房绍坤：论我国民法典物权编立法中的外部体系协调

    【摘要】 我国民法典物权编立法应当以宪法为依据，妥善处理与我国《土地管理法》《农村土地承包法》《城市房地产管理法》等相关法律的关系，实现外部体系协调。对于我国《物权法》中涉及宪法的规定，不能具体化为物权规范的，应当删除；能够具体化为物权规范的，应当根据情况予以妥善表达。对于我国《物权法》与相关法律中的重复规定、矛盾规定、衔接规定、公法规定等，应当根据不同情形进行删除、修改、完善。
    【中文关键词】 民法典物权编；宪法；土地；公法
    【编者按：我国民法典各分编草案近日已由全国人大向社会公布，广泛征求各界意见。民法典关乎人们日常生活，关联社会方方面面，只有编纂一部内部、外部体系科学合理，原则规则正当正义，施行操作便捷清晰的民法典，才是不辜负时代要求的传世民法典。此次公布的民法典物权法编草案总体上体现了以现行我国《物权法》为基础，适当吸收司法经验及比较法成果的特点，反映了我国民法典的编纂意在立足现有基础，并进行适当的增减改动的立法思路，与此同时，对照编纂不辜负时代要求的民法典的要求，其仍然存在一些缺陷与不足，有待于未来的审议中予以完善。本期主题研讨栏目特约请三位专家，就物权编规范的内部与外部体系协调、所有权规则、物权编中“应当”一词的不同规范语境，提出深入细致的建设性完善意见，供立法机关参考。】
    法律体系是由若干法律部门所组成的科学体系，民法典在其中占据重要的地位，因此，我国一直致力于编纂具有中国特色的民法典。就立法技术而言，编纂民法典不仅要保持法典内部的体系协调，也要做好民法典与相关法律的外部体系协调。对此，应区分情况分别对待。一方面，对于本应属于民法典组成部分的我国法律，如《物权法》《担保法》《合同法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《侵权责任法》，应将其编纂为民法典各分编，在民法典颁布后，相应地废止这些法律。就《专利法》《商标法》《票据法》《破产法》等商事单行法而言，尽管我国采取民商合一的立法体例，其也不应纳入民法典，仍应作为商事单行法而存在。十三届全国人大常委会第五次会议审议的我国《民法典各分编（草案）》并没有设立知识产权编。另一方面，对于不属于民法典组成部分但又与民法典相关的我国法律，如《土地管理法》《农村土地承包法》《城市房地产管理法》等，在民法典颁布后仍将存在，因此，编纂民法典就要妥善处理好它们相互之间的关系，使之各自发挥应有的作用。就后一方面而言，编纂民法典应以宪法为依据，对现行法的全部相关法律规范进行全面审查、整理与补充、修改，以消除重复、矛盾、衔接不畅等现象。[1]同时，我国《土地管理法》《农村土地承包法》正在修改之中，这也需要考虑与民法典编纂的关系。有鉴于此，笔者于本文中试就编纂民法典的外部体系协调问题，以物权编立法为视角，阐述自己的看法，以供立法机关参考。
    一、我国《宪法》的规定在民法典物权编中的具体化
    在我国，任何法律、法规和其他规范性法律文件的制定，都应当以宪法为依据。根据宪法编纂民法典，不仅要求民法典的内容应当符合宪法的原则、精神，而且要求将宪法的相关规定具体化为民事法律规范。[2]如何将宪法规定具体化为民法规范，在物权编立法时显然尤为重要。
    物权法具有较强的本土性，深受各国的基本经济制度等因素的影响。因此，各国物权法都以本国的基本经济制度为根基设置具体的物权规范，我国也不例外。关于我国基本经济制度及其相关内容，我国《宪法》第6至第18条作了规定，具体涉及我国的经济基础、基本经济制度、公有制的实现方式、经济管理体制、公共财产范围及其保护等内容。上述规定在我国《物权法》的相关章节中有所体现，反映了物权法的中国特色。例如，我国《宪法》第6条、第11条、第15条的内容体现于我国《物权法》第3条，我国《宪法》第8条的内容体现于我国《物权法》第124条，我国《宪法》第9条的内容体现于我国《物权法》第46条、第48条，我国《宪法》第10条的内容体现于我国《物权法》第47条。我国《物权法》的上述规定都涉及宪法规定如何具体化为物权规范问题，是否妥适值得研究。对此，可以从以下三个方面加以讨论。
    （一）复述我国《宪法》规定但没有具体化为物权规范的处理
    我国《物权法》第3条是对我国《宪法》所规定的基本经济制度、公有制地位、经济管理体制的复述，具体体现为以下三个方面。（1）国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。（2）国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。（3）国家实行社会主义市场经济。对于上述内容，有学者将其概括为物权法的社会政治原则。[3]应当说，这些内容十分重要，关涉我国的经济制度乃至政治制度，是必须遵循的宪法规定。不过，民法属于私法，其内容应以私法规范为核心，要使宪法规定体现于民法典之中，也应当将其具体化为私法规范。然而，上述宪法规定在我国《物权法》中并没有具体化为物权规范，仅是复述而已。从属性上说，这类宪法规定也无法具体化为物权规范。历史地看，鉴于我国《物权法》制定的历史背景，[4]我国《物权法》复述我国《宪法》的上述规定还是情有可原的，但在编纂民法典的时代背景下，民法典物权编中再作复述就不合适了。一方面，民法典应当根据宪法制定，即民法典各编都必须遵循上述宪法规定，而不单是物权编遵循之。另一方面，如果仅在物权编中复述上述宪法规定，则显然大大降低了其法律地位，使其仅仅成为物权法的“社会政治原则”。据此，在编纂民法典物权编时，我国《物权法》第3条应当删除。同理，我国《物权法》第124条因仅复述了我国《宪法》第8条有关“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的规定，[5]并不具有物权规范的性质，编纂民法典物权编时也应一并删除。那么，民法典总则编是否应当规定上述宪法规定呢？对此，笔者认为，我国《民法总则》第1条在立法目的中已经明确了制定该法的目的之一是为了“适应中国特色社会主义发展要求”，上述宪法规定恰恰是中国特色社会主义的基本要求，因此，民法典总则编也无须再复述上述宪法规定。
