张莉莉 徐冰雪：法定数字货币应用的法律风险及制度完善
张莉莉摘 要：法定数字货币在应用过程中的法律风险随其功能定位的变化而变化。作为金融基础设施建设工具，法定数字货币存在权利事后救济机制缺失及相应法律规范缺位的风险;作为监管工具，法定数字货币存在监管权力与隐私权利失衡的风险;作为货币政策工具，法定数字货币存在监管不到位而无法保证其积极助力于宏观调控的风险。因此，应在考察现行规定和有益制度的基础上优化数字货币顶层制度设计，完善法律监管机制，以促进法定数字货币的应用和推广。
关 键 词：法定数字货币;金融监管;区块链;数字化
中图分类号：D922.285 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2021）03-0113-08
收稿日期：2020-12-09
作者简介：张莉莉，河海大学法学院副教授，法学博士，研究方向为经济法、金融法;徐冰雪，河海大学法学院硕士研究生，研究方向为经济法。
基金项目：本文受中央高校基本科研业务费资助，项目编号：2019B35714。
一、问题的提出
数字经济时代已然来临，技术进步与时代发展呼唤数字货币的产生。中本聪于2008年发表了一篇名为《比特币：一种点对点式的电子现金系统》的论文，其在文中设想将构建于网络技术基础上的加密符号充当交换媒介，进而作为一种新型货币流通使用，并提出“比特币”这一名词，“数字货币”由此诞生。以比特币为代表的数字货币与以数字化记录之形式存在于计算机中且需依靠银行卡账户方可实现电子化流通的传统概念上的数字货币有着本质区别：其发行主体并非拥有货币发行权的国家机关，流通使用也不依赖于既存的银行账户，在支持并信任其价值的群体之间即可实现自由流通，游离于国家法定货币体系之外，甚至可能威胁到国家主权货币的主体地位。故此，这类数字货币被称之为私人数字货币。为巩固国家货币发行权，许多国家决定由拥有货币发行权的国家机关推出法定数字货币。
法定数字货币的概念源于数字货币。与私人数字货币不同，法定数字货币是在国家法定货币体系内创造出来的一种新型货币形态，是真正意义上的货币。我国央行对法定数字货币的研究始于2014年——人民银行成立发行法定数字货币的专门研究小组。2020年4月，央行数字货币先行在深圳、苏州、雄安新区、成都及未来的冬奥场景进行内部封闭试点测试。法定数字货币的发行管理与流通使用均由法定的、拥有货币发行权的国家机关监管负责，有国家信用背书，具有法偿性。其与现金人民币都是我国的法定货币，仅表现形式不同，本质都是“被主权国家以及货币部门所控制、管理的货币”，[1]可以称之为“数字化的人民币”。法定数字货币正在成为引领经济发展的重要驱动力，但全新货币形态本身存在不确定性因素，在研发应用与全面推广过程中可能存在的法律风险也随其功能定位的变化而变化。
二、法定数字货币应用的法律风险
法定数字货币的发行初衷是利用区块链等先进技术助力于金融基础设施建设，终极目标是成为治理工具。法定数字货币在不同应用阶段的功能定位不同，而应用过程中存在的法律风险也不相同。
（一）初步探索階段的功能定位和潜在风险
在初步探索的试点阶段，法定数字货币是金融基础设施建设工具。这一阶段的法定数字货币主要用于取代现金MO（MO是指流通中的纸币和硬币），且不计息以维持其货币价值的稳定性，进而保证法定数字货币替代现金MO后在流通过程中特有的降低交易成本、减少交易摩擦之功能得以充分发挥。当家庭部门习惯性地将法定数字货币用于消费时，法定数字货币便成为厂商收入来源的主要方式之一，进而被厂商再用于投资、生产和缴税。在此过程中，由于法定数字货币实行点对点交易，账户之间可以不经金融机构而直接结算，且双离线技术可从根本上避免因网络信号不佳而交易失败的情形，交易效率与成功率均会提高。法定数字货币具有法偿性，只要拥有其使用所需的技术设备条件，任何机构及个人均不得以任何理由拒绝以法定数字货币进行的支付结算，这样就可以打破平台之间因竞争关系而存在的交易壁垒，减少交易摩擦。随着对现金MO替代程度的不断提高，法定数字货币的交易数据和运行轨迹均可成为金融基础设施的重要组成部分，为之后监管功能及货币政策调控功能的发挥奠定基础。就发行机制而言，我国采用“中央银行——商业银行”的双层运行机制以等价替换流通中货币，即央行不直接面向公众，而是发行一定数量的法定数字货币至商业银行，商业银行是法定数字货币业务的承办机构，公众可通过商业银行将其持有的现金兑换为法定数字货币。[2]当法定数字货币完全取代现金MO后，商业银行的库存现金与贷款均会以法定数字货币的形式存在。在此阶段，法定数字货币作为取代现金MO的金融基础设施，其发行和流通仍依赖商业银行，从而维持了商业银行在我国金融体系中的重要地位，提高了商业银行参与和帮助推行新型货币的积极性。同时，此阶段亦可积累法定数字货币运行交易的原始记录，能够为后期数据的智能分析和应用奠定基础。
