李云飞：《反洗钱法》立法目的反思与重构
李云飞摘要：反洗钱是预防、监测和打击违法犯罪行为的综合治理手段。现行《反洗钱法》以预防为定位的立法目的不能体现其“金融情报中心”的工作特征。以“维护金融秩序”为目的的条文表述混淆了反洗钱保护的法益和洗钱手段之间的关系，“维护司法秩序”的理论学说也只能适用于刑事法律的法益解释。“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”的立法借鉴未能考虑语境差异下“犯罪”概念的区别，使非犯罪的违法行为脱离了反洗钱的遏制范围，导致国际沟通的误解。《反洗钱法》的立法目的应回归其行政法和经济法的法律属性，修改其立法目的“为预防、识别、遏制洗钱及相关违法活动，维护国家对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序，制定本法”。
关键词：《反洗钱法》;金融安全;金融秩序;金融监管;司法秩序;反洗钱法律体系;非法所得
2020年6月20日全国人大公布了《全国人大常委会2020年度立法工作计划》，将《反洗钱法》的修改作为预备审议项目，意味着《反洗钱法》的修改正式进入议程。《反洗钱法》颁布十多年后，随着对反洗钱性质和功能的不断认识，《反洗钱法》的立法目的需要重新构建以使其能符合反洗钱的本质，进一步发挥反洗钱在社会综合治理中的功能和作用。现行《反洗钱法》在立法目的上以“预防洗钱活动”为定位，以“维护金融秩序”为保护法益，以“洗钱犯罪及相关犯罪”为遏制对象。而反洗钱是预防、监测和打击违法犯罪行为的综合治理手段，“预防洗钱活动”只是反洗钱参与社会治理的一个方面，只是应对洗钱放置阶段的一种反应，不能统领洗钱融合和离析阶段的应对措施。除了预防外，反洗钱还以监测违法犯罪活动、冻结违法犯罪资金等多种方式参与社会治理过程。以预防为定位的立法目的也与国际金融行动特别工作组（FATF）《四十项建议》构建的预防、识别和打击三位一体的制度构架相去甚远;利用金融机构只是众多洗钱方式中的一种，“维护金融秩序”的立法目的混淆了洗钱的主要手段与反洗钱所要保护的法益，为特定非金融机构履行反洗钱义务设置了意识性障碍。反洗钱是私主体参与社会综合治理的重要方式，其目的是通过没收违法犯罪所得及涉案财物使违法犯罪行为失去经济支持，使“恶行不得获利”的道德要求转化为法律规制，其保护的法益是国家有权机关对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序;反洗钱的概念和制度多是借鉴国外经验和对国际组织具体要求的落实，在制度的借鉴过程中，语境的差异使中西方对犯罪的理解不同。FATF及西方国家在反洗钱语境中所使用的“洗钱犯罪及相关犯罪”的概念是“立法定性司法定量”理念下一元犯罪观的产物，其范围涵盖了我国语境下的洗钱犯罪及相关犯罪以及非犯罪的违法行为。我国《反洗钱法》直接将“洗钱犯罪及相关犯罪”作为遏制的对象，未能考虑差异语境下犯罪概念的区别，应将其对象修改为洗钱及相关违法活动。
一、定位的重构：从预防到预防与识别并重
（一）以预防为定位的反洗钱立法目的的阐释
一般认为我国《反洗钱法》的立法目的有三，即《反洗钱法》第一条规定的“预防洗钱活动”、“维护金融秩序”和“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。“预防就是预先防备的意思”，“维护金融秩序就是维护保护金融秩序”，遏制“就是用力阻止洗钱犯罪及相关犯罪”〔1〕。“任何一个行为所欲达成的目的都具有层次性，立法目的亦然”〔2〕，总体而言，以上三项目标一脉相承，分别从立法目的的不同层次对《反洗钱法》所要达到的目的进行了阐释，体现了从直接到抽象，从现实到理想的法律目标的层次区分。“预防洗钱活动”是其所确立的直接的、现实的目标，直接、简明地体现了《反洗钱法》的立法目的，希望通过制度的构建达到预防洗钱活动的目的;“维护金融秩序”是其所确立的抽象性目标，通过预防洗钱活动，将洗钱行为阻隔于金融领域之外，从而实现维护金融秩序之目的;“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”是其最终目标、理想目标，通过对洗钱行为的预防，建立和维护良好的金融秩序，使犯罪分子无法通过金融系统清洗犯罪资金，使上游犯罪的犯罪目的无法实现，形成犯罪分子不能犯、不敢犯和不想犯的一种理想状态，实现一般预防的目的。由此可见，不论是明确表明预防定位的直接性立法目的，还是以维护金融秩序为内容的抽象性立法目的，抑或是“遏制”为特点的最终目的都是定位于“预防”，《反洗钱法》的以上三项目标是建立在预防洗钱行为这一基本定位上的层次性递进和解构，从层次上来说是三个不同层次的目标，从定位上来说是以预防洗钱活动为目的的一元性定位。
预防性目标的定位来源于对反洗钱法律规范性质的区分。一般认为反洗钱法律规范可分为预防性法律规范和惩罚性法律规范。在《反洗钱法》通过之前，我国已经以《刑法》第191条为核心建立起了较为完备的反洗钱惩罚性规范体系，因此“《反洗钱法》主要侧重创新反洗钱的预防性法律规范”〔3〕。“反洗钱法在明确其宗旨时仅强调了对洗钱行为的预防，不再把具有惩罚性法律规范性质的监控洗钱活动作为反洗钱法的立法宗旨，符合我国反洗钱法律规范实际。”〔3〕
（二）以预防为定位的反洗钱立法目的不能体现反洗钱在社会治理中的作用
1.以预防为核心不符合反洗钱的特征和功能定位
