统婚约制的特征辨正
    与近现代自由婚下的婚约制相比，我国古代法律规制下的婚约制具有醒目的特征，例如：婚约具有婚姻成立的法律效力；订婚强调“父母之命，媒妁之言”；婚约的成立以纳征或彩礼为主要实质要件，等等。这些特征都是聘娶婚制的体现，从“经济基础决定上层建筑”的意义上说，这些特证都具有某些必然性与合理性，不能简单地说都是糟粕、都是落后的。对此我们作以下简要分析：
    1.关于婚约具有强制效力与订婚自愿。古代的婚配过程虽然可以分为“定婚”和“成婚”两大部分，但实际上“六礼”是一个有机的整体程序，婚约是婚姻整体程序中的有机组成部分，没有完全独立于结婚之外的定婚程序，不像近现代定婚与结婚可以是两个完全独立的程序。婚约“虽与近代男女婚姻之预约相当，实则蝉蜕于‘六礼’而为婚姻之要件”，[1](P.27)“殊难与今之所谓婚姻预约相拟”[13](P.94)。古代婚姻有成婚后的户口登记制度，没有国家意义上专门的结婚登记制度。当时的定婚从形式到内容都有严格的法律规定，法律要求定婚必须“写立婚书，依礼聘嫁”，“婚书”有时由国家统一印制(例如元朝)，订婚程序在某种程度上相当于或者包括了今天的结婚登记环节，我们不能简单地认为传统婚约违背了今天可以订婚、也可以不订婚的订婚自愿的原则。
    2.关于“父母之命，媒妁之言”与婚姻自由。传统婚约制中的“父母之命，媒妁之言”常被诟病为干涉婚姻自由原则的“包办”“强迫”婚姻，这个也要做具体分析。古代的“媒妁之言”在明清时期已非定婚所必须，[1](P.36)这里我们主要分析“父母之命”。“父母之命”主要是说定婚的主导者是男女双方的父母或尊亲属，而非定婚者本人，这种“父母之命”在当时不能等同于“包办”“强迫”婚姻，理由有三：第一，从历代婚书必须由家长(父亲)、男女当事人、媒人等共同署名来看，订婚权并非完全属于家长或父母，男女当事人绝不完全是“安心顺从”而毫无自主的权利。第二，“父母之命”与男女本人意志有时是一致的，因为“亲子间自然之爱出于天性”[19](P.695)，父母一般不会损害子女的婚嫁利益，就像孟子所言，“丈夫(引者注：指男孩)生而愿为之有室，女子生而愿为之有家。父母之心，人皆有之。”[10]第三，当时父母主导儿女婚姻具有一定的合理性、必要性。一方面，农耕文明和宗法制度下的婚姻具有“合两姓之好”的属性，(15)婚姻的目的之一在于保证宗族血脉的延续与传承，所谓“合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世”[20]，这种婚姻“是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的”[21](P.103)；另一方面，传统中国普遍实行早婚制，法定结婚年龄一般是男十六、女十四左右，[1](P.39)男女双方都是未成年人，父母主导儿女婚约有一定的必要性。事实上，未成年人未经父母或法定代理人同意不得订婚，这几乎是近现代婚姻法规定的通例。即使坚持婚姻自由的现代民法典仍有类似“父母之命”的规定，
        
    例如被称为“世界三大模范民法典”(16)之一的现行《埃塞俄比亚民法典》就规定“除非得到待婚配偶各方家庭的同意，(否则)婚约不具有效力”[22](P.83)。
    3.关于彩礼与“买卖”婚姻。古代定婚中的彩礼在客观上确实存在某些经济功能，例如，彩礼含有男方对女方家庭因嫁女而减少劳动成员而进行经济补偿的因素，含有男方对女子本人因出嫁而在娘家丧失财产继承权而给予补偿的因素，以及部分彩礼转为女方嫁妆之一部分的情形，等等，但是，婚约的标的是双方共同努力缔结的婚姻，而非待嫁的女子，彩礼不是婚姻中男买女卖的对价物。彩礼的存在不代表传统婚约是买卖婚姻形式，之所以这么说，理由之荦荦大端者主要有四：第一，彩礼的本质属性是承载祝福、象征吉祥的“仪物”。早期法定的彩礼主要是彩帛(玄纁束帛)和俪皮(成对鹿皮)，彩帛表示天长地久、阴阳平衡，俪皮象征夫妻恩爱、家庭殷实。(17)后来彩礼品种增多，但象征意义仍是主要的，例如：羊，祥也；鹿，禄也；合欢为欢好，嘉禾为幸福，胶漆为牢固，绵絮为调柔，等等。第二，彩礼具有定金或保证金的信证功能。彩礼一送一受，体现男女缔结婚姻的诚意，表示婚约正式成立。第三，“娉娶婚者，彼以礼来，此以礼往，初不论仪物之多寡，而苟不背乎婚姻之节。”[23](P.743)根据礼制，女方收受男方彩礼之后必有回馈，这些回馈包括女方送给男方的“回礼”和新娘带至男方的嫁妆。聘娶婚不等于买卖婚姻，近代著名法学家陈顾远说：“既以‘聘’与‘买’分，并依‘礼’而成之，即不得再以买卖关系，解释聘娶婚之性质也……其更远于买卖形式，而为纯正的婚约关系矣。”[13](P.73)