法定数字货币实质上是一连串加密的数字符号或计算机代码，储存方式是无形的数字化形式，所有权归属的确认依据是私钥与身份信息代码，以数字传输的方式实现所有权转移，[3]故相较于传统的纸质货币，法定数字货币在应用过程中出现信息数据被泄露或窃取的风险更高，其持有者也将面临较高的财产损失风险，这就要求在不断优化系统安全性能的同时构建事后救济机制，为公众权利的保护提供双重保障。目前，我国法定数字货币已处于试点封闭测试阶段，而现行的法律规范体系仍只适用于传统货币，无法对数字货币的发行、流通与监管进行规制，存在法律规范缺位风险。第一，《中华人民共和国人民银行法》（以下简称《人民银行法》）和《中华人民共和国人民币管理条例》（以下简称《人民币管理条例》）皆规定人民币的形式包括硬币和纸币，由央行负责发行管理。可见，央行发行数字货币缺乏法律依据且数字货币缺乏法律定位，需要由法律确立央行数字货币的发行权，[4]并由法律明确法定数字货币是一种新型人民币，其法律地位与纸币、硬币相同。第二，赋予法定数字货币与纸币、硬币同等的法律地位，其便拥有无限法偿性，任何单位和个人不得拒收。与可直接交付的纸币、硬币不同，法定数字货币进行交易结算时需要一定的硬件设备作为支撑。在一些地区，部分公众接受无实物形态的数字货币作为支付结算工具需要时间逐步推进，且经济欠发达地区存在缺乏法定数字货币交易得以实现的支撑设备。因此，法律在赋予数字货币无限法偿性的同时，也应考虑到欠发达地区的实际情况，将非故意拒收和因设备受限而拒收的情形排除在外。第三，数字货币所有权的归属依据需要法律加以认定。与传统纸币和硬币占有即所有不同，数字货币的占有依据包括因交易产生的收付款信息及央行的登记信息。一般情况下，央行的账户登记信息会随着交易的发生而产生相应改变，以保证交易信息与登记信息一致。当二者不一致时，考虑到央行登记信息不易作假、更具权威性，法律应将央行登记信息作为最终确定所有权归属的依据。
（二）全面推广阶段的功能定位与潜在风险
在全面推广阶段，法定数字货币是一种有效的金融监管工具。这一阶段的法定数字货币系统可以运用大数据、云计算等数据处理技术对前一阶段积累的各项数据进行智能分析，从而准确识别异常交易及异常账户。作为金融监管工具，数字货币在打击洗钱等违法行为时效果最为明显。根据《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）的相关规定，在人民币现金流通使用的模式下，商业银行应当建立客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、执行大额交易和可疑交易报告制度以履行反洗钱义务，但也会面临现实难题：第一，商业银行主要依靠审查客户提供的身份证件来履行身份识别义务，但对客户的真实身份、职业及資金来源等情况进行深入调查的难度较大且不符合商业银行作为金融机构的职能定位。因此，当客户资料存在造假时，商业银行就虚假资料做出资金交易与职业身份相符之判断的情形无法避免。第二，待甄别可疑交易数量大，且多数可疑交易需要耗费大量人力资源进行审查识别。第三，商业银行在日常工作量的压力之下，对反洗钱的尽职调查程度不够。根据相关数据显示，2019年银行业因违反反洗钱规定被人民银行罚款共计1.06亿元，占因反洗钱工作违规而被处罚款总数的63%。[5]而法定数字货币以区块链为技术支撑，各项交易信息及数据均进行链上存证以备调查追溯。央行也可依托大数据技术建立交易认证及数据分析中心，覆盖所有用户的基本信息及交易数据，利用数据分析对数额巨大的交易资金流和异常活泼的用户进行追踪监控，在保证反洗钱工作效率高、精确度强的同时降低人力审查成本、减轻商业银行的工作负担。在法定数字货币得到广泛应用的基础上所建立的数据分析中心还可以监控企业的各项数据并对其实际运行情况作出准确判断，从而指引信贷资金的流向，将可能违约的企业排除在信贷计划之外，增加商业银行的有效贷款率。