《反洗钱法》是规制反洗钱活动的重要法律文本，通过反洗钱法律规范的制定，为预防、打击获利性犯罪形成制度牢笼，是构建违法犯罪分子不能犯、不敢犯的社会环境的重要举措。反洗钱以洗钱行为为对象，而洗錢则是以隐匿非法财物为目的的行为，具体又可分为：“第一，给一笔脏钱加上‘保护壳’”〔4〕，使其变得秘密，直至完全匿名。“第二，使这笔钱在法律上保密。”〔4〕“第三，司法‘保护壳’”〔4〕，通过将脏钱转入到完全拒绝国际司法合作的国家，完全隐匿财产信息。作为对上述目的的反制，反洗钱则通过预防、检视和情报共享等措施，发挥金融机构等义务主体在协助政府和有关部门打击洗钱和恐怖融资中的作用。协助政府侦查洗钱和恐怖融资活动是反洗钱义务主体一项重要的工作手段和履职的主要方式，识别违法行为是反洗钱工作的核心要义，这也正是反洗钱监测分析中心（FIU）常常被称为“金融情报中心”，反洗钱工作人员常常被称之为“金融情报人员”的原因所在。为了实现上述目的，《反洗钱法》在制度上构建了客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易报告制度和可疑交易报告制度，并成为反洗钱工作的四大支柱。预防洗钱活动只是反洗钱工作的一个方面，识别可疑交易线索，向有关机关提供洗钱和其他违法活动信息也是反洗钱工作的重点内容和目的归宿。将《反洗钱法》的立法目的定位于预防阶段不能直接、具体、明确地反映反洗钱的本质特征和功能定位。
2.以预防为定位不能涵盖洗钱的三个阶段
一般将洗钱行为分为放置、离析和融合三个阶段。放置阶段是指行为人将非法财物放置于金融机构、其他机构或地点的行为，“此乃洗钱行为的第一阶段”〔5〕。离析阶段也称之为培植阶段或转移分配阶段，是指行为人通过一系列复杂的交易尽可能将放置阶段的对象与违法、犯罪行为划清界限，使其“逐步远离其最初的来源，使其非法性质和来源变得难以分辨”〔6〕。常见的如行为人将存入金融机构的现金转换为金融票据或购买股票等增加资产流动性的行为，或者用现金购买房产、珠宝贵金属等转换资产形态的行为，或者通过电汇等方式转移资金地点的行为。融合阶段也称之为整合阶段，是指犯罪资金经过离析阶段的清洗后，以合法资金的名义再融入经济社会的过程，如进行风险投资等。上述三个方面的划分仅是为了理论阐释的方便所做的阶段性划分，实际上，往往是重叠交叉进行，循环反复，行为人可能在第一轮的放置、离析、融合三个阶段完成后，再次实施放置行为，将资金放置于义务机构进行进一步的离析而后再次实施资金的融合。
“预防”是防止行为发生的手段，其针对的对象只能是未发生之行为，一旦行为已然发生，“预防”则失去了防范之对象。预防洗钱活动的进一步解释应为防止洗钱行为在本机构发生，将洗钱行为排除在本机构之外。从预防的阶段性来看，其对象只能是放置阶段。即通过预防性的手段防止非法资金进入义务机构。一旦预防性措施失效，违法资金进入义务机构，此时表明义务机构对资金非法性或用于非法目的的识别机制失效，对进入义务机构的资金，在其未发生进一步交易时，难以识别出其属于反洗钱的指向对象，已然失去了预防的时机。犯罪分子在完成违法资金的放置阶段后，通过一系列的方法实施洗钱的融合和离析，由于第一阶段预防性措施的失效，对这些已经进入义务机构的资金的再次识别、引起警惕，只能是该资金再次发起交易行为，通过监测分析手段来识别和报告可疑交易行为，防止洗钱行为的进一步实施。而此时已经很难说是“预防”洗钱行为了，因洗钱行为已经完成放置阶段，而每一阶段的洗钱行为均是一个独立完整的既遂行为，均可构成洗钱罪。
洗钱的三个阶段，更严格意义上应称之为洗钱的三个层次，每一个阶段或层次均可独立构成洗钱罪意义上的既遂形态，就洗钱罪而言，其既遂形态的评价不因行为人未完全实施放置、离析、融合三个阶段而受到影响。因此，一旦放置阶段完成，洗钱行为即已经构成洗钱罪的既遂，犯罪行为已经完成，其预防的逻辑已然不存在，将反洗钱的目的定位在预防阶段显然不能涵盖洗钱的三个阶段。对义务机构而言，整个反洗钱过程可以归结为管住进口和出口，做好中间阶段的监测分析。管住进口的过程就是预防非法资金进入的过程，做好监测的过程就是识别违法犯罪的过程，管住出口的过程就是防止非法资金逃离的过程。所以总体可将反洗钱归结为预防和识别的过程，现行《反洗钱法》将立法目的设定为预防阶段既不能全面反映反洗钱的全部过程也不符合反洗钱的工作实际。
（三）预防与识别并重的立法目的是衔接国际规范和反洗钱工作实践的需要
从反洗钱工作国际规范的层面看，FATF《四十项建议》构建了预防、识别和打击三位一体的制度框架。在《四十项建议》引言部分，FATF规定的各国应当建立的反洗钱基本措施包括：识别风险、制定政策和进行国内协调;打击洗钱、恐怖融资和扩散融资;在金融领域和其他特定领域实施预防措施。预防只是FATF构建的反洗钱体系的一环，此外还包括打击和识别。
构建以预防和识别洗钱活动为目的的反洗钱法立法目的既符合反洗钱通行的国际标准，也是我国制定《反洗钱法》的初衷。虽然《反洗钱法》在立法目的的条文表述上未明确将识别洗钱活动作为其目的之一，但在《反洗钱法》的内容上，却明确将识别洗钱活动作为一项重要的制度内容予以规定。该法第三条、第二十条明确要求义务机构要建立以识别洗钱及相关违法行为为目的“大额交易和可疑交易报告制度”。根据《反洗钱法》的上述要求，人民银行颁布了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，在部门规章层面对上述法律要求进行了具体细化。在我国反洗钱实践中已然践行了以识别洗钱及相关违法行为为主要内容的反洗钱框架体系，识别可疑交易是反洗钱法律框架和实践履职的重要支柱，未来修改《反洗钱法》时应在立法目的上予以反映和体现。