    边沁说：“如果有关法律对于公共善有所贡献，那么它越是古老，就越是容易举证其好的效果，和不假思索地证明其功利性。”[24](P.87)古代中国的婚约制能够存续数千年，这本身就说明它具有促成姻缘、稳固婚姻等积极意义，至少是菁芜并存，并不全是“陋习”，并不必然导致“包办、强制、买卖”婚姻。
    二、新中国婚姻立法对婚约的回避及其弊端
    (一)新中国婚姻立法回避婚约的基本历程
    1.根据地婚姻立法首开回避婚约之先河
    中国共产党领导建立的新民主主义民主政权的婚姻法制始于苏维埃政权时期，[3](P.104-105)至1949年新中国成立前夕，新民主主义婚姻法规中的婚约规定大致呈现出“有—无—有—无”的变化历程。
    苏维埃政权地区婚姻法规中的婚约规定是“先有后无”。今天我们所能见到的早期中华苏维埃政权法律中是有婚约内容的，例如1930年3-4月闽西苏维埃政府的《婚姻法》和《婚姻法令》中都规定：“如已经订婚而未结婚者，有一方不同意时，可以离婚(引者注：指解除婚约)，聘金取消。”[25](P.796-798)1931年7月《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》规定：“父母所代订之婚约，随时得提出废除之。”[3](P.287)这里虽然不是专门规定婚约，但表明当时的婚姻法并没有回避婚约。大概从1931年11月我党建立“中华苏维埃共和国”开始，苏维埃政权地区的婚姻法规中没有了婚约内容。例如1931年12月临时中央政府制颁的《中华苏维埃共和国婚姻条例》共7章23条，其中没有婚约规定内容。[25](P.788-791)1934年4月中央执行委员会颁布的《中华苏维埃共和国婚姻法》共7章21条，同样也没有婚约内容。[25](P.792-795)
    在抗战时期国共第二次合作的1937-1946年十年中，根据协议，陕甘宁边区政府及其领导下的根据地适用中华民国法律(主要是《六法全书》)，而当时施行的《中华民国民法》是有婚约内容的，该法第四编“亲属”第二章“婚姻”第一节即为“婚约”(下面表述为《民法·婚约》)，共八条(第972-979条)约五百字，这样，边区和根据地婚姻法规中也大都有婚约内容，例如1941年4月公布的《晋西北婚姻暂行条例》第二章“订婚”规定：“婚约以由男女当事人自行订定为原则”“婚约不得强迫履行”“婚约解除时，无过失之一方得向有过失之他方请求赔偿其因此所受之损失”[25](P.853-854)，等等。1942年1月公布的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第二章为“订婚”、第三章为“解除婚约”，内容几乎全部照搬《民法·婚约》中的规定。[25](P.838-839)但在新中国成立前夕，全面废除“伪法统”和《六法全书》，各省、各解放区婚姻法规中原来的婚约内容逐渐被删除或废止。例如1945年3月公布施行的《山东省婚姻暂行条例》第二章“订婚”规定：“订婚应由男女当事人自行订定”“订婚时男女双方均不得索取金钱或其他财物，但纯系纪念性质之物品交换不在此限”“订婚时须有婚约及证人者方为有效”“男女双方有一方不愿履行婚约者均得请求解除之”[25](P.859)，等等。这些内容在1949年7月公布的《修正山东省婚姻暂行条例》中便全部被删除了[25](P.886)。
    2.新中国70年婚姻立法回避婚约
    新生的中华人民共和国中央人民政府委员会1950年4月13日通过并公布、5月1日开始实施新中国第一部《婚姻法》(也是新中国第一部法律)，这部婚姻法没有婚约内容。这部婚姻法草案的研究和起草，主要是在新中国成立之前中央法律委员会和中央妇女运动委员会充分准备的基础上，中央人民政府法制委员会与全国民主妇女联合会通力合作，与最高人民法院、司法部等国家机关合力工作完成的。[3](P.204)1980年9月10日全国人大宣布废止除1950年《婚姻法》，颁行第二部《婚姻法》(2001年做重大修订)，这部《婚姻法》也没有婚约内容。