    （二）复述《宪法》规定并力图转化为物权规范
    我国《物权法》在第五章“国家所有权和集体所有权”的规定（第46条至第48条）中，将我国《宪法》第9条、第10条关于社会主义公共财产的规定作了复述，《民法典物权编（草案）》第2条、第3条仍作如此复述。从法理上说，我国《宪法》关于社会主义公共财产的规定，是基于所有制的一种规范，体现了我国社会主义的本质，我国《物权法》关于所有权的规定，解决的是私法上的财产的权利归属。在我国《物权法》起草过程中，关于如何对待我国现实存在的国家所有权和集体所有权问题，理论上出现较大争议，存在“一元论模式”和“三元论模式”之争。前者主张，物权立法不应区分国家所有权、集体所有权和私人所有权，而应就所有权的规范事项统一加以规定；[6]后者主张，物权立法必须要反映我国社会主义公有制的现实，并通过确认相应的所有权形态加以保护。[7]最终，《物权法》采取了“三元论模式”，在“所有权”一编中专设一章分别就国家所有权、集体所有权、私人所有权作了规定。笔者认为，我国《物权法》的这种规定符合我国现实国情，编纂民法典物权编应予坚持。然而问题在于，我国《物权法》的这种规定是否妥当呢？从我国《物权法》第46条至第48条的规定来看，其仅是复述了我国《宪法》的规定，并没有将宪法规定具体化为物权规范，即没有实现从所有制向所有权的转化，这显然不符合物权法的私法属性。同时，我国《宪法》对公共财产范围的规定采取如下表述模式，即某某财产归国家所有，但法律规定属于集体所有的除外，我国《宪法》第9条、第10条就是如此。然而，我国《物权法》第47条、第49条等规定中却出现了这样的表述：“法律规定属于国家所有的……，属于国家所有。”显然，这改变了我国《宪法》的表述模式，但这种改变是不符合立法技术要求的。因为法律规定属于国家所有的，当然属于国家所有，这是不言自明的事情，我国《物权法》无须就此加以说明。那么，应当如何将有关社会主义公共财产的宪法规定具体化为物权规范呢？对此，笔者主张，民法典物权编应当从私法规范的角度即采取“客体+特殊行使规则”的方式设置国家所有权和集体所有权的相关规范，以体现与私人所有权的不同。[8]具体而言，民法典物权编应当从国家所有权的客体角度设置相应规范，采取如同我国《物权法》第58条列举集体所有权客体的方式，将我国《物权法》第46条至第52条整合为一个条文，明确列举国家所有权的客体，以体现出物权规范的属性。同时，避免再出现“法律规定属于国家所有的……，属于国家所有”的表述方式。
    （三）我国《宪法》规定已转化为物权规范但属赘文
    我国《宪法》不仅规定了公共财产的范围，而且明确宣示了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”（我国《宪法》第12条）。同时，我国《宪法》也对私有财产的保护作了明确规定（我国《宪法》第13条）。对于上述我国《宪法》的规定，我国《物权法》于第56条、第63条、第66条将其分别具体化规定为“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”；“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏”；“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”。应当说，上述我国《宪法》的规定在我国《物权法》中的这种具体化符合立法技术的要求，也有一定道理。然而，在编纂民法典的背景下，这样的规定则完全没有必要，民法典物权编应将其删除。因为上述所谓的侵占、哄抢、私分、截留、破坏等均构成侵权行为，应由民法典侵权责任编加以规范，物权编没有必要再加以规定。
    二、我国《物权法》与其他法律中重复规定的取舍
    在我国，不同法律从不同角度设置物权规范是正常现象，这是法律分工不同所导致的结果。然而，不同法律应从不同维度设置物权规范，不能对同一物权问题作出重复性规定。在我国现行法中，物权规定的重复现象是比较常见的，这在一定程度上导致了立法资源的浪费。从完善的法律体系这一角度看，这种重复现象应当予以避免。笔者认为，在编纂民法典物权编时，应根据我国《物权法》与其他法律中的重复规定的不同情况分别加以处理。
    （一）土地征收的重复规定