二、保护法益的重构：从维护金融秩序到维护国家对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序
（一）金融秩序说的成因
《反洗钱法》将维护金融秩序作为其主要立法目的之一。“第一条规定立法宗旨的第二个目的就是维护金融秩序”〔1〕。将维护金融秩序作为《反洗钱法》的主要立法目的的观念在我国可谓根深蒂固，这也直接影响到对洗钱罪侵害法益的判断。如有学者认为“洗钱罪主要是对金融秩序、金融安全法益的破坏，变换洗钱罪客体，将其移入妨害司法秩序章不合时宜”〔7〕。之所以将维护金融秩序作为《反洗錢法》的立法目的之一源于以下几种原因：
一是洗钱行为主要集中在金融领域。“从洗钱犯罪的现状和发展趋势来看，金融领域仍然是洗钱犯罪的主要领域。”〔1〕金融工具是洗钱的主要手段，金融领域洗钱的频发，尤其是在金融机构参与洗钱的情况下，金融机构的信用受损，从而导致经营风险，甚至会将风险传递给其他金融机构，出现系统性金融风险，影响金融稳定，严重破坏金融秩序。
二是与域外法的借鉴有关。虽然洗钱犯罪的历史与经济犯罪的历史一样悠久，但将金融机构纳入反洗钱主体起源于20世纪70年代美国打击毒品犯罪和有组织犯罪的社会场景。一般认为美国是世界上最早拉开反洗钱序幕的国家，全球反洗钱政策的建立和走向很大程度上受美国影响。而美国除了将洗钱罪归入《美国法典》专门规定犯罪及诉讼程序的第18篇第1956节和1957节外，其他违反反洗钱预防性和监测性措施的相关犯罪，统一纳入《美国法典》规定金融和经济管理方面的相关内容的第31篇中。这也是造成普遍认为金融秩序是《反洗钱法》保护的客体的原因之一。
三是与FATF《四十项建议》的引言部分对自身任务的描述有关在《四十项建议》的引言中有，“FATF的主要任务是制定国际标准，促进有关法律、监管、行政措施的有效实施，以打击洗钱、恐怖融资、扩散融资等危害国际金融体系完整性的活动。FATF还与其他国际利益相关方密切合作，识别国家层面的薄弱环节，保护国际金融体系免受滥用。”详见International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation： The FATF Recommendations， https：∥www.fatfgafi.orgmediafatfdocumentsrecommendationspdfsFATF%20Recommendations%202012.pdf。。在该文件中，FATF认为其主要任务是保护国际金融体系的完整性，使其免受洗钱等行为的滥用。我国是FATF的成员国，作为落实国际反洗钱义务的重要表现形式的《反洗钱法》将维护金融秩序作为其立法目的自然顺理成章。
（二）金融秩序说的历史合理性和现实问题
1.金融秩序说的形成具有历史合理性
金融秩序从本质上说是一种法律秩序，“法律秩序乃是通过法律规范——制度系统对社会关系的规范性调整而实现的社会关系的序列化状态和社会主体行为的规则化状态，是法律规范——制度所设定的社会主体的权利与义务关系在现实生活中的实现”〔8〕。具体而言，金融秩序由规范金融活动的规则以及依据该种规则所实现的社会状态所构成。维护金融秩序就是维护规范金融活动的规则以及依据这种规则所形成的良好的有序状态不受侵犯。金融秩序依据不同标准可以做出多种分类，不同的金融秩序需要不同的金融法律规范，《反洗钱法》所维护的金融法律秩序是依据《反洗钱法》所确立的需要反洗钱法律建立和维护的金融秩序，具有特定性。从《反洗钱法》的内容来看，其维护的金融秩序可以分为两类：一是规范金融机构客户与金融机构之间关系的金融法律秩序，主要表现为客户在与金融机构建立、维持业务关系期间应按照《反洗钱法》规定配合金融机构开展客户身份识别活动;二是规范金融机构和监管机构之间权利义务关系的金融法律秩序，主要表现为义务机构应按照《反洗钱法》的规定履行相关义务，监管机构应按照法律规定履行监管职责。
从历史的角度看，《反洗钱法》将维护金融秩序作为其立法目的具有合理性。任何事物的发展都是循序渐进的过程，对反洗钱的认识也是一个逐步发展的过程。从国际国内情况看，利用金融系统是犯罪分子洗钱的主要手段和途径，是洗钱和反洗钱矛盾关系的主要方面。在《反洗钱法》立法之初，抓住主要矛盾，通过立法的方式在金融领域建立反洗钱法律秩序，形成一种新的金融秩序，防范金融系统的洗钱风险具有合理性。但金融秩序说也存在一定的问题。
2.金融秩序说混淆了洗钱的手段行为和洗钱行为侵害的法益
由于金融在现代经济中的核心作用，非法资金的运转离不开金融体系，利用金融机构成为洗钱的最主要方式。正是基于这一点，我国构建了以金融机构为主要规范对象的反洗钱法律体系，建立了金融领域的反洗钱法律秩序，并成为金融秩序的一个方面。但这一思路错误地将洗钱手段等同于行为侵害的法益。洗钱行为侵害的法益在于“恶行不得获利”自然法秩序，具体而言在于侵犯了国家机关对非法资金的追缴和没收秩序，对此，我们将在下文详细阐释，本部分不赘述。
3.金融秩序说缩限了反洗钱的参与主体
