郑成良：法律、契约与市场

    摘要：经济关系的契约化是市场经济最本质的特征，只有沿着契约化的总体方向去追求经济关系的法制化，法律才能为市场经济的成长提供有益的服务，否则，法制化反而有可能成为市场经济发育成熟的障碍；因此，法律的理念必须实现从“计划精神”到“契约精神”的转换，把契约当做安排经济关系的首选形式。
    关键词：法制经济|经济关系的契约化|法律的理念|契约精神
    市场经济与计划经济各有其独特的内在规定性。在从计划走向市场的进程中，法律将要为市场做些什么？这是一个直接涉及如何设定法制战略目标的重大。为了地解决这个问题，我们必须从法律的视角对市场经济的内在规定性加以准确地把握。
    一、市场经济、法制经济与契约经济
    在法律的层面上，市场经济究竟是一种什么样的经济？其最基本的法律特征是什么？，有一种广为流行的提法：“市场经济就是法制经济”。市场经济是不是法制经济？毫无疑问，当然是法制经济，而且必须是法制经济，因此，这一提法本身并无任何不妥之处。但是，若由此而把法制经济视为市场经济的本质法律特征，则不能不是一种片面的认识。为此，就必须首先讨论清楚这样一个问题，“市场经济就是法制经济”这种概括在什么意义上才是正确的？
    所谓法制经济，无非就是经济关系广泛法制化的经济，它意味着法律成为规范和调整经济生活的常规手段。具体说来，法制经济与非法制经济相区别的主要特征大致有三：
    其一，经济活动有法可依。在法制经济中，既然法律是规范和调整经济生活的常规手段，那么，这就必然要求用一套具有国家强制力的行为规则（即法律）来覆盖经济生活的基本领域。用古代法学家稍带夸张意味的话说，就是做到“万事运行，皆有法式。”
    其二，经济主体合法经营。使经济活动有法可依，是对社会立法者的要求。但是，法式皆备之后，若经济主体视法律为具文，竞相以非法方式追求各自利益，则亦无法制经济可言。因此，法制经济的运作和存在，也须依赖于大多数经济主体的合作。
    其三，政府主体依法管理。作为社会的直接统治者，任何政府都不能完全放弃对经济生活的控制和干预，这一方面的区别只是控制和干预的程度与方式各不相同而已。法制经济也不能排除政府对经济生活的控制和干预，但是它要求各级各类政府主体以合法的方式来实施这种控制和干预。用通行的话说，就是政府要依法治国、依法治省、依法治市、依法治县，等等。
    通过以上三点可以看出，为什么说市场经济必须是法制经济。如果立法者不能为经济活动制定一套完备的规则，如果经济主体习惯于以非法方式追求利益，如果政府主体常常超越法定界限去实施控制和干预，就不会有市场，只会有霍布斯所说的“一切人对抗一切人”的战场，一种不带任何夸张色彩的战场。可以说，社会经济关系的法制化是建立市场经济必备的法律前提，缺乏这个前提，市场经济充其量也只能作为一种偶然的现象存在，不可能壮大成熟起来。在此种意义上，对于“市场经济就是法制经济”这个口号，我们不仅应当继续坚持下去，而且还要使它更加广泛地深入人心才行。不过，经济关系的法制化只是市场经济成长壮大的外部法律条件，因此，法制经济也只是市场经济表象上的法律特征，而不是它的本质法律特征。假如我们误把表象上的特征当作本质特征来对待，我们的认识就会停留在市场经济离不开法律或需要更多的法律这一浅层阶段上。以这一认识来指导法制实践，就可能无法正确解决“法律究竟要为市场做些什么”这一课题。
    为什么说法制经济不是市场经济最本质的法律特征？因为具有法制经济之特点的经济并不一定就是市场经济。由于计划经济和统制经济中的政府指令本身就是具有法律强制力的行为规则，因而，计划经济和统制经济在相当大的程度上都可以与市场经济一起共享法制经济的上述三个特征。与计划经济和统制经济相比，市场经济在法律层面上所表现出的独特之处，主要不在于它有众多的法典、行政规章和地规，而在于这些法律渊源中包含着不同的精神、原则和程序；主要不在于经济主体都必须合法经营，而在于法律为经济主体的合法经营留下了广阔的自由空间；主要不在于政府主体援引有法律效力的规则来实施控制和干预，而在于政府的这种权力本身已经受到了法律的严格限定。如果脱离了上面这些主要之点去强调经济关系的法制化，那么，经济生活中法律因素的增多，就可能反而成为市场经济发育成熟的障碍。
    我以为，市场经济最本质的法律特征乃是经济关系的契约化。市场经济在法律层面上所表现出的一切特殊之处，直接或间接地都与它的这个本质法律特征有关。因此，市场经济不仅是法制经济，更重要的还在于它同时也是契约（化）经济。只有沿着经济关系契约化的总体方向推进经济关系的法制化，法律才能为市场提供有益的服务。