    我国《物权法》第42条、我国《土地管理法》第2条第4款和第45条至第51条、我国《农业法》第71条都涉及对土地征收的规定。同时，我国《城市房地产管理法》第6条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于国有土地上的房屋收收也作了规定。上述规定的根据均为我国《宪法》第10条第3款与第13条第3款。除我国《农业法》外，其他规定均表明了征收的目的是“为了公共利益的需要”。相比较而言，我国《土地管理法》关于土地征收的内容较多，但许多规定都已经不符合社会发展的需求，应当尽快加以补充完善。在法理上，我国《宪法》规定征收问题是完全正确的，因为这涉及财产权的基本保障问题，并且宪法上的征收条款也完全有必要通过法律加以具体化，形成更有操作性的征收法律规范。
        
    然而，通过什么样的法律途径解决这一问题是值得探讨的。笔者认为，我国《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《农业法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》分别规定征收问题，显然并不合适，形成了“九龙治水”的格局，不利于形成统一的征收法律制度。因此，应当通过制定统一的征收法全面规范财产征收问题，将上述法律、条例中所规定的征收内容全部归入统一的征收法之中。考虑到目前制定统一的征收法还没有被立法机关提上立法日程，作为过渡措施可以在民法典中规定征收条款。考虑到我国《民法总则》第117条和《物权法》第42条均设置了征收条款，由此产生了民法典总则编与物权编如何取舍征收条款的问题。对此，有学者认为，我国《民法总则》第117条关于征收的规定，应当调整出民法典总则编，回归物权编。[9]笔者认为，征收条款究竟应当规定于民法典总则编还是物权编，取决于征收标的的范围。在学理上，征收是国家剥夺私有财产的行为，并不限于所有权，也及于所有权以外的其他财产权利。凡属宪法财产权保障范围内的私有财产权，皆属于征收的标的，既包括物权（所有权和他物权），也包括其他财产权，如债权（租赁权）、知识产权等。[10]正如有外国学者所指出的：“（所有权以外的）其他的（公法和私法性质的）财产权，不同各类的物权，专有权（如专利），不动产负担和其他债权也可因征收而被转让。”[11]就此而言，征收条款应规定于总则编，并且应明确征收具体规则由特别法规定。
    （二）土地所有权重复的规定
    我国《物权法》第47条与我国《土地管理法》第8条都是有关土地所有权归属的规定，且两者规定的内容基本相同，都源于我国《宪法》第10条第1款，其不同点有如下几方面。其一，我国《物权法》第47条使用了“法律规定属于国家所有……，属于国家所有”的表述，而我国《土地管理法》第47条采取的表述方式与我国《宪法》第10条第1款一致，即“除由法律规定属于国家所有的以外，属于（农民）集体所有”。如前所述，我国《物权法》的表述方式不符合立法技术的要求。其二，我国《宪法》和我国《土地管理法》都特别强调了“宅基地和自留地、自留山，属于（农民）集体所有”，我国《物权法》则没有这样的规定。应当说，前两者的规定在逻辑上存在一定的问题，因为宅基地、自留地属于农村土地的组成部分，在法律没有特别规定的情况下，当然属于农民集体所有，没有单独强调的必要，同时，按照我国现行法对土地的划分方法，自留山并不属于土地，应属于山岭的范围，而山岭原则上归国家所有（我国《宪法》第9条、我国《物权法》第45条）。笔者认为，从物权法、土地管理法的分工来看，前者应着重从土地所有权作为私权的角度设置相应规范，后者应当从土地所有权管理的角度设置相应规范，两者均不应简单地重述宪法的规定。就此而言，民法典物权编应从所有权客体的角度规范土地所有权，而土地管理法应当从如何管理的角度规范土地所有权。
    （三）集体土地所有权行使的重复规定
    我国《物权法》第60条、我国《土地管理法》第10条对集体所有权的行使规则作了规定，基本内容相同，所不同的是前者明确了集体土地所有权由相关组织代表行使，后者则直接规定由相应组织经营、管理。应当说，前者的规定更为合理，更符合作为私权的所有权行使规则。从法理上说，集体土地所有权如何行使纯属所有权人的自治范畴，宜由我国《物权法》加以规定，我国《土地管理法》不宜规定这方面的内容。同时，我国《物权法》关于土地所有权行使规则的规定，也不是强制性规范，所有权人完全可以决定其他的行使规则，只要不违反法律禁止性规定即可。因此，即使我国《物权法》规定了集体土地所有权的行使规则，其也只能是指引性规范，不排除所有权人约定其他的行使规则。
    （四）土地承包经营权期限重复规定的取舍
    我国《物权法》第126条、我国《农村土地承包法》第20条对土地承包经营权的期限作了明确规定，且内容完全相同。土地承包经营权是一种有期限物权，自应当由法律对其设置相应的期限，但问题在于，是否有必要由两部法律作出完全相同的规定。对此，笔者的意见是：民法典物权编属于规范物权的基本法，我国《农村土地承包法》则属于特别法，两者规定土地承包经营权的期限都不存在学理上的障碍，但从节约立法成本的角度讲，两者完全可以取其一。相比较来说，由民法典物权编规定土地承包经营权的期限更合适一些。
    （五）土地承包经营权的设立方式与流转登记重复规定的取舍