金融机构是反洗钱工作的主要主体但并不是唯一主体。除了传统的金融机构外，房地产业、博彩业、贵金属行业、珠宝业以及现金使用量密集的一些特定非金融行业和会计、律师等特定职业也可能成为洗钱的高风险地带。随着全球金融业反洗钱工作的不断发展和强化，犯罪分子通过金融机构实施洗钱行为越来越难。一些现金交易量大、交易行为比较隐秘的行业和职业开始为违法犯罪分子所青睐。FATF《四十项建议》指出各国应当要求金融机构和特定非金融行业与职业（DNFBPs）识别、评估并采取有效措施以降低其洗钱与恐怖融资风险，并要求将赌场、不动产中介、贵金属和珠宝交易商、律师、公证人、其他独立的法律专业人士及会计师纳入反洗钱履职义务主体。2017年经中央全面深化改革领导小组审议、国务院批准，《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（以下简称《意见》）正式印发该文件进一步明确了特定非金融机构的反洗钱义务。详见中国政府网http：∥www.gov.cnzhengcecontent2017-0913content_5224805.htm。最后搜索时间2021年12月30日。，提出“加强特定非金融机构风险监测，探索建立特定非金融机构反洗钱和反恐怖融资监管制度”。“对于反洗钱国际标准明确提出要求的房地产中介、贵金属和珠宝玉石销售、公司服务等行业及其他存在较高风险的特定非金融行业，逐步建立反洗钱和反恐怖融资监管制度。”可见，反洗钱的主体并不局限于金融机构。随着洗钱与反洗钱这对矛盾的不断发展，会有越来越多不同类型的机构和主体参与到反洗钱的队伍中，成为私主体参加社会共同治理的一员。在复杂的洗钱行为中，行为人既可能单独利用特定非金融机构隐匿资金，也可能同时利用金融机构与特定非金融机构实施更为复杂的洗钱行为，如果继续将洗钱行为所利用的手段作为其侵害的法益，则会出现洗钱行为因利用手段的不同而侵害的法益不同的问题，造成洗钱行为侵害法益的混乱。
（三）确立维护国家对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序的法益保护目的
1.司法秩序说的形成
司法秩序说源于对现代洗钱罪立法最初目的的理解。对洗钱罪侵害法益的另一个有力学说认为洗钱罪侵害的法益是司法秩序。这一学说的形成与洗钱罪的历史发展和国际法规范存在密切关系。追缴犯罪所得维护司法秩序是反洗钱的最初目的。洗钱的历史同经济犯罪的历史一样悠久，但金融机构等私人主体参与到打击赃物类犯罪的社会治理中，最早始于美国1970年《银行保密法》。美国反洗钱手段的应用与20世纪70年代以来美国打击毒品交易和有组织犯罪密切相关。在打击毒品犯罪和有组织犯罪的过程中，美国政府发现，贩毒集团通过对犯罪所得及其收益的清洗，进一步壮大了贩毒集团的经济实力。基于上述历史背景，美国政府将打击毒品犯罪和有组织犯罪的重点从单纯地打击上游犯罪行为轉向到打击上游犯罪行为与没收、追缴与上游犯罪相关的非法资金。这是现代洗钱罪立法的最初目的。
司法秩序说源于对国际法规范的理解。从国际层面看，1988年12月19日，联合国在禁止非法贩运麻醉药品和精神药物第六次会议上通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（简称《联合国禁毒公约》）。该公约被视为关于洗钱犯罪最早的国际法律规范。公约在第三条第1款和第2款中规定了“非法贩运罪”，要求各签字国要对毒品犯罪的洗钱行为犯罪化。根据公约的规定，组织、管理或资助毒品犯罪的行为以及通过掩饰、隐瞒、转移、转让、转换犯罪所得及其收益的行为均应规定为犯罪行为，因此在国际上也将其作为反洗钱法的最初法源。根据《联合国禁毒公约》的规定，各缔约国“意识到非法贩运可获得巨额利润和财富，从而使跨国犯罪集团能够渗透、污染和腐蚀各级政府机构、合法的商业和金融企业，以及社会各阶层，决心剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素”。从该公约的内容上可见，通过没收犯罪所得打击上游犯罪是其主要目的。
从FATF《四十项建议》的内容来看，通过反洗钱手段追缴犯罪所得是其重要的核心内容。《四十项建议》中的第四项规定了“没收与临时性措施”。要求各国应采取类似于《维也纳公约》、《巴勒莫公约》和《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》规定的措施（包括立法措施），使主管部门能够在不损害善意第三人合法权益的情况下，冻结、扣押或没收以下财产：（1）被清洗的财产;（2）洗钱或上游犯罪的收益，以及用于或企图用于洗钱或上游犯罪的工具;（3）作为恐怖融资、恐怖行为或恐怖组织收益的财产，以及被用于、被企图用于或被指定用于恐怖融资、恐怖行为或恐怖组织的财产;（4）同等价值的财产。由于上述国际法明确将剥夺行为人从犯罪中所获取之所得为目标，因此，一般认为洗钱罪侵犯了司法机关没收、追缴犯罪所得及其收益的正常活动。
从国内的学说发展看，我国通说认为“洗钱罪侵害的客体系复杂客体”〔9〕。由于我国将洗钱罪放置在刑法“破坏金融管理秩序罪”一节当中，金融管理秩序自然成为其侵害的客体。洗钱行为是对上游犯罪的犯罪所得及其收益进行掩饰隐瞒的行为，因此洗钱行为同时也侵害了司法机关对犯罪所得及其收益予以没收和追缴的活动，因此“洗钱罪的客体也包括司法机关的正常活动”〔9〕。我国台湾地区学者也多认为洗钱罪保护的法益是对国家司法权行使的妨碍，“国家司法权的行使应该可以成为处罚洗钱行为之法益保护的核心思考”〔10〕。洗钱对司法机关没收、追缴犯罪所得及其收益活动的侵害，更直接地体现为同样作为广义洗钱罪组成部分的我国刑法第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，该罪设置于刑法第六章第二节妨碍司法罪中，更能够直接地说明了洗钱类犯罪侵害了司法机关的正常活动。