    20世纪50-80年代我国有近百部民法(典)草案，这些法典草案没有“婚姻家庭”编(章)[26]，没有婚约内容。20世纪90年代我国开始新一轮民法典编纂，各种版本的民法典草案建议稿中有了“婚姻家庭编”，但也只是少数有婚约内容。(18)2020年5月28日《中华人民共和国民法典》通过并公布、自2021年1月1日起施行，该法典最后一条(第1260条)宣布废止原来的《婚姻法》，取而代之的是第五编“婚姻家庭”，此编仍完全没有婚约规定的内容，至此，新中国回避婚约的婚姻立法模式算是暂时落锤定音。
    (二)新中国立法解释、司法解释及《未成年人保护法》涉及婚约的特别情形
    新中国虽然婚姻法的正式法律文本中没有婚约内容，但有些立法解释、司法解释以及《未成年人保护法》对婚约的一些特别情形还是有所涉及的，这些特别情形及其规定情况主要有四个方面：一是强调订婚自由、婚约不具有强制力。例如1950年6月发布的《解答有关婚姻法施行的若干问题》中说：“订婚不是结婚的必要手续。任何包办强迫的订婚，一律无效。男女自愿订婚者，听其订婚……一方自愿取消订婚者，得通知对方取消之。”[27]1953年3月发布的《有关婚姻问题的若干解答》中重申上述原则[28]。二是承认和保护现役军人婚约。例如最高人民法院1951年发布的军人婚约问题系列法律解释(19)、1979年2月发布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中都有“现役军人的婚约关系，应予保护”[29](P.150)的内容。三是规定未成年人不得订婚。1991年颁行、2006、2012、2020年三次修订的《未成年人保护法》都规定父母或者其他监护人不得为未成年人订婚。四是关于聘金或彩礼的性质认定和纠纷处理。例如1951年10月最高人民法院、司法部联合发布《关于婚姻案件中聘金或聘礼处理原则的指示》、1951年12月最高人民法院发布《关于聘金或聘礼的几个疑义和早婚如何处理问题的复函》，这些文件将聘金或聘礼分为“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼和“赠与性质的”聘金或聘礼两大类，规定处理办法分别是：前者酌情没收并教育或处罚，后者原则上不许请求返还。[30](P.1030-1032)又例如2003年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》中规定人民法院应当支持“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼”[31](P.310)诉讼请求(这与上述1951年的规定不一致)。上述四个方面的内容是我国婚姻法制的组成部分，但它们并没有改变我国婚姻法正式文本中没有婚约内容、婚姻立法回避婚约的事实。
    (三)新中国婚姻立法回避婚约的弊端
    “婚约并不因为法律没有规定而消失”[4](P.103)，订婚习俗在我国仍以赠送彩礼、亲友见证、志庆聚会等形式比较普遍的存在，特别是彩礼的尊重意义、信证作用、补偿功能仍有广泛的社会基础，尽管在城镇山乡、南北地域、不同阶层中的差异较大。新中国婚姻立法不调整婚约，对婚约、社会和司法都有一定的不利影响，其弊端至少有三个方面：
    首先，婚姻立法回避婚约可能存在婚约可以随意违反的潜在诱导。婚约是否入法的社会效果是不同的。婚约不入法，婚约的法律性质与地位“妾身未明”“当事人自愿订立婚约的，属于道义上负有应当履行的责任，但法律不予干涉”[32](P.141)。婚约虽不具有违法性，但也不受法律保护，这在客观上会产生一种“婚约可以随意违反”的潜在诱导。后来定婚、彩礼纠纷有增无减，就与婚约不入法有关。而婚约入法，哪怕只是简单的否定性、禁止性规定，也比完全不规定要好，因为这至少可以使当事人知道婚约行为的法理边界在哪里，有利于减少婚约纠纷。