    我国《物权法》第127条、我国《农村土地承包法》第22条和第23条对土地承包经营权设立均采取了意思主义，[12]即自土地承包经营权生效时设立（取得）土地承包经营权。同时，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，确认土地承包经营权。关于土地承包经营权的流转登记，我国《物权法》第129条、我国《农村土地承包法》第38条亦作了相同规定，即当事人未办理土地承包经营权流转登记的，不得对抗善意第三人。笔者认为，土地承包经营权的设立与流转的效力问题属于典型的物权规范，宜由民法典物权编加以规定，我国《农村土地承包法》没有必要予以重复规定，其立法重点应当是规定土地承包经营权设立与流转的程序性规则。应当指出的是，对于现行法所规定的土地承包经营权的设立方式与流转登记的效力是否有必要调整，学理上存在不同的认识。对此，笔者认为，鉴于我国当前的农村社会环境与土地承包经营权运行的实际情况，以及“三权分置”政策的落实与推进态势，土地承包经营权的设定宜改为采用登记生效主义。与此同时，土地承包经营权的流转等亦应改采用登记生效主义。[13]
    （六）建设用地使用权抵押后新增建筑物处理重复规定的取舍
    我国《物权法》第200条、我国《城市房地产管理法》第52条均是对建设用地使用权抵押后新增建筑物的处理规则，其基本法理为房地关系上的“房地分离”规则，即土地与地上建筑物分别为独立的不动产。当然，“房地分离”规则并不影响建设用地使用权与建筑物的一并抵押，其基本法理即为我国《物权法》第182条规定的“房地一体处分”规则。笔者认为，建设用地使用权抵押后新增建筑物的处理属于抵押权的实现规则，宜由民法典物权编加以规定，并且，从我国《城市房地产管理法》关于房地产抵押的规定来看，其内容基本上已被《物权法》所吸纳，因此，前者的规定实际上已经没有存在的必要和适用的空间，应当适时予以删除。
    三、我国《物权法》与其他法律中矛盾规定的处理
    相对于大量存在的物权规定重复现象，我国《物权法》与其他相关法律中的物权规定之间矛盾或不一致的问题并不多见，但也在一定范围内存在。
    （一）农村土地和建设用地在范围界定上的矛盾规定及其处理
    我国《土地管理法》第2条根据土地的用途，将土地分为如下三类：农用地（用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等）；建设用地（建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等）；未利用地（农用地、建设用地以外的土地，包括荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩石砾地、田坎等）。显然，这只是从经济利用的角度对我国领域范围内的土地所作的分类，与域外法中的法律意义上的土地并不同义。[14]应当说，我国《土地管理法》对土地的分类是最具基础性的分类，其他法律应予以遵循。然而，我国《物权法》和我国《农村土地承包法》并没有严格按照这个分类界定相应的土地范围。例如，我国《农村土地承包法》第2条、我国《物权法》第124条所称的“农村土地”，是指耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。这里的“其他依法用于农业的土地”，指的应是“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”（此为《农村土地承包法》的提法）或者“荒地”（此为《物权法》的提法，具体也指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，通常称“四荒”土地[15]）。从上述法律规定来看，“农村土地”与“农用地”均指的是用于农业（生产）的土地，而所谓“农业”是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业（我国《农业法》第2条）。不过，这两者所涵盖的范围却不一致。一方面，“农用地”包括养殖水面，但“农村土地”却不包括养殖水面（按照我国《物权法》第123条的规定，使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利并不属于土地承包经营权）。另一方面，按照我国《土地管理法》，“四荒”土地应属于“未利用地”，而依我国《农村土地承包法》和我国《物权法》，“四荒”土地则属于“农用地”。再如，在我国《物权法》中，“建设用地”仅指用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的国有土地，在特殊情形下也包括集体土地，但不包括农村宅基地，这显然与我国《土地管理法》的规定不一致。笔者建议，在编纂民法典物权编时，应当按照我国《土地管理法》关于土地分类的规定，确定民法典中土地的含义与范围。如果需要改变我国《土地管理法》关于土地分类规定的，应当予以特殊说明。
    （二）建设用地使用权在出让方式上的矛盾规定及其处理
    按照我国《物权法》第137条的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。按照我国《城市房地产管理法》规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。对比这两者规定，存在两点冲突：一是在出让方式的选择上，我国《物权法》使用的是“应当”一词，而我国《城市房地产管理法》使用的则是“可以”一词；二是在出让方式的类型上，我国《物权法》要求出让应当采取公开竞价的方式，而我国《城市房地产管理法》却允许采取“双方协议”的非公开竞价方式。笔者认为，这种冲突，虽然可以通过新法与旧法的关系原理加以解决，但不应允许这种情形长期存在。对此，在编纂民法典物权编时，应当维持我国《物权法》的规定，并适时修改我国《城市房地产管理法》的规定。