2.对司法秩序说的改造：从司法机关扩充为国家有权机关
司法秩序说从本质上说明了洗钱犯罪侵害的法益是妨碍了司法机关没收、追缴犯罪所得及其收益的正常活动，但未能区分洗钱犯罪侵害的法益和洗钱行为侵害的法益，限缩了洗钱行为侵害的法益范围。洗钱犯罪和洗钱活动存在量上的差异，并非所有洗钱活动都侵害了司法机关的正常活动。司法机关在我国特指人民法院和人民检察院，对非犯罪的违法性获利的没收则由其他机关行使该项权力。如根据我国《监察法》的规定，监察机关在监察过程中可以对违法所得的财物依法予以没收、追缴。证券监管机构可以根据《证券法》的规定对违法所得予以没收。税务机关可以根据《税收征收管理法》的规定对违法所得予以没收〔11〕。除上述机构以外，通过北大法宝查询，我国目前有137部法律将“没收违法所得”作为一项行政处罚措施。我国《行政处罚法》第八条亦将“没收违法所得、没收非法财物”作为一项行政处罚措施，具有行政执法权的相关行政主体可以依据法律的规定没收违法主体的违法所得和非法财物。实践中亦存在行为人转移违法所得妨碍行政处罚的行为，部分地方政府针对行为人的上述行为还做出了相关规定如《东莞市土地管理规定》“行政处罚决定生效后，发现违法行为人为逃避法律制裁而隐匿、转移违法所得或者可能妨碍土地行政处罚实施的，可依法申请人民法院对违法行为人的财产进行查封或冻结其银行存款。”详见东莞市自然资源局网站，http：∥nr.dg.gov.cnolderzwgkzcwjcontentpost_3670349.html最后搜索时间2021年12月30日。。行为人为转移违法所得和非法财物而由他人实施的洗钱行为其侵害的法益显然已经超越了司法机关的正常活动，侵害了有权机关对违法所得和非法财物的没收。
综上，金融管理秩序说不能反映反洗钱的本质，司法秩序说在犯罪领域具有说理的正当性，但不能涵盖非犯罪领域的一般性洗钱行为侵害的法域。从《反洗钱法》的立法目的和法律性质看，应将其立法目的规定为“维护国家对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序”，将主体界定为国家自然包含了构成国家权力主体的司法机关和其他有权机关。
三、规范对象性质的重构：从遏制洗钱犯罪及相关犯罪到遏制违法性行为
（一）以犯罪作为规范对象存在的问题
《反洗钱法》将“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”作为立法目的之一，混淆了犯罪行为与违法行为之间的差异，模糊了经济法、行政法规范和刑事法律规范调整的范围和立法的目的，不能适应反洗钱发展的客观需要，限制了《反洗钱法》规范的行为性质。由于立法目的对法规范行为性质的限定，使《反洗钱法》第二条将反洗钱的对象限定为“犯罪所得及其收益”，而这一规定更进一步地导致了如下问题的产生：
（1）将非犯罪的违法性所得排除在了反洗钱范围之外。在我国语境下，正如并非所有的违法行为都是犯罪行为一样，并非所有的洗钱行为都是洗钱犯罪，但基于“恶行不得获利”原理的要求，所有基于恶行而取得的利益都不应允许他人帮其掩饰、隐匿。因此，所有非法所得都应成为反洗钱的对象，但以洗钱犯罪及相关犯罪为遏制对象，以犯罪所得及其收益为没收标的的立法规定将非犯罪的违法性所得排除在了反洗钱范围之外。《反洗钱法》作为一部非刑事法律规范，应从其与刑法互补共生的角度考虑反洗钱的行为对象，而不是简单地对刑法中洗钱罪行为对象的照搬。“例如，公司、企业人员利用职务侵占的价值5万元的财物（职务侵占罪成立犯罪的数额标准为6万元），能否认定为犯罪所得？本书原则上持否定回答。”〔9〕虽然例子中被侵占的财物原则上不认定为犯罪所得，但其为非法所得的性质则无异议，对该类行为进行掩饰、隐瞒的行為自然也不得容于法律，虽出刑亦应入于律，自应属于具有行政法性质的《反洗钱法》所规范之内容。
（2）将三类犯罪排除在了反洗钱的范围之外。一是资助类犯罪。从目的性来看，资助类犯罪的主要目的是为了资助某类犯罪的实施，如资助恐怖活动犯罪、资助危害国家安全犯罪、资敌罪等。其资助资金即可能来源于合法所得也可能来源于非法所得，但无论其来源于合法所得还是非法所得，行为人为了防范资助行为被发现，资助资金被没收，往往也会掩饰、隐瞒资金去向，对资金进行清洗。由于目前反洗钱概念上将行为对象限定为“犯罪所得及其收益”，则掩饰、隐瞒用合法资金资助非法目的之行为被排除在反洗钱范围之外。二是无犯罪所得及其收益类犯罪。部分经济类犯罪在犯罪实施过程中可能未获得相关犯罪所得也无犯罪收益，其实施犯罪所使用的资金也完全可能是合法资金，典型的如“操纵证券、期货市场罪”。但该罪的认定并不以行为人获得犯罪所得为条件，在变幻莫测的市场中，行为人完全可能在集中资金、持股、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的过程中发生损失。由于在这一过程中行为人不但没有犯罪所得，还有亏损，但其行为构成了犯罪。其用于操控证券市场的合法资金由于目的的非法性而转变为非法资金，依法应予没收。如行为人为逃避没收而将资金交由他人掩饰、隐瞒，由于此非“犯罪所得及其收益”，按照现行法律规定，则此种掩饰、隐瞒之行为理应排除在反洗钱之外。三是贿赂性犯罪。虽然我国将贿赂性犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，但按照现行《反洗钱法》关于反洗钱的概念，其反的对象限于“犯罪所得及其收益”。但用于行贿的资金未必是犯罪所得及其收益，完全有可能是合法所得。因此，虽然已将贿赂性犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，但严格按照定义来看，行贿行为不属于反洗钱的行为对象。