监管职能的实现需要对各种数据进行监测，这就意味着账户信息及交易数据均会毫无保留地暴露在监管机构之下，此时如何平衡监管权力和隐私权利将会给商业机密和个人隐私保护带来挑战。在传统的货币体系中，只有在发生现金存取及交易结算的情形下，持有者的身份信息及账户信息才会被相关部门进行核实审查，在监管部门不直接掌握货币权利人货币持有情况的任何信息。而在法定数字货币体系之下，由于大数据、云计算等技术的使用，所有账户的身份信息、交易记录等数据均会被系统实时记录存储以备监测追踪，监管更加有效的同时，登记机构和数据分析机构也掌握了用户的大量私密信息。监管权力的存在是为了最大程度地保障货币流通顺利、经济有序运行，隐私权和个人信息安全则是基本权利，二者之间的冲突加大了信息保护的难度。
（三）深入应用阶段的功能定位与潜在风险
以初步探索阶段的数据积累为基础、以全面推广阶段的技术应用为支撑的法定数字货币在深入应用阶段可以作为货币政策操作工具应用于宏观经济调控。一方面，法定数字货币的应用可以提升货币政策制定的有效性。具体而言，运用大数据、云计算等技术的法定数字货币数据分析系统可以实现对货币流通速率等数据的实时采集，而数据分析又可以为货币发行投放量以及包括存款准备金率、存款利率在内的货币政策的制定提供有效参考，使货币政策积极助力于宏观调控;另一方面，法定数字货币计息后还可提高货币政策的传导效率。[6]引入法定数字货币利率之后，央行与商业银行之间即存在某种竞争关系：公众可以自由选择是将存款兑换为法定数字货币还是继续存放于商业银行账户。当央行提高法定数字货币利率时，商业银行若不对存款利率做出相应调整，公众存款就会由商业银行流向央行，商业银行存款数量减少导致信用贷款创造能力降低，
进而影响商业银行通过信用贷款所获的利润。可见，法定数字货币付息之后，利率传导通道更加畅通。当经济过热时，央行可以提高法定数字货币利率迫使商业银行提高存款利率，贷款利率便会随之升高，还本付息代价过高便可抑制过热的信贷业务。当出现经济危机时，法定数字货币可以突破现金货币体系难以实现的零利率下限，负利率政策得以实施。[7]
当法定数字货币成为货币政策工具后，其将影响到现行体系下的货币供应结构、货币流通速度、货币乘数和货币创造机制。[8]央行作为“银行的银行”负责制定货币政策、监管商业银行，不直接面向公众运行金融业务。但在经济危机利率下行之时，法定数字货币的存在可能促使公众普遍将商业银行存款兑换为法定数字货币，以规避货币贬值风险，而商业银行存款数量的减少会导致其贷款创造能力下降，资金流动性不足便不能刺激经济复苏。因此，应确立监管体制，强化对法定数字货币的监管，并结合市场经济实际运行情况及时准确地运用法定数字货币利率与存款准备金率对发行数量和信贷规模进行干预，确保货币政策积极助力于宏观调控。
三、规范法定数字货币应用的制度考察
根据国际清算银行2020年发布的对各国中央银行数字货币的调研报告显示：80%的中央银行正在进行法定数字货币的相关研究，40%的中央银行已完成概念研究并进入概念证明阶段，还有10%已启动试点项目。我国人民银行早在2014年就组建了专门的研究团队，法定数字货币的研发工作处于领先地位。因此，对我国法定数字货币风险防范制度的构建而言，没有既成的制度体系可以参照。但法定数字货币实质上是数字经济时代金融科技创新的产物，相关风险防范机制的建立可以从各个国家和地区对金融创新之产物的规制中进行探寻。如美国证券交易委员会（SEC）诉Telegram案的判决将具有融资属性的金融产品或工具归入投资合同的范畴而适用证券法规制，[9]这一判决确立了私人数字货币的法律属性，也为未来可能出现的用于融资的金融科技产品或工具的法律属性之确定提供了参照，为金融科技创新之产物的监管奠定了基础。这种明确私人数字货币的法律属性并将其纳入法律监管体系的做法是值得借鉴的。针对我国将要发行的法定数字货币，应该将其纳入现行法律体系进行规制。英国金融行为监管局在鼓励金融科技创新的同时，为营造良好的风险管控监管环境而提出了“监管沙盒”的概念。具体而言，“监管沙盒”是一个真实且安全的空间，可以帮助金融创新方案在实际生活场景中进行测试并对方案可能造成的风险进行有效管控。在测试过程中，企业可同监管部门就消费者保护、危机应对等各种问题进行交流，使监管者充分了解方案的本质特征、潜在风险及运作流程，为监管者确立相关监管框架、制定监管政策与实施监管措施累积经验。通过“监管沙盒”，企业在测试过程中也能及时获得监管部门及消费者对该创新方案的反馈，便于其优化改进方案，为方案的推行与实现累积市场经验。“监管沙盒”的概念诞生于2015年，一经提出便得到广泛支持。2016年初，澳大利亚和新加坡的金融监管机构就与英国金融行为监管局签署了合作协议，各自对所制定的“监管沙盒”计划在国内征求意见。近年来，泰国和马来西亚的监管当局也推出了自己的“监管沙盒”计划。[10]法定数字货币发行推广之际，我国也应对“监管沙盒”进行积极研究，吸纳有益经验以实现良好的监管，促进金融创新。