    从经济学的角度看，市场经济的实质就是以商品生产和交换为的自由经济。当然，自由经济不是不要法律的约束，也不是不要政府依法控制和干预，不过，相对而言，契约自由才是排经济关系、组织经济生活的首选原则。法律和政府的主要职能是创造和维持市场经济正常发展的必要条件，而市场经济的具体运作，主要靠的是市场主体之间经过自由和平等的协商所订立的契约。
    从典型的意义上说，契约是市场的法律原型，契约关系是市场经济关系在法律层面上的再现。尽管不能把市场中所有的经济关系都归结为契约关系，但是契约关系却最集中、最准确地表现出了市场经济关系的独特个性。因此，我国经济体制改革的市场取向，其法律实质就是使经济关系走向契约化。走向契约化意味着社会经济生活方式的深刻改变。这种改变有许多具体的表现，其中最明显的至少有以下三点。
    首先，契约成为经济交往的主要形式，成为实现资源配置的主要手段。通过交换来实现各自的利益，这是市场经济中人们最普遍的行为模式。交换的过程，对于市场主体双方而言，是一个彼此相互为对方提供服务以满足自身利益需求的过程；对于社会而言，则是一个实现资源配置的过程；而这种交换过程在法律上就表现为双方订立和履行契约的过程。通过契约的形式来建立经济关系和实现资源的配置，是市场经济体制与其他经济体制最关键的区别所在。
    其次，契约成为评价和规范经济行为最具体的标准。由于市场经济是法制经济，法律就必然成为评价和规范经济行为的基本准则。不过，如果对经济生活作深入一些的观察，就会发现每时每刻发生在不同空间的经济行为是千差万别的，法律能做到的只是提供一套评价和规范经济行为的基本框架。实际上，规定得再详尽的法典也不能不具有抽象性，否则，同一条法律规则就不能普遍地被适用于同一类行为。而契约则不同，它是市场主体双方约定的具体而明确的行为标准，双方的权利和义务被高度精确化了。由于契约依法订立之后就对双方产生法律所承认的约束力，所以，一个具体的行为是应当受到肯定和保护，还是应当受到否定和制裁，其首要的标准就是依法订立的契约。通过合法的平等契约来引导经济行为，从而在经济生活中形成秩序，这正是市场经济的独特之处。
    其三，契约成为法人赖以产生和运营的基本依据。市场经济不能没有市场主体，而企业法人则是最重要的市场主体。在某种意义上说，市场经济的成长和发展过程，也就是各类企业成长和发展的过程。企业是各类人员与生产要素按照某种方式结合而成的经济单位，在成熟的市场经济中，这种结合的主要依据是契约而不是行政命令。因此，从法律的角度看，作为市场主体的企业实际上就是建立在契约关系之上并按照契约来分配权利义务、调整内部关系的经济组织。在这一方面，计划经济中的企业则具有完全不同的特点，在那里，是政府的权力在支配一切和控制一切。
    二、从计划到契约——法律理念的转换
    法律要为市场服务，然而并不是所有的法律都可以为市场服务，并不是所有的法制化都可以与契约化共存。因此，法律能够为市场做些什么，首先取决于介入市场的法律是什么样子。
    法律当然是各种各样的，它们可能出自于不同的机构，分别隶属于不同的法律部门，有些是保护性规范，有些是禁止性规范，另一些则仅仅规定了某些程序。所有这些差别对于我们所讨论的主题而言都是次要的，整个法律所蕴含的法律理念是什么样子才是关键所在。法律的理念是法律的灵魂，它代表了社会中公认的某种终极理想和价值；从渊源上说，它是对现实社会中人的生存方式和生活态度的反映和确认；从功能上说，它是安排社会关系和指导法律操作的基本准则。
    在我国，市场经济的产生和发育是一个从计划到契约的过程。这一过程的巨大意义，不仅在于它是一种经济体制的改变，而且更是一种人的生存方式和生活态度的改变。与此相适应，法律的理念也必须实现从计划到契约的转换，只有这样，才可能使我们的经济关系实现以契约化为基础的法制化。
    从最广泛的意义上说，计划和契约都是安排社会关系（不仅仅是经济关系）的必要形式。计划是由拥有单方支配权的一方来决定其他人该做些什么，契约则是由没有单方支配权的双方来约定彼此该做些什么。就此而论，在任何社会中都不可能没有计划，也不可能没有契约。不过，这里存在着是计划优位还是契约优位的两种选择。前一种选择意味着只是把计划解决不了的问题留给契约，计划是安排社会关系的首选形式；后一种选择意味着把契约解决不了的问题留给计划，契约是安排社会关系的首选形式。