    （三）建设用地使用权在提前收回上的矛盾规定及其处理
    在我国法律中，建设用地使用权的提前收回有两种情形：一种是处罚性提前收回，即因权利人违反法律的相关规定而收回建设用地使用权；[16]另一种出于公共利益需要的提前收回。我国《物权法》第148条、我国《城市房地产管理法》第20条、我国《土地管理法》第58条第1款第1项以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条所规定的收回，就属于出于公共利益需要的提前收回。对于处罚性提前收回，我国《物权法》并没有作出规定，这种选择是适宜的，民法典物权编不宜再作规定。[17]对于已有的法律规定，也应当适时作出修改或废止。这里仅就后一种提前收回，从体系协调的角度作一讨论。
    从上述法律的规定来看，至少存在三点不一致的地方：第一，在对待出让金问题上，我国《物权法》规定在“给予补偿”的同时，还要“退还相应的出让金”，而我国《城市房地产管理法》和我国《土地管理法》仅规定了“给予补偿”；第二，在补偿标准上，我国《城市房地产管理法》和我国《土地管理法》规定的是“相应的补偿”或“适当补偿”，而我国《物权法》仅规定了“补偿”；第三，在补偿对象上，我国《城市房地产管理法》和我国《土地管理法》规定的补偿对象是土地使用权（建设用地使用权），而我国《物权法》规定的补偿对象是土地上的房屋及其他不动产。这种矛盾的现象，尽管可以基于新法与旧法的关系原理加以解决，
        
    [18]但立法上还是应当避免的，且作为新法的我国《物权法》的规定也未必合适。一方面，“退还相应的出让金”，就意味着出让人基于公共利益而任意解除土地使用权出让合同，这显然赋予了出让人以过大的权力，并且“退还相应的出让金”也只是退还剩余年限的部分，[19]并没有考虑市场变化的因素。[20]另一方面，我国《物权法》仅规定了按照第42条的规定给予补偿，并没有强调要“依照法律规定的权限和程序”，这对于建设用地使用权人是极为不利的。对此，笔者提出如下两点建议。其一，基于公共利益的需要提前收回建设用地使用权应纳入征收的范围。关于这个问题，理论上存在着征收说与非征收说两种不同的观点。非征收说以征收是一种改变所有权的行为为依据，主张城市土地归属于国家所有，国家收回本来属于自己的土地当然不属于征收，[21]在性质上应认定终止权的行使。[22]笔者认为，这种观点显然误解了征收的本意。如前所述，征收作为国家剥夺私有财产的行为，不仅包括所有权，也及于所有权以外的其他财产权利。目前，征收说得到了学界普遍认同。[23]其二，我国应当制定统一的征收法。据此，我国《物权法》以及其他法律中规定的基于公共利益的需要提前收回建设用地使用权的条款都应当删除，相关内容则纳入统一征收法之中。即使在民法典中仍保留征收条款的情况下，这种提前收回的内容也应纳入征收条款之中，不宜再单独设置规范。
    这里还需要提及的一个问题是，现行法混淆了“收回土地使用权”与“收回土地”。实际上，上述非征收说即是犯了这样的错误。我国《物权法》第148条中规定的是“收回土地”，其本来含义应当是收回土地使用权（建设用地使用权），[24]从而基于混同而使之消灭；而我国《城市房地产管理法》第22条第2款、我国《土地管理法》第58条第1款第3项所规定的“收回土地使用权”，其实应当是“收回土地”。这是因为，在出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但未获批准的情况下，土地使用权应归于消灭。此时，并不存在国家“收回土地使用权”问题，只能是“收回土地”。
    四、我国《物权法》与其他法律相互欠缺衔接规定的完善
    在法律体系中，不同的法律应当有不同的规范事项，即使是规范相同事项也应做到有序相互衔接，但从我国《物权法》与其他法律的规定来看，在涉及相同物权规定时，有时还存在着相互衔接不到位的现象。
    （一）法律概念不统一的现象应予纠正
    由于法律制定的时间有先后，法律表述同一事项的概念并不一致。例如，关于在国有土地上建造建筑物、构筑物及其他附属设施的权利，我国《土地管理法》、我国《城市房地产管理法》等法律中称为“土地使用权”，我国《物权法》则称为“建设用地使用权”。应当说，这是我国《物权法》对“土地使用权”这一概念的修正。然而，遗憾的是，在我国《物权法》颁布之后，我国《城市房地产管理法》于2007年、2009年进行了两次修正，但仅涉及征收问题，并没有将“土地使用权”改称为“建设用地使用权”。笔者建议，民法典物权编应继续使用建设用地使用权的概念，并且要在以后修改我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》时，相应地将“土地使用权”改称为“建设用地使用权”。
    （二）我国《物权法》中提到的应由“法律规定”的事项应予落实