    其次，婚姻立法回避婚约不利于通过法律规制不当婚约行为。婚约入法与法律如何规定婚约是两回事。从理论上讲，婚约立法可以“自由”规定婚约的性质和效力，既可以像我国传统婚约法制那样规定婚约是结婚的必要程序、规定婚约具有强制力，也可以像近现代婚约法制那样规定订婚自愿、规定订婚不具有必须结婚的强制力。不惟如此，法律还可以规制定婚中的种种不当行为，就拿当下诟病最多的天价彩礼来说，婚姻法正好可以通过婚约入法对其进行法律干预，例如直接规定“禁止订婚时索取财物”“订婚彩礼应当遵循良善习俗”“彩礼价值应当与当地社会生活水平相适宜”之类。事实上，抗战时期新民主主义婚姻法正是通过婚约立法来禁止强迫订婚、禁止未成年人订婚、禁止订婚索取钱财等各种不当婚约行为的，例如1942年《晋察鲁豫边区婚姻暂行条例》规定“订婚须男女双方自愿，任何人不得强迫”“订婚时，男女双方均不得索取金钱，或其他物质报酬”[25](P.838)；1943年《晋察冀边区婚姻条例》规定“婚姻不以订婚为必经手续”[25](P.826)。美国也是通过法律规定“以支付金钱作为促使婚姻成立”的婚约无效来禁止买卖婚姻的。[33](P.52)强调“订婚自愿，婚约不具有强制效力”是近现代民法典中婚约规定的黄金原则。
    最后，婚姻立法回避婚约不利于婚约纠纷解决的司法统一。婚约不入法，司法解决婚约纠纷的基本法律依据缺位，面对层出不穷、日新月异的婚约纠纷，国家只能不断出台各种司法解释。婚姻纠纷可能引起财产纠纷、精神损害赔偿等纠纷，涉及多个家庭，往往比较复杂而且容易恶化。司法实践中，法官们只能依据司法解释、公序良俗或法理审理婚约纠纷案件，有时只能凭借自己对案件的理解“自由裁量”，这样难免导致审判活动中认识上的偏差和适用法律上的随意性，造成司法混乱，不仅影响有效“定分止争”，而且损害司法的尊严。
    三、新中国婚姻立法回避婚约的因由
    新中国婚姻法之所以选择回避婚约的立法模式，原因是多方面的，我们本着“历史与逻辑相统一”、从现象中揭示“真相”的原则和大数据思维，通过征“文”考“献”，梳理和分析相关婚姻立法文件和婚姻立法中的一些重要领导人或参与者的言论，大致可以将这些因由锁定在三个方面：一是在反封建追求中，立法者认为婚约是“包办、强迫、买卖”的婚姻形式从而加以回避；二是在婚约立法的认知上，
        
    立法者认为婚约入法可能会干涉婚姻自由从而回避婚约；三是学习成文法典不规定婚约的外来立法经验而回避婚约。
    (一)认为婚约是“包办、强迫、买卖”婚姻形式而在立法中加以回避
    新中国的婚姻法制变革是在“废除封建主义婚姻制度和建立新民主主义婚姻制度”的反封建婚姻法革命中完成的，[34](P.894-895)在这一过程中，“对于封建的过度批判及对其中糟粕性因素认识上的无限放大”[35]，导致传统封建婚约被认为是“包办、强迫、买卖”的婚姻形式，进而整个婚约也被贴上这类标签，最后导致婚姻立法回避婚约。
    新中国成立前后，传统婚约多被视为“强迫、包办、买卖”的婚姻形式。例如1950年《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》(下面简称《婚姻法起草报告》)中说：“‘父母之命，媒妁之言’是包办强迫婚姻的合法形式，实际上是封建政权和封建族权对男女婚姻关系的联合支配”“算命卜卦以合八字问吉凶等，则是包办强迫婚姻的宗教插曲，也就是封建神权对男女婚姻关系的野蛮干涉。”[34](P.896)旧婚姻法中的订婚不仅“不许婚姻当事人本人在婚前建立任何相互了解、相互友谊和相互爱情关系”，而且是公开或变相“索取财物的买卖婚姻”[34](P.896、898-899)。1951年国家发布的《坚决贯彻执行婚姻法(宣传提纲)》中说：封建主义的婚姻制度“是强迫包办的”“所谓‘父母之命，媒妁之言’……如果做子女的要对自己的婚姻问题提出意见，就要被认为‘大逆不道’，轻的挨打受骂，重的甚至被处死。”[34](P.847)《有关中华人民共和国婚姻法的问答》中讲：“在旧社会封建婚姻制度压迫之下，有一种很不合理的风俗，就是结婚要用金钱买卖……讲得漂亮一些，就是要‘彩礼’，譬如什么金银、首饰、酒菜茶食，其实这都是变相的买卖婚姻。”[34](P.756)1994年《中国妇女状况白皮书》提出：新婚姻法废除的传统婚姻是：“包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度”，在新婚姻法的宣传和贯彻中，“大量封建婚约得到了解除……自由恋爱、婚姻自主蔚然成风。”[36](P.294-295)