（3）导致《反洗钱法》规制对象不周延。《反洗钱法》第一条前半段开宗明义指出制定本法的目的是“为了预防洗钱活动”，但后半段又将本法的立法目的规定为“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。如前文所述，洗钱活动和洗钱犯罪两者在性质上存在差异，在范围上属于包含和被包含的关系。预防的对象为洗钱活动，遏制的对象收窄为洗钱犯罪。两者性质和范围上的差异使对预防未果，已经实施的非犯罪的洗钱活动被排除在了法律规制范围之外，两者之间的规定缺少衔接，相互矛盾。
（4）给反洗钱义务主体的履职带来困扰。反洗钱“遏制”犯罪的核心手段在于可疑交易报告。可疑交易报告在于通过对客户行为模式的分析，识别行为是否具有异常性。“异常性”中的“常”一般理解为“通常”“正常”。凡是与正常性、通常性的交易行为不一致的一般就认为是异常性的行为，通过对客户异常行为的进一步分析，形成可疑交易报告。发现违法性线索是可疑交易报告的终极目标。义务主体在识别可疑交易的过程中只能做出单一性的判断，即该行为可能涉嫌违法或不违法。至于行为在量上是否具备严重的社会危害性，是否可能涉嫌犯罪，对违法与犯罪之间的判断是义务主体不能承受之重。因此，如果我们将遏制犯罪作为《反洗钱法》的目的，作为反洗钱核心手段的可疑交易报告必然要围绕报告涉嫌犯罪行为而展开，报告主体必然需要进行两个层次的分析，一是对行为违法性的分析。二是对违法行为社会危害性的量性分析，至少应认为其在量上具有严重的社会危害性，可能涉嫌犯罪。而对于第二步，义务主体很难做出分析判断。
（二）以犯罪作为规范对象的原因分析
1.未考虑差异语境下犯罪概念的不同解意
差异语境下不同国家对犯罪概念的理解不同，以“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”作为规范对象的立法目的不符合反洗钱的国际标准，我们在东西方法律的移植和借鉴中忽视了法文化的差异。根据FATF《四十项建议》的要求，各国应当以《维也纳公约》与《巴勒莫公约》为基础，将洗钱行为规定为犯罪。各国还应当将洗钱犯罪适用于所有严重犯罪，旨在涵盖最广泛的上游犯罪。我国是FATF组织的成员国，反洗钱的国内立法与FATF的相关要求保持着高度的一致。鉴于FATF要求将“洗钱行为规定为犯罪”，似乎理所当然地可以认为所有的洗钱行为都是犯罪行为，《反洗钱法》的目的自然應定位为“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”，洗钱在违法状态上只具有一种性态即犯罪。
语境差异导致我们对洗钱行为违法性态的认识错误。FATF《四十项建议》中的“犯罪”概念显然与我国的“犯罪”概念存在语境差异。洗钱和反洗钱是一个外来性概念，洗钱犯罪最初来源于英美等国家的规定。而英美的犯罪概念同许多国家一样，“只含定性的因素，而没有定量的因素”〔12〕。正如18世纪英国著名法学家布莱克斯东所说“犯罪就是侵犯禁止性的或命令性的公法的作为或不作为”〔12〕。“犯罪成立并无违法数量或程度的限制，行为具有法益侵害或者社会危害性即被规定为犯罪。”〔13〕在“立法定性，司法定量”的理念下，为了限制行政权，西方国家将凡是涉及剥夺或限制公民人身自由和财产的权力统归司法权，其犯罪范围相当宽泛。并采取附属刑法的方式创设了大量的行政刑法规范。行政刑法在立法模式上又往往采取行为犯的方式〔14〕。这一特点在FATF有关洗钱犯罪的规定中也得到了体现。FATF组织是在G7国家的倡议下1989年在巴黎成立，1990年通过了第一版《四十项建议》。而美国、日本、德国、法国、英国、加拿大和意大利这七个G7成员国在犯罪的界定上均奉行的是“立法定性，司法定量”的理念，犯罪的界定只考虑定性因素而没有定量因素。“西方（大陆和英美两大法系）刑法中犯罪概念没有定量因素，最主要原因是法文化使然。”〔12〕在这种法文化的影响下，作为《四十项建议》的主要起草者们，在界定洗钱犯罪概念时，也不可能脱离其传承的法律文化，对洗钱犯罪做出有异于其传统法律文化的界定。在其对《四十项建议》第三项建议，即洗钱罪进行解释时，FATF认为任何类型的财产都可以成为洗钱犯罪的对象，且无论其价值大小，以及是否直接或间接来自犯罪收益。由此可见，FATF关于洗钱犯罪的界定反映了西方社会关于犯罪概念的认知，只含有定性因素不含有定量因素。
与世界上多数国家不同，我国的犯罪概念建立在违法与犯罪区别的二元体系之上。犯罪不仅具有社会危害性，而且是具有严重社会危害性的行为，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。违法与犯罪的二元区分，在行为的制裁上表现为根据违法行为危害程度的不同分别由行政法和刑法予以调整。“国外‘轻犯罪法’中规定的行为类型，在我国有相当大的一部分属于行政违法行为，由行政法调整。”〔13〕