    前述两种选择若要付诸实践，都离不开法律的服务，然而这两种实践各自所需要的法律在总体风格上是迥然不同的。为什么迥然不同？因为现实社会中人的不同生存方式和生活态度给法律制度注入了不同的法律理念。为了表述上的方便，我们姑且分别把它们称之为“计划精神”和“契约精神”。
    计划精神所反映的独特生存方式和生活态度是：
    负责制定计划的政府（也包括扮演类似角色的家长、单位领导等等）也须负责全面地照料每个人的幸福和利益；为使政府有效地履行职责，必须承认其具有按自己的判断独立采取行动的广泛权力；为了达到实体意义上的公平，程序公平和既定行为规则绝非神圣不可侵犯；个人的利益不得独立于组织的计划之外，两者发生冲突时，组织的计划应被优先考虑。对组织的全面服从是个人的义务，对组织的全面依赖是个人的权利。
    与计划精神相比，契约精神所反映的生存方式和生活态度则完全属于另一种类型：
    社会关系的双方须承认并尊重对方的独立人格；平等的讨论和自由的选择是社会交往最基本的形式；对他人的支配须以双方一致同意的条件为前提；领受他人之财物或服务者，也负有根据公平的约定给对方以回报的义务；每个人都须独立地对自己的判断和行为负责，人须自助，然后社会助之；只有在极其特殊的情况下，才可以为确保实体意义上的公平而牺牲程序上的公平和既定的行为规则。
    显然，由市场的本质特征所决定，真正能够为市场服务的法律，只能是体现着契约精神的法律；否则，法律对市场的介入程度越高，市场的生存空间也就越小。当然，体现了契约精神的法律并不是要把市场中一切经济关系全都纳入契约关系之内，这样做既无可能，也无必要。但是，确认契约优位的原则却是唯一与市场经济相适应的法律理念。
    三、法律要为市场做些什么？
    为了建设稳定成熟和健康文明的市场，法律所承担的各种具体任务是非常之多的，以致于难以在一篇短文中一一详述。故此，本文仅从法制战略目标的宏观视角来讨论这一。
        
    由于市场经济的本质法律特征是经济关系的契约化，因而，法律要为市场服务，首先就要为推进和维护经济关系的契约化服务。当然，所谓契约化，这只是在法律层面对市场经济本质特征的抽象，它不可能把市场经济的所有规定性全都简单地包括进来，因此，推进和维护经济关系的契约化并不是法律要完成的全部工作，但是，它却构成了统率全部工作的战略目标。
    前文曾言及，我国的改革使人的生存方式和生活态度发生了深刻的变化，这预示着我国社会将由此而面临一些新的问题，为解决这些新的问题也需要采用一些新的。对于这一点，我们在考虑我国法制发展战略时必须予以充分的注意。不过，还有更重要的一点尤其需要注意，这就是：我们是在何种特定条件下去面对问题和解决问题的？
    一般而论，在不同社会的文明中，或在同一社会的不同文明发展阶段中，社会所面临的问题以及解决问题的方法也会有所不同，其中有些问题和方法在性质上常常是相互矛盾的。而我国社会的变革是在文明史和世界文明史特定的交汇点上发生的，所以，我国改革有着相当独特的历史背景，质而言之，这是一个历时性问题需要共时性解决的。在共时性的维度中解决历时性问题，这本身就是一个矛盾，它意味着我们常常要在一种两难的境地中去面对和解决由历史和现实因素交汇而成的问题，意味着我们常常要同时采用在性质上明显不同甚至相反的方法去化解矛盾两极之间的紧张。
    由这种特定历史背景所决定，在从计划走向契约的过程中，我国的法制发展必须把处理好下述两个基本矛盾当作战略目标来对待。
    其一，既要严格地限定政府权力，又要有效地强化政府权威。
    我国走向契约化的背景与西方近代社会走向契约化的背景完全不同。西方的契约化是以近代市民社会的逐步成长壮大为依托而实现的。市民社会是一个以人格独立为前提、以商品生产和交换为、以平等交往为标志的生活共同体，而契约化的经济关系恰恰是市民社会全体成员最基本的日常生活方式。在我国改革之前，由于社会生活的全面化，由于政治国家基本覆盖了社会生活的所有领域，因而几乎谈不上有什么市民社会。在这种特定历史条件下，借助政府的权力来启动和推进契约化进程，就成了唯一可能的选择；但是，契约化本身又意味着要在经济生活中相当大程度地排除政府的控制和干预，这就不能不构成一种矛盾。为此我们的法制建设就必须同时完成限制政府权力与强化政府权威这两种性质不同的任务。