    我国《物权法》在国家所有权和集体所有权的规定中多处提到依“法律规定”确定所有权，如第47条、第48条、第49条、第51条、第52条等，但遗憾的是，某些规定并没有通过法律加以落实，导致所有权无法依法律确定。例如，《物权法》第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”对于野生动物的所有权，我国《野生动物保护法》第3条明确了“野生动物资源属于国家所有”。同时，该法第2条和《国家重点保护野生动物名录》对野生动物的范围做了界定。不过，我国对于野生植物，我国并无相关法律规定归国家所有，《野生植物保护条例》仅对受保护的野生植物作了界定（第2条）。再如，我国《物权法》第52条规定，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照“法律规定”为国家所有的，属于国家所有。不过，我国《铁路法》《公路法》《电力法》《石油天然气管道保护法》并没有规定铁路、公路、电力设施、油气管道等基础设施归国家所有，电信方面尚无专门法律。显然，这些法律之间并没有做到有效相互衔接，从而使这类“国家所有”的财产无法通过法律加以认定。据此，笔者建议，对于需要由其他法律加以具体落实的事项，应以“包裹立法”的方式，统一加以落实。
    在我国《物权法》中提到的“应由法律规定”的事项方面还有两个问题应当注意。一是关于“海域归国家所有”的规定。对此，我国《海域使用管理法》第3条和我国《物权法》第46条作了规定，但我国《宪法》并没有规定。笔者认为，海域是与矿藏、水流等同等重要的自然资源，其所有权归属宜由我国《宪法》加以明确，而不应仅停留在“法律”层面。二是关于“国防资产归国家所有”的规定。对此，我国《国防法》第37条和我国《物权法》第52条作了规定，我国《国防法》同时对国防资产作了界定：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。”这里就产生了一个问题，国家划拨的土地应产生划拨建设用地使用权，而该建设用地使用权只能归属相关的使用权人，不可能归国家所有。否则，就会产生国家既享有土地所有权，又享有划拨建设用地使用权的矛盾现象。还有，技术成果属于无形财产，这并不能产生物权法上的所有权问题，仅能产生知识产权问题。因此，从物权法上讲，笼统地将国防资产确定归国家所有是存在一定问题的。对此，在未来的我国法上应当妥善加以协调，做好制度规范上的衔接。
    （三）集体土地发包人的规定存在的法律漏洞应予弥补
    我国《物权法》第60条规定了集体土地所有权的行使规则，而我国《农村土地承包法》第12条对集体土地承包的发包人作了规定，即农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包；国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。根据我国《物权法》第60条的规定，农村土地还包括乡镇农民集体所有土地，尽管当前这类土地的数量不多，[25]但这两部法律对该土地如何发包都没有明确规定，这应属于法律漏洞，立法机关应予弥补。
    （四）建设用地使用权期限的不合理规定应予修改
    我国《物权法》对土地承包经营权的期限作了明确规定，但对建设用地使用权的期限却没有规定，仅于第149条对续期及后果作了规定。其中原因可能是，我国《城市房地产管理法》第14条已规定“土地使用权出让最高年限由国务院规定”，同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条对土地使用权的最高年限已有限定。笔者认为，我国《物权法》第149条的规定存在如下四个问题。第一，“自动续期”含混不清，这已引起了学界广泛争议和政府的高度关注。第二，建设用地使用权的期限属于民事基本制度，按照我国《立法法》第8条的规定精神，应当由法律加以规定。显然，由作为行政法规的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定建设用地使用权的期限，其效力层级不够，而且类比土地承包经营权，我国《物权法》也应当规定建设用地使用权的期限。第三，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》只设定了最高年限，而没有规定最低年限，这是不合适的，不利于保护房地产相关权利人的利益。第四，非住宅建设用地使用权届满后的续期问题“依照法律规定办理”，但我国《土地管理法》并没有对此种续期问题作出明确规定，仅《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有所规定。然而，该条例作为行政法规，只可以在“没有约定或者约定不明确的”情况下，用以解决“土地上的房屋及其他不动产的归属”问题。笔者认为，针对以上问题，在编纂民法典物权编时，不仅应当对“自动续期”的含义进一步明确，而且应当对建设用地使用权期限的最低年限与最高年限、期限期满后“土地上的房屋及其他不动产的归属”等作出明确规定。当然，后两个问题也可以在修改我国《土地管理法》时加以解决。
    五、我国《物权法》中涉及公法规定的处理
    从立法技术上说，民法典应当区分私法自治规范与公法管制规范，后者的内容不应在民法典中予以重申，但可以采用引致性规范将其纳入。一般地说，民法引致公法管制规范主要包括三个方面：一是在物权法中引入所有权的法定限制，如公法规定的所有权负担的法定义务；二是在合同法中引入管制规范，如对合同效力进行限制；三是在侵权责任法中引入管制规范，强化对受害人的保护。[26]然而，遗憾的是，在我国以往民事立法中，民法不当引入公法规定的现象是常见的。例如，我国《民法通则》第49条关于法定代表人承担行政责任和刑事责任的规定，第110条关于对应当承担民事责任的自然人和法人追究行政责任和刑事责任的规定，第134条关于对当事人予以训诫、责令具结悔过、收缴、罚款、拘留的规定等。值得肯定的是，上述内容均没有在我国《民法总则》加以规定，这是立法上的一个进步。从我国《物权法》的规定来看，不当的公法规定依然存在，同时，对于应当引入的公法规定却没有设置。对此，编纂民法典物权编应当区分以下两种情况加以处理。