    新中国成立前后，我国婚约大概并存着三种形式：一是传统婚约，即从古代聘娶婚制传承下来的、“蝉蜕于六礼”的旧式婚约，以媒人、婚书、彩礼(聘礼)为主要内容，多流行于乡村或偏远地区；二是自由婚制下的新式婚约，以自由恋爱、公开举办特定仪式(例如交换定婚戒指、互赠定情礼物等)为主要内容，多流行于大中城市或社会精英阶层；三是新旧兼具、中西杂糅的婚约，这种婚约中自由恋爱与媒妁之言并行，可能既有聘礼或礼物，又有特定仪式和正式宴请，在城市和乡村都通行。在对传统婚约上述认知的语境及晕轮效应作用下，立法者对新旧婚约未作严格区分，进而将全部或一般婚约都视为“包办、强迫、买卖”婚姻也成为一种趋势。从立法方面来看，这种情形至少在两个方面体现出来：
    首先，对新旧婚约不加严格区分，婚姻法的字里行间透露和传递着婚约均是包办、强迫和买卖婚姻形式的信息。当时有婚约内容的婚姻法，婚约或订婚规定一般都安排在“结婚”规定之前或“结婚”规定的开始，在这些地方，没有婚约内容的新中国婚姻法都有些什么内容呢?1950年第一部《婚姻法》规定的是“实行男女婚姻自由”“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度”“禁止任何人借婚姻关系问题索取财物”；1980年第二部《婚姻法》和2020年《民法典》规定的是：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。”显然，这些内容体现了视婚约为“包办、强迫、买卖”婚姻形式的价值判断倾向。有学者指出，就新中国的婚约制度而言，“(婚姻法)没有相关的系统规定。取而代之的是婚姻法中‘婚姻自由’‘男女平等’‘禁止包办、买卖婚姻’和‘禁止借婚姻索取财物’等原则规定。”[35]实际上，这种立法中间接隐晦的表达法似乎由来已久。例如1931年《湘赣苏区婚姻条例》在规定“废除一切包办、买卖、欺骗式婚姻制”之后，又规定“禁止聘礼、送肉等不好习惯”[25](P.799)；中华苏维埃共和国1931年颁行的《婚姻条例》和1934年颁行的《婚姻法》在规定“废除一切封建的包办、强迫和买卖的婚姻制度”之后，又规定“废除娉金、娉礼及嫁妆”[25](P.789、792-793)。这里关于废除一般只有婚约中才可能有的聘礼、娉金的规定，实际上就是废除“包办、强迫和买卖的婚姻”规定的一种具体化，[37]将婚约等同于“包办、强迫和买卖婚姻”的意思非常明显。
    其次，为新婚姻立法提供素材和解释的“参考书刊”几乎全部将婚约理解为“包办、强迫、买卖”婚姻形式。1950年6月，新中国第一部《婚姻法》颁布两个月之后，“为供各方面研究和讨论婚姻法的参考”，《婚姻问题参考资料汇编》出版，书末附有为新婚姻法的立法根据提供佐证的12种“婚姻问题参考书刊介绍”(实际上只有目录)，这些书刊包括11种图书和1种期刊，(20)它们几乎全部将婚约视为“包办、强迫、买卖”婚姻。例如《中国解放区农村妇女翻身运动素描》一书载述的婚约或订婚给人的总体印象就是“包办、强迫、买卖婚姻”。在晋绥解放区，书中载述：在强迫包办订婚方面，朔县五区大夫庄贫农武义年的媳妇哭诉自己的婚姻被包办，“我才两岁，我母亲把我‘问出去’”[38](P.34)(“问”是方言，指订婚)；中阳三区枣园场村宋环英的哥哥代妹妹控诉宋环英被强迫与村长高振德的儿子订婚。[38](P.38)在买卖订婚方面，宁武三区川胡屯村刘贞兰控诉自己以顶债方式与地主张巨魁的儿子订婚；[38](P.37)交城四区冯家沟口村马贵香控诉自家“‘问’大媳妇时借白洋五十元，至今还未还清，‘问’二媳妇借小米二石，他儿在窑上劳动了几年才还清”[38](P.33)；灵邱县二区的妇女代表王芝英控诉当地的高价彩礼，“高吉庄一个闺女订婚花白洋七十多元，普通的用二、三十元，一区西关一个闺女订婚用边币一百七十万元。”[38](P.45)此外，小说《小二黑结婚》的主题或灵魂是婚约纠纷，该作品给读者的总体感觉是：有婚约的婚姻就是包办、买卖、迷信的婚姻，没有婚约的婚姻就是自由、平等、幸福的婚姻。