    关于必须用法律来限制政府权力的问题，我国法学界和其他学界已经进行了广泛的讨论，并基本上取得了一致的意见。本文的前几部分也与此直接相关，所以，对这一问题我们不再赘述，而只想简要地一下后一个问题。
    从有利于促进经济关系契约化的角度来观察我国社会中的各级各类政府主体，就会发现，政府权力太广而权威过低是一种相当普遍的现象。权力太广所导致的过度干预固然会对契约化进程构成障碍，但是，权威过低所造成的有令不行、有禁不止的现象，可能更加不利于走向契约化。考虑到必须借助政府权力来推进契约化进程这个具有中国特色的社会背景，就会清楚地看到政府权威过低的危害性。
    长期以来，计划体制下人的生存方式和生活态度，造就了政府的浓厚“父爱主义”倾向。除了政治和社会治安领域之外，政府很少采取严厉行动，几乎总以相当宽容的态度来对待那些未能对社会履行应尽义务的个人和；而个人和企业也已经习惯于接受政府的宽容和保护。由于历史的惯性使然，一旦发生体制转轨，这种特定生存方式和生活态度所形成的传统很难在短时间内消失。因此，行政机关三令五申的禁令、司法机关的终审判决、立法机关正式颁布的法规，在经济生活中常常不能被许多个人和企业认真对待，甚至连下级政府也不能认真对待上级政府的权威。鉴于上述情况，我们的法制建设在严格限定政府权力的同时，也必须有力地强化政府的权威，在该由契约发挥作用的领域，必须削弱或取消政府原有的广泛权力，用外在的法律约束防止它去管那些不该管的事情。另一方面，也要充分利用各种法律手段，充分调动各种政治资源去强化政府的合法权威，使它有能力把该管的事情管好。总之，为了保障契约化进程的顺利发展，我们必须为社会营造出这样一种法律环境：任何市场主体都敢于而且能有效地抵制政府的非法干预，任何市场主体都不敢蔑视政府的合法权威。
    其二，既要确保私人权利的神圣不可侵犯性，又要有效地防止自利行为的失控。
    实现经济关系的契约化，不仅需要以成熟的市民社会为现实基础，而且也需要以发达的私法文化为精神条件。私法文化传统的核心内容之一，就是私权神圣的观念。私权神圣意味着在社会交往中私人主体（个人和具有法律人格的民间组织）的合法权利具有神圣不可侵犯的地位。任何人，无论是其他私人主体还是政府主体，都有义务对此种权利予以尊重，否则就必须承担因侵权行为而引起的法律责任。实际上，私权是否神圣和法律是否神圣是同一个问题。如果法律所确认的权利可以不被尊重，法律也就不再具有最高的权威性了。因此，当私权神圣被社会普遍认同和接纳时，大多数人在社会交往中不仅会主动主张自己的权利，而且也能认真对待他人的权利，同时也比较习惯于按照法律规范来思考和行动。
    对于市场中的平等交换而言，契约双方当事人相互承认和尊重对方的权利，并且共同遵守既定的市场规则，这是保证交换过程正常进行的必要前提。如果允许或放任一方当事人以欺诈或强制手段来与他人交换，也就根本没有什么自由、平等的契约了。因此，私权神圣的观念是否被人们普遍接受，构成了能否真正实现经济关系契约化的先决条件。
    在这一方面，我国的契约化过程也有很大不同。西方社会具有非常悠久的私法文化传统，自11世纪以来，这一传统又随着近代市民社会的产生和成长而被发扬光大。而我国契约化则是在缺乏私法文化传统的背景下开始起步的，不仅相当多的政府官员还没有真正树立起私权神圣的信念，而且，相当多的私人主体在社会交往中也常常缺乏对他人权利的应有尊重。这就不能不导致这样一种现象：为了实现工商业的繁荣，我们必须允许和鼓励人们去追求私人利益；但是，追求自身利益最大化的私人主体还没有形成健全的权利观念而只有利益观念，为了使自身的利益实现最大化，他们并不准备把他人的权利作为一个重要的因素来认真对待，也不准备把既定的市场规则作为一个重要的因素来认真对待。
    实行市场体制，实际上也就是通过私人主体的普遍自利行为来最终实现公共利益的增长。但是，由于私法文化的传统尚未形成，而自利动机的闸门却已经开启，自利行为的失控就成为一个现实的危险。，我国市场中相当严重的违法经营、违约“有理”、欠债“有利”等消极现象，就是明证。在这种情况下，我们的法律就必须在一个方向上承担起捍卫私人主体的权利，确保合法私人利益神圣不可侵犯的任务，在另一个相反的方向上又要对谋求非法私人利益的行为予以更为严厉的惩治；否则，那些正直善良的人们就会经常沦为善于巧施诡计者的牺牲品。这样一来，市场上就既不会有公平，也不会有秩序，更不会有效率。尤其严重的是，社会公众对走向契约化的热情和信心也将因此而受到伤害。