    （一）应当删除的公法规定
    从我国《物权法》的规定来看，其不恰当地引入公法规定的现象还是存在的。为此，以下内容在编纂民法典物权编时应予以删除。
    1.物权纠纷的解决条款
    物权纠纷与合同纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷等一样，都属于民事纠纷，民事纠纷的解决途径应由相关程序法加以确定。对此，我国《民事诉讼法》、我国《仲裁法》、我国《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等都规定了相应的纠纷解决方式及其程序。关于物权纠纷的解决方式，我国《物权法》第32条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”（《民法典物权编（草案）》第29条）笔者认为，这种规定是多余的。一方面，这一规定属于程序性规范，不属于物权规范，没有必要设置于我国《物权法》中；另一方面，如果民法典物权编设置这种规范，就会造成物权编与合同编、婚姻家庭编、继承编等之间的不协调现象，因为其他各编也存在纠纷解决的方式问题。因此，民法典物权编不应再保留我国《物权法》第32条的规定。
    2.耕地的保护条款
    我国《物权法》第43条设置了耕地特殊保护条款，强调要“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量”，“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。（《民法典物权编（草案）》第40条）笔者认为，尽管耕地保护十分重要，但我国《物权法》设置这类规定是不合适的。一方面，保护耕地的规定如基本农田的设置、耕地转为非耕地的条件和程序、耕地的改良等，均不属于物权规范，应属于公法管制性规范，而这类规范在物权法中也无法具体化为物权规范。因此，耕地保护问题应当由我国《土地管理法》加以解决。另一方面，从我国《物权法》第43条后半句的规定来看，
        
    “不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”的内容显得不伦不类，因为我国《物权法》第42条已经明确了征收须“依照法律规定的权限和程序”进行。据此，民法典物权编不应再保留我国《物权法》第43条的规定。
    3.国有企业的监管条款
    我国《物权法》在规定国家所有权的同时，还对国家所有权的行使作了规定，如国有财产由国务院代表国家行使所有权（我国《物权法》第45条）、国家出资企业的出资人职责与权益（我国《物权法》第55条）等，这些规定出现在我国《物权法》中是合适的。不过，与此同时，我国《物权法》第57条也对“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员”的职责与法律责任作了详细规定。应当说，这类规定已经不属于物权规范，应属于行政规范，不宜规定在我国《物权法》中。因此，民法典物权编不应再保留我国《物权法》第57条的规定，将其交由我国《国有资产管理法》等法律加以规范。
    （二）应当引入的公法规定
    在物权法中，物权的行使涉及第三人和社会公共利益，故其规范多为强行性的，学理上通常将物权法称为强行法。[27]然而，应当指出的是，物权法为强行法，绝不意味着物权法为管制性法律，[28]其仍为私法。物权的行使涉及第三人和社会公共利益，因此，物权的行使必然要受到公法规范的限制。民法典物权编有必要引入适当的公法规定，主要包括以下两个方面。
    一是所有权负担义务的规定。所有权负担义务是各个国家或地区民法典中的基本规定，均强调所有权仅得在法律规定的范围内或在遵守法律规定的义务的前提下才能行使，但我国《物权法》第39条对于所有权仅规定了“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，显然缺乏所有权负担义务的内容。笔者建议，民法典物权编应当在所有权的规定中增加所有权负担义务的相关内容。
    二是用益物权的行使应引入管制性规范。用益物权的客体为土地等自然资源，自然资源的开发和利用对生态环境有重要影响，这就决定了用益物权在行使上应有特殊要求。对此，我国《物权法》第120条作了相应规定。然而，这一规定仅注意到了“保护和合理开发利用资源”，没有考虑到生态环境的保护，显然管制力度不够。为此，民法典物权编应当在用益物权行使的规定中增加有关生态环境保护的内容。[29]
    【注释】 作者简介：房绍坤，吉林大学法学院特聘教授，2017年度教育部“长江学者”特聘教授。
    *本文系国家“万人计划”哲学社会科学领军人才自选课题资助项目“民法典的编纂与实施问题研究”、中宣部文化名家暨“四个一批”人才工程自选课题资助项目“中国民法典编纂问题研究”的部分研究成果。