2.洗钱罪行为犯理论的借鉴失当
我国在1997年修订《刑法》的过程中将191条规定为洗钱罪，从罪名的表述来看，一般认为“本罪是行为犯”〔15〕，行为人只要采取法律规定的行为方式实施了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，即可成立既遂。这使洗钱行为一旦实施即构成犯罪，不具备存在一般性违法行为的空间。洗钱行为一元性的定性，从我国关于洗钱罪的司法实践中也可以得到印证。2017年我国某法院将张某为他人贩卖毒品所得的133元资金转到自己微信账户的行为认定为洗钱罪详见中国裁判文书网，王海辉洗钱一审刑事判决书，（2017）赣0731刑初201号，本案中王海辉在2016年12月1日至4日期间，
分别登录吴谋支付宝账户和微信账户分四次将吴谋的贩毒所得转走。，充分地说明我国在立法和司法实践中对洗钱行为未进行一般违法性行为和犯罪性行为的区分，洗钱行为一旦实施即构成犯罪。从法律的效力来看，《刑法》是上位法，《反洗钱法》是下位法，从法律生效的时间来看，《刑法》生效在先《反洗钱法》生效在后。“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”的立法目的表述可能是为了与刑法的协调，反映刑法关于洗钱罪的理论特征，认为洗钱只有犯罪这一种非法状态。
（三）以遏制违法性行为作为规范对象的目的重构基于上述问题和原因的分析，我们认为应对《反洗钱法》规范的行为性质进行重构，将“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”修改为“遏制洗钱及相关违法性行为”。
1.以违法性行为作为规范对象是对域外法借鉴的真实反映
在差异语境下，国外的洗钱犯罪在我国的违法犯罪二元区分体制下，应包括具有严重社会危害性的洗钱行为即洗钱犯罪，以及社会危害性质显著轻微不需要判处刑罚的轻微洗钱违法性行为。但从目前我国关于反洗钱的立法体系来看，显然未做这种区分，将《反洗钱法》规范的行为性质限定为“犯罪”不能反映域外法借鉴的本来含义，与反洗钱国际法律规范的要求相违背，未来在立法中应正视中外关于犯罪概念的不同理解，将《反洗钱法》规范的行为性质由“犯罪”扩展为“违法性”行为。
2.以违法性行为作为规范对象是对洗钱危害性评价复杂性特征的真实反映
《反洗钱法》将规范的行为性质限定为“犯罪”，与《刑法》理论上将洗钱行为作为行为犯对待密不可分，正是对洗钱罪行为犯特征的理论认定导致了洗钱行为缺少了违法与犯罪二元划分的机会。但将洗钱罪作为行为犯的解释，忽视了洗钱罪社会危害性评价的复杂性特征。行为犯是刑事处置前置的一种现象，究其根源是刑事处罚权与行政处罚权此消彼长的处罚权力配置的结果。在立法模式的选择上，某类行为到底是采取行为犯的立法表述还是结果犯的立法规范取决于立法者对刑事政策的考虑。
就洗钱罪而言，具有其自身的特殊性质，洗钱行为的危害性既与其自身的危害性有关，更与其上游犯罪的危害性有关，洗钱罪与上游犯罪之间的关联性决定了对洗钱罪社会危害性的评价具有复杂性。洗钱罪的罪与非罪与上游犯罪密切相关。在上游行为不构成犯罪的情况下，洗钱行为自也不构成犯罪，因洗钱行为的对象为掩饰隐瞒犯罪所得及其收益，在上游行为不属于犯罪的情况下，其行为的结果也自然不是犯罪所得及其收益，洗钱的行为对象缺少了刑法上的评价，犯罪构成要件要素的缺失，使洗钱行为缺少了构成犯罪的可能性。但如果将洗钱罪定位为行为犯则会违背上述基本逻辑。“强调行为本身在犯罪构成中的独立地位，主要将犯罪设置为行为犯甚至危险犯的刑法可以说是行为本位主义刑法。”〔14〕将洗钱罪定位为行为犯是从行为本位主义的角度对洗钱行为危害性的评析，其评价的焦点在于行为本身的无价值性。如典型的为上游犯罪人提供银行账户的行为，评价的内容就成了只要行为人提供银行账户即可能构成犯罪，而不需要有具体的转账或有资金进入的其他行为，如此便会出现上游行为从危害性上评价尚不构成犯罪，但作为下游行为的洗钱行为却构成犯罪的怪相，出现了本末倒置的情形。对洗钱罪危害性的评判完全脱离了其与上游犯罪之间的关联性，以至于上游犯罪是否有所得，抑或上游行为之所得是犯罪所得還是一般的违法所得均不影响洗钱罪的定罪。
即便我们抛开对洗钱罪是否应为行为犯应然层面的理论争议，认为行为犯的立法模式具有合理性，但行为犯也并非不考虑危害程度，行为一旦实施就构成犯罪。“行为犯对合法权益的侵害主要取决于行为本身实施的程度”〔16〕。以销售伪劣产品罪中的“销售金额5万元”的理解为例，“这里销售5万元以上就不能理解为对危害结果的要求，而是意味着对行为程度的要求”〔16〕。再如非法拘禁罪，“非法拘禁对合法权益的侵害同样取决于行为的程度，在本罪中，行为程度是由时间长短来说明的，即非法拘禁时间越长，行为对合法权益侵害越大”〔16〕。关于广义洗钱罪的相关司法解释也做了类似的规定，从掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的数额、性质，行为次数，造成的后果等方面对其危害程度做了要求。刑法分则中并不存在纯粹意义的“行为犯”，即只要具备了法定行为一律入罪。因为，“除非将实质违法性界定为极端的一元行为无价值，必然会考虑到法益侵害的有无及程度”〔17〕。因此，即便是在行为犯的视角下，也并非不存在行政违法行为和刑事违法行为的区分。《反洗钱法》作为规范反洗钱工作的主要法律规范，应反映洗钱行为社会危害性评价的上述特征，对洗钱行为做一般性违法与犯罪的二元性区分。