    我们说“包办、强迫、买卖”的婚姻肯定是要反对或废除的，但如前所述，传统婚约并不必然导致“包办、强制、买卖”婚姻，近现代自由制婚约就更不用说了。“包办、强迫和买卖”现象在婚约中肯定是存在的，但并非婚约制度安排的常态。我们必须注意婚约的这类“陋习”或负面因素，但更要看到婚约促成姻缘、稳固婚姻的积极意义。现在的《民法典》规定了“离婚冷静期”制度，婚约实际上也有类似“结婚冷静期”的作用。将婚约等同于“包办、强迫和买卖”婚姻而作为婚姻立法完全回避婚约的理由是牵强乃至不成立的，婚姻立法回避婚约属于矫枉过正。
    (二)认为婚约入法是提倡婚约、干涉婚姻自由而在立法中回避婚约
    新中国婚姻法回避婚约还与立法者对婚约入法的认知有直接关系，这就是立法者认为婚约入法就是在提倡婚约，就是在干涉婚姻自由，因而立法要回避婚约。这个因由与前面说的“在反封建追求中回避婚约”有联系，但不是一回事。
    新中国第一部《婚姻法》颁布后，1950年4月15日法律草案起草者曾就新婚姻法中一些问题答记者问，其中对“法律上是否承认订婚手续”的解释是：“新民主主义的婚姻制度是以摆脱金钱物质的顾虑而自由恋爱的，因此男女双方的爱情不是以订婚的手续来维系的。法律上也就无需规定订婚手续，但男女双方基于感情上而自愿订婚，法律上也不加以干涉。”[34](P.750)这里的“订婚手续”指的就是程序意义上的“定婚”或“婚约”，这里的“法律上也就无须规定婚约”就是说的婚姻法应该回避婚约。这段话是我们看到的立法者较为明确的表达婚姻法为什么要回避婚约的言论。婚姻法为什么“无需规定婚约”?这里大概说了两个方面的理由：第一，新民主主义婚姻是靠“摆脱金钱物质”的“自由恋爱”或“爱情”来维系的，而“订婚”有彩礼或“金钱物质”因素，所以法律上用不着规定订婚，否则就是在法律上承认“金钱物质”的买卖婚姻；第二，订婚是自愿的，法律上应该“不加以干涉”，如果法律上规定婚约，就是在干涉婚姻自由。这里第一点是说婚约入法可能意味着法律提倡买卖婚姻，第二点是说婚约入法可能意味着法律干涉婚姻自由。
    1950年《婚姻法起草报告》中说：旧法律中的订婚或婚约是包办、强迫、买卖婚姻的“合法形式”，新婚姻法必须用“法律武器”根除“一切包办强迫或干涉男女结婚自由的野蛮落后现象”“加速旧的封建主义婚姻制度底没落和死亡”[34](P.894、901-902、895)。这些话也表达了这样的观点：旧法律都是规定婚约的，规定的婚约都是“包办强迫或干涉男女结婚自由”的，新婚姻法要废除这种婚姻，那就不能再规定婚约，否则就是重走法律倡导婚约、干涉婚姻自由的老路，就表明没有根除旧婚姻制度、保护新婚姻制度。
    婚约入法是倡导婚约、干涉婚姻自由，这种看法似是而非。“法律上规定婚约，并不意味着提倡当事人订立婚约，更不意味着订婚是结婚的必经程序”[39](P.68)，婚约入法不仅不必然是干涉婚姻自由，而且还可以规制婚约、保障婚姻自由，现代婚约制度与婚姻自由原则并行不悖。以“婚约入法是倡导婚约、干涉婚姻自由”作为回避婚约的理由不能成立。
    (三)学习成文法典不规定婚约的外来立法经验而回避婚约
    新中国婚姻立法曾仿效前苏联，苏俄是一个没有婚约入法的立法传统的国家。从我们考察的情况来看，俄罗斯正式颁行的成文法典均无订婚或婚约规定的内容，早期的《罗斯法典》(21)没有，后来的《1649年会典》(22)(1649-1835年有效)、《俄罗斯帝国法律汇编》(23)中的《民事法律汇编》(1835-1917年有效)也都没有婚约内容。苏联(苏俄)七十多年间共有三部婚姻家庭法典：1918年颁行的《苏俄户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》、1926年颁布的《苏俄婚姻、家庭和监护法典》、1969年颁行的《苏俄婚姻和家庭法典》，这三部婚姻家庭法典均无订婚或婚约的内容。不仅实体法法典没有，两部《苏俄民事诉讼法典》中也没有婚约内容。直到今天，《俄罗斯联邦家庭法典》[40](P.465-530)和《俄罗斯联邦民事诉讼法典》也没有规定婚约的内容。[41]