目前，我国关于数字货币和法定数字货币的相关立法与监管机制存在缺失，与互联网金融和金融科技创新相关的规定仅包括《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》《互联网金融风险专项整治工作实施方案》《中国银行保险监督管理委员会、中央网络安全和信息化委员会办公室、公安部、中国人民银行、国家市场监督管理总局关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》，其中《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监會、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》更是禁止私人数字货币在中国境内发行上市，已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排。法律规范缺位导致相关机关无法可依，且对可能扰乱金融秩序的科技创新持审慎态度。我国法定数字货币的研发已进入封闭测试阶段，未来其深入推广和使用已是大势所趋。因此，应在借鉴有益经验的基础上，构建法定数字货币应用风险防范制度，以保证法定数字货币顺利发行推广并全面发挥其功能效用。
四、法定数字货币风险防范的制度完善
（一）完善顶层制度设计
在立法层面，由法律明确规定法定数字货币为我国的主权货币，赋予其同人民币现金同等的法律地位，在现行货币法律体系内对其进行规制。首先，在立法体例的选择上，充分考虑法律体系的完整性，不单独制定“法定数字货币法”，而是选择对现有的法律规范进行增补完善。如《人民银行法》第三章可修改为“法定货币管理”，对人民币现金及法定数字货币的发行流通与管理进行全面规定;《人民币管理条例》名称修改为《国家法定货币管理条例》，将数字货币的流通与保护也纳入其中进行规制;完善《反洗钱法》的各项制度规定，明确法定数字货币的各项监督管理措施。其次，在法律内容的完善上，明确法定数字货币的发行权及法律地位。明确规定央行是法定货币的唯一发行机构，法定货币的形式包括硬币、纸币及法定数字货币，保证法定数字货币与硬币、纸币具有同等的法律地位。在法偿性问题上，将二者区别对待：现金拥有无限法偿性，任何组织和机构不得拒收;而法定数字货币的法偿性有限，在设备技术条件受限或经济欠发达的地区，拒收法定数字货币不视为对法偿性的违背，并给予过渡时间对其进行普及教育以逐步实现全方位使用。最后，在请求权的归属依据方面，将央行登记信息作为确立归属权的最终依据，直接收付款信息存在过失的一方根据过失大小承担责任。
在构建事后救济机制方面，法定数字货币正式发行后，央行应当建立权利救济准备金账户。该账户的资金主要来源于国家财政拨款，专门用于弥补用户因信息泄露而遭受的财产损失。针对信息数据被窃取所导致的财产损失，受害人在提供真实身份证明并缴纳一定数额保证金后可直接向央行申请冻结账户。央行核查属实后及时将保证金全部返还给申请人，冻结该账户及进行中的一切交易，并对既往交易进行调查以追踪财产之去向。同时，央行应主动从权利救济准备金账户拨款以弥补权利人所遭受的实际财产损失。补偿权利人之后，被盗财产若追回则直接归于权利救济准备金账户;若未追回，则由权利救济准备金账户替代个人账户承担该项损失。对于滥用权利恶意申请冻结账户阻碍交易正常进行的，央行将不予退还其缴纳的保证金以示警告，并将保证金归于权利救济准备金账户。为提高效率，央行可采用创建微信公众号或建立网上申诉平台等方式以便受害人及时进行被盗账户信息上报与远程提供身份证明等维权操作。