3.以违法性行为作为规范对象是对反洗钱工具性特征的真实反映
反洗钱的最初目的是为了打击毒品犯罪和有组织犯罪，此后陆续扩张为反恐怖融资犯罪、反贪污腐败犯罪以及反大规模杀伤性武器融资等。反洗钱的概念之所以能不断地发展，源于反洗钱本质上是打击违法犯罪的一种手段行为，是通过在一定程度上限制客户主体的保密性权利，通过义务主体对客户交易行为的监测识别、发现违法犯罪行为，从而使私主体能参与到社会公共治理当中。工具性的特点使反洗钱具有“有教无类”的特征，其本质上是通过法律秩序的设立，为私营部门监测客户交易，向相关机构提供违法犯罪线索提供法律依据。反洗钱概念的内涵和外延早已超出了其字面含义，任何通过义务机构进行的违法犯罪行为都应当属于义务机构监测报告的对象，而不在于这种行为是洗钱行为还是与其相关的其他违法犯罪行为，也不论其是为了掩饰、隐瞒犯罪所得还是为了资助违法犯罪的实施，亦不论涉案资金是合法所得还是非法所得，只要行为具有违法犯罪的性质，都应成为义务主体“反”的对象，不应在资金来源性质上、犯罪种类上、犯罪形态、犯罪与违法之间做出限制。
4.以违法性行为作为规范对象是国际司法协助需要的真实反映
反洗钱具有较强的国际性，国际司法协助是反洗钱的重要内容之一，通过国际司法协助追缴违法犯罪所得是反洗钱存在的重要目的。FATF《四十项建议》在第37和38项中规定了双边司法协助，冻结和没收的相关内容。要求“各国应确保有权应外国请求采取迅速行动：识别、冻结、扣押和没收清洗的资产;来自洗钱、上游犯罪及恐怖融资的收益;犯罪工具或计划用于实施犯罪的工具”从FATF的规定可见，基于反洗钱和反恐融资的国际合作中，各国识别、冻结、扣押和没收的对象为清洗的资产，犯罪所得只是清洗的资产的一个种类，清洗资产的范围除了犯罪所得外还包括我国语境下的犯罪所得以外的违法所得以及用于违法犯罪行为资金。。由于我国的犯罪概念采取的是质量相结合的二元性犯罪概念，与其他国家一元结构的犯罪概念存在较大的差异，FATF建议中的所述的犯罪行为在我国还包括非犯罪的违法性行为。如果继续将反洗钱规范的行为性质限定在“犯罪”，行为对象限定为“犯罪所得及其收益”无疑与国际法相冲突，同时也不利于我国在反洗钱领域开展对外合作。2018年10月26日公布实施的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》已经考虑上述问题，“将没收和返还的对象表述为违法所得及其他涉案财物”〔11〕，并将协助查封、扣押和冻结的对象仅仅表述为“涉案财物”。与《反洗钱法》将洗钱行为对象表述为“犯罪所得及其收益”相比，《国际刑事司法协助法》中关于没收、查封、扣押、冻结的财物范围明显更为广泛，未来修改《反洗钱法》时需要注意两者的衔接，避免对象范围的不一致。
5.以违法性行为作为规范对象是对《反洗钱法》法律属性的真实反映
“就法律体系看，不同的部门法都有其特殊的价值指向，并基于不同的价值取向而具有不同的法律属性，由此，才会在法律体系内部有不同的法律类型”〔18〕。《反洗钱法》作为一部兼具经济法和行政法性质的法律规范，其规制的内容主要是与反洗钱监管和金融机构、民众等履行反洗钱义务的主体的权力、权利和义务内容。而预防洗钱活动，打击洗钱及相关违法活动显然应是《反洗钱法》的立法目，不能将非犯罪的一般性违法行为排除在《反洗钱法》遏制对象的范围之外，使《反洗钱法》成为反“洗钱犯罪法”。刑法规范社会的前置化不能取代其他法律规范的主体地位，不能违背刑法是其他法律保障法的属性特征。刑法、行政法和经济法有其各自的调整范围，应当对洗钱行为做一般违法性的洗钱行为与洗钱犯罪行为的区分，前者由《反洗钱法》规范调整，后者由刑事法律规范调整。
综上，应充分考虑反洗钱规制中关于“犯罪”概念的中外语境差异，从反映反洗钱工作实际需要的角度出发，区分《刑法》和《反洗钱法》的性质差异和任务区别，在立法目的表述中将反洗钱规范的行为性质规定为“违法性行为”。在反洗钱的定义中将行为的对象界定为“违法所得及其他涉案财物”，使其能够包含一般性违法所得和犯罪所得及其收益两个层面，同时也能囊括对用合法资金资助非法行为和行贿类犯罪中“涉案财物”的追缴和没收的问题。
四、结语
以预防为定位，以为维护金融秩序为保护法益，以遏制犯罪为行为对象的立法目的既不能反映反洗钱的本质和特征，也不符合反洗钱的实践和反洗钱国际规范的要求。未来《反洗钱法》的修改应充分考虑反洗钱“金融情报中心”的地位和作用，结合国际上对反洗钱工作的要求，顺应反洗钱工作发展的需要，充分反映洗钱放置、融合、离析的阶段性特征，确立预防、监测和打击三位一体的反洗钱立法目的。回应反洗钱的法益保护特征，通过明确以维护国家对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序作为法益保护对象延展反洗钱的主体和行为对象，使特定非等反洗钱义务主体充分认识到其履行反洗钱义务的道德和法律基础。在法律语言的使用上，要注意中西方法律文化差异，将反洗钱的对象扩展至犯罪行为及非犯罪的违法性行为，在立法上确保反洗钱对象的周延。建议将《反洗钱法》的立法目的修改为“为预防、识别、遏制洗钱及相关违法活动，维护国家对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序，制定本法”。
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