    上面是我们在“征文考献”中分析总结出的、新中国婚姻立法回避婚约的三大因由，这三大因由在新中国婚姻立法源流过程中所呈现的样态是不同的，第二个因由有对回避婚约之因由的直接陈述，其它两个罕见“因为……而必须回避婚约”之类的直接表达，但所呈现的因由之事实和逻辑都是清楚的。这三大因由中的每一种都可以导致新中国婚姻立法回避婚约，而这三种因由同时存在，那自然更是合力促成新中国婚姻法回避婚约了。
    法律不能规制感情，但可以规制表达感情的方式。从我们前面考查的情况来看，新中国之所以要回避婚姻，在很大程度上根源于对传统婚约的误解或对婚约的否定。我们认为，婚约中的陋习恶俗肯定要摒弃的，但也应看到婚约成就姻缘、安定社会等积极意义，这些积极因素是需要肯定和弘扬的。立法的主要使命就是抑恶扬善、定分止争。中国古代具有法律规制婚约的立法传统，婚约始终为法律所直接调整，婚约制是婚姻法制的有机组成部分。从“历史法学”的视角来讲，这种法制传统对现实具有借鉴或启示意义。婚姻立法应该明确规定有关婚约必要的命令性内容、倡导性内容和禁止性内容，应该规避的是婚约中有悖于男女平等、婚姻自由，不利于促成姻缘、稳固婚姻的内容，而不是完全回避婚约。新中国婚姻立法回避婚约及其因由具有历史的必然性，但不一定具有现实的正当性与合理性。
    本文研究的初心是期待我国最终能建立起“外之既不后于世界之思潮，内之仍不弗失固有之血脉，
        
    取今复(鉴)古，别立新宗”[42](P.57)的中国特色社会主义婚约法制。在这种语境下，本文基于历史的研究是重要的，但是是不够的，我们还应该从理论、现实等多角度、多层面来讨论我国法律与婚约的关系。在法理层面，我们应该重新审视婚约的契约性质与合约精神，特别是应该利用梅因“从身份到契约”的思维来考量人类婚姻从普罗路亚婚到对偶婚，再到专偶婚或一夫一妻制婚，契约因素总体上逐步增加的趋势或规律。在现实层面，我们应该认识到现代法律规范婚约是维护契约精神、建立民主法治新秩序的根本要求，是稳定婚姻关系、减少婚约纠纷的现实需要。这些问题的进一步讨论以及未来中国婚姻家庭法应如何规定婚约，当另行专文论述。
    注释：
    ①当代各国婚约立法的情形较为复杂，但大多数国家和地区，包括我国台湾、香港、澳门地区的婚姻法都有关于婚约的规定。在大陆法系国家，今天的德国、意大利、葡萄牙、瑞士、智利、阿根廷、墨西哥、秘鲁、埃塞俄比亚等国的民法典都有婚约专条、专节甚至专章，曾为欧洲国家殖民地的南美和非州地区各国独立后大都继承乃至扩充原宗主国遗留下的婚约立法。在英美法系国家，婚约被普遍纳入法律规制范围，法律规制婚约的内容包括“婚约之违反”“礼物之处理”等，规制形式主要通过“违反婚约之诉”体现出来。
    ②这里的“文”指典籍，“献”指熟悉情况或创制典籍的(贤)人。《论语·八佾》：“夏礼吾能言之，杞不足征(证)也；殷礼吾能言之，宋不足征(证)也。文献不足故也。”朱熹集注：“文，典籍也；献，贤也。”(宋)朱熹 集注：《四书集注》，陈戍国 标点，岳麓书社2004年版，第72页。
    ③“三礼”主要载述和总结夏、商、西周“三代”的礼制和礼义，反映“三代”时期的诸多习惯法。“三代”之后，在保留习惯法性质的同时，许多内容转化为成文法中的条款。在这些意义上，“三礼”可以被视为中国古代重要的“礼法”。参见马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第83-84页。
    ④这里的“家礼”不是一家或自家之礼，也不是传统意义上的“贵族之礼”，而是通用于整个社会的、更多地考虑到普通家庭的“庶民之礼”。
    ⑤参见《大明会典》卷七一“婚礼五·庶人纳妇”。
    ⑥《大明令·户令》。这一规定是古代婚制通则。
    ⑦《唐律疏议》“为婚女家妄冒”条、《宋刑统》“婚嫁妄冒”门。“三礼”中即有规定和论述。
    ⑧《大明律》《大清律例》“男女婚姻”条。明代开始强调定婚双方通知情状。
    ⑨《大元通制条格》“婚姻礼制”条，《元典章》户部·婚姻·婚礼“嫁娶写立婚书”条。
    ⑩《唐律疏议》“许嫁女报婚书”条、《宋刑统》“婚嫁妄冒”门。
    (11)《唐律疏议》“同姓为婚”“娶逃亡妇女”“监临娶所监临女”“违律为婚”“嫁娶违律”等条。