    [1]这些现象的出现，有的属于民事单行法（如物权法）本身的问题，有的则属于相关法律的问题。其产生的原因主要有两个：一是法律制定时间的先后不同；二是因“部门立法”导致在制定法律时缺乏对其他相关法律的关注。
    [2]参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第4页。
    [3]参见崔建远：《物权法》（第四版），中国人民大学出版社2017年版，第7页。
    [4]在我国《物权法》起草过程中，曾有部分学者认为《物权法（草案）》存在违宪的嫌疑，从而引起了一场在社会各界产生广泛影响的讨论。
    [5]比较而言，我国《农村土地承包法》的处理就较为妥当，该法第1条将“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”作为立法目的加以规定。
    [6]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。
    [7]参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第245-247页。
    [8]当然，根据我国《民法总则》第113条关于“民事主体的财产权利受法律平等保护”的规定，这种不同所有权分类保护模式并不影响各类所有权的平等保护。
    [9]参见柳经纬：《论我国民法典形成之时总则编之调整》，《政治与法律》2018年第6期。
    [10]参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第226-257页。
    [11]Randa s.620.转引自［俄］M.B.维涅茨诺夫：《从民法的角度看征收》，张建文译，载易继明主编：《私法》（2007年第2期），华中科技大学出版社2007年版，第231页。
    [12]参见王利明：《物权法研究（下卷）》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第816页。
    [13]参见房绍坤：《民法典物权编用益物权的立法建议》，《清华法学》2018年第2期。
    [14]例如，在德国法上，法律意义上的土地是指以地籍块方式进行测量与标记的，并在土地登记簿中以“土地”进行登记的地球表面的一部分。参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第285页。
    [15]参见前注[3]，崔建远书，第278页。
    [16]例如，我国《土地管理法》第37条规定，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；我国《城市房地产管理法》第26条规定，权利人超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。
    [17]参见前注[12]，王利明书，第934-935页。
    [18]有学者主张，不能停留于文义解释理解“退还相应的出让金”，而应当参考我国《城市房地产管理法》的规定来确定征收补偿额。参见朱广新：《论建设用地使用权的提前收回》，《法学》2011年第4期。
    [19]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第331页。
    [20]笔者认为，这其中的原因可能是：在收回建设用地使用权时已经对“土地上的房屋及其他不动产给予补偿”，权利人的利益已经得到弥补，故“退还的出让金”只能是剩余年限的部分。然而，这样的理由显然是不能成立的，因为建设用地使用权与土地上的房屋及其他不动产是各自独立的，不能相互替代。
    [21]参见前注[19]，胡康生主编书，第331页。
    [22]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第六版），法律出版社2016年版，第245页。
    [23]参见前注[12]，王利明书，第935页；前注[18]，朱广新文；申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2008年版，第287页；韩松等：《物权法》，法律出版社2008年版，第323页。
    [24]参见前注[18]，朱广新文。
    [25]据笔者在重庆市、阜新市的调研，乡镇农民集体所有土地还是存在的。
    [26]参见谢鸿飞：《中国民法典的编纂历史与愿景》，《经济参考报》2018年2月28日，第008版。
    [27]参见王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2010年版，第2页；谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年修订五版，第2页；王利明：《物权法研究（上卷）》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第103页；前注[3]，崔建远书，第1页；前注[22]，梁慧星、陈华彬书，第22页。
    [28]参见上注，王利明书，第105页。
    [29]参见前注[13]，房绍坤文。
    【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 10