在完善个人信息保护机制方面，针对个人信息在监管过程中被泄露的风险，可以不削弱其金融监管作用为前提实现央行之外的有限匿名以保护个人隐私和商业秘密。由于基本信息登记是后期运用数字货币进行交易结算时对身份进行识别核对的基础，而交易数据与身份信息是否符合之判断又关乎是否针对该账户进行反洗钱追踪调查，为保障法定数字货币作为金融监管工具的作用得以充分发挥，对基本身份信息应该进行详细登记并保存，对交易数据信息应该进行实时分析监测。但这些信息应仅对央行大数据中心人员及数据主体自身可见，若非相关机关用于违法犯罪行为的追踪调查，知情人员无论出于任何目的均不得将任何信息透露给任何单位或个人。反之，泄露相关信息的相关人员，应当承担侵权责任。针对为法定数字货币系统建设提供软硬件的供应商，法律应当强制其严格遵守相关国家标准，并在自身运营机制内部建立完善的保密机制。因供应商提供的软硬件设备不符合相关技术标准而造成法定数字货币所有权人信息泄露或财产损失的，设备供应商应承担相应责任。在责任主体未确定时，受害人可以向央行申请由权利救济准备金账户先行弥补其遭受的实际财产损失，待责任主体确定后，由责任主体向权利救济准备金账户缴纳相应数额的款项。
（二）完善法律监管机制
在监管途径方面，以大数据、云计算等技术为依托创建高效智能的数据处理分析中心。该中心的建设由央行承担，央行作为牵头者组织协调各商业银行参与到技术开发和平台建设中来，整合各商业银行的资金条件和技术资源以创建安全性高且运行良好的数据处理分析中心。在建设过程中，应积极促进各商业银行之间的沟通协作以实现信息互通及金融机制的统一化、标准化。由于央行作为货币政策制定机构，数据的分析监测结果是其制定货币政策的有力支撑。通过数据分析及时准确得知经济运行实况并预测未来发展方向，从而制定相应货币政策可以减轻法定数字货币的应用风险对实体经济及金融系统带来的冲击。因此，数据处理分析中心成立后应由法律明确规定其由央行直接使用并管理负责。在此基础上，还可以吸纳各金融组织、协会等非银行业主体参与其中，以使平台覆盖面更广，管理实现标准化、统一化。
在监管主体方面，确立以中国人民银行为核心、其他商业银行辅助配合的监管体系。一方面，央行是数据处理分析中心的责任人与管理者，可以在其内部成立法定数字货币监督管理小组，一旦发现账户可能存在违规操作立即通知其他商业银行及时进行追踪调查，必要时冻结账户;另一方面，央行既然拥有货币发行权，也就有义务对其所发行的货币进行监管。
在监管方式上，避免严格监管成为法定数字货币深入推广使用的阻碍，应该引入“监管沙盒”，坚持监管与鼓励并存的谦抑性监管原则。尽管法定数字货币存在应用风险，但不能因为漏洞的存在而抑制其发展，相反应鼓励对这一技术进行研究与创新。我国香港地区设有金融管理局和金融发展局，分别行使行业管理职能和促进行业健康发展职能，并且在金融管理局内部还特别设立了金融科技促进办公室，以金融科技进步促进金融业发展。[11]对于法定数字货币的监管可以借鉴该种形式，即在明确监管部门的同时成立专门的科技创新促进机构，监管和鼓励并行不悖。在鼓励对法定数字货币系统进行科技创新以不断优化系统过程中，可以采取“监管沙盒”的方式。在“监管沙盒”的运行主体方面，尽可能使“监管沙盒”的操作主体与当前金融监管框架之改革相匹配，在负责金融监管的核心部门内部成立专门的“监管沙盒”操作小组并制定相关的工作规则，即可在人民银行数字货币研究所内部成立“监管沙盒”操作小组以负责“监管沙盒”的实际运行、操作管理及优化改进。具体而言，推广使用法定数字货币的新技术之前，要在保护公众权益、严防风险外溢的前提下暂不考虑创新与监管规则发生矛盾可能遭遇的监管障碍，由该操作小组选定具备资质的测试机构为创新方案创设一个真实性场景，保证方案能够在有限客户数量、有限测试期限以及有限交易额度的条件下运行以测试其可行性，并且将测试期间出现的运行状况与不良问题及时告知监管部门。若不能通过测试，“监管沙盒”操作小组可就相关问题与技术开发者进行沟通交流并针对技术方案的优化改进提出建议，帮助优化调整后的方案更快进入重新测试阶段;若运行良好通过测试，即使与现行监管规则存在冲突，也应针对该方案暂时有限制性地放宽监管规則准予其在更大范围内进行测试。
需要注意的是，在进行法定数字货币相关立法时应协调好“监管沙盒”与监管法律制度的关系，使“监管沙盒”的操作流程及各项标准在法律框架下展开，因“监管沙盒”而得到的监管豁免等权利应体现在法律规范中，得到法律制度认可。
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