    (12)《大明令·户令》、《大清律例》“男女婚姻”条之“条例”。这一规定在元朝见于《大元通制条格》“嫁娶”条、《元典章》礼部·礼制·婚礼“指腹割衫为亲革去”条。
    (13)元明清时期规定的是五年。宋代规定的是三年：“诸订婚无故三年不成婚者，听离。”(朱熹 等撰：《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所“隋唐五代宋辽金元史”研究室 点校，中华书局2002年版，第349页。)
    (14)参见《唐律疏议》“尊长与卑幼定婚”条、《大明令·户令》《大清律例》“男女婚姻”条及其条例。
    (15)陈顾远认为：“纯正的聘娶婚所异于现代志愿婚者，不过属于两族或两家之契约。”陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第73页。
    (16)另两部是《荷兰新民法典》《俄罗斯联邦民法典》。参见徐国栋：“埃塞俄比亚民法典：两股改革热情碰撞的结晶”，载薛军 译《埃塞俄比亚民法典》，厦门大学出版社2013年版，第14页。
    (17)《白虎通·嫁娶》载：“玄三法天，纁二法地”“俪(离)皮者，两皮也，以为庭实。”
    (18)例如杨立新 编：《〈民法典〉编纂大纲》第三章“结婚”第一节为“婚约”，中国民商法律网，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7604，2019年10月9日访问；徐国栋 主编：《绿色民法典草案》第二题“婚姻法”第一章为“订婚”，社会科学文献出版社2004年版，第186-187页；徐涤宇 主编：《“婚姻家庭编”立法研讨会讨论稿》，第二章“结婚”第一条为订婚内容，参见2016年11月“中国法学会民法典编撰项目·婚姻家庭编子项目立法研讨会”会议讨论稿。
    (19)例如“关于革命军人婚约等问题的答复”(1951.1.9)、“关于现役军人婚约问题的答复”(1951.1.19)、“关于军人婚约和聘礼问题的复函”(1951.6.1)等。最高人民法院研究室 编：《中华人民共和国司法解释全集(1949.10-1993.6)》，人民法院出版社1994年版，第1092、1093、1097页。
    (20)一种期刊是《新中国妇女》，十一种图书是：一本恩格斯著作《家族、私有财产及国家之起源》；三本中央人民政府法制委员会编辑室组织翻译的苏联婚姻法专著：《苏联的恋爱婚姻与家庭》(柯尔巴诺夫斯基 撰，草婴 译)、《苏联司法界巩固家庭的努力》(斯维尔德洛夫 撰，岑熙 译)、《论人民民主国家的婚姻家庭法》(斯维尔德洛夫 著，王之相、陈汉章 等译)；一本毛泽东著作《湖南农民运动考察报吿》(包括“革命先锋”和“推翻祠堂族长的族权和城隍土地菩萨的神权以至丈夫的男权”两部分内容)；五本全国妇联 编的反映妇女运动、妇女解放方面的图书：《妇女运动文献》《马克思、恩格斯、列宁、斯大林论妇女解放》《中国解放区农村妇女翻身运动素描》《中国解放区农村妇女生产运动》《新中国的新妇女》；一本赵树理 创作的小说《小二黑结婚》。
    (21)《罗斯法典》是基辅罗斯及封建割据时期古罗斯的法令汇编，约在11-12世纪编成，全文内容可参见王钺 译注：《〈罗斯法典〉译注》，兰州大学出版社1987年版。
    (22)《1649年会典》又被称为《俄罗斯1649年会典》《法律大全(1649年)》《1649年法典》等。张寿民 译《俄罗斯一六四九年会典》，载何勤华 主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第573-605页；张建文：《俄罗斯民法典编纂史研究》，中国政法大学出版社2012年版第52页；[俄]奇斯佳科夫 主编，徐晓睛 译：《俄罗斯国家与法的历史》(上卷)，法律出版社2014年版，第200-201页。
    (23)《俄罗斯帝国法律汇编》又译为《俄罗斯帝国法律全书》，1833年完成，1835年1月1日生效，共15卷，其中第10卷为民法。张寿民：《俄罗斯法律发达史》，法律出版社2000年版，第52-53页。
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