张浩然：三元叠加目标下不正当竞争行为评判体系的一体化建构

    摘要：作为原则之法，反不正当竞争法修改重点不在于新兴领域具体规则创设而在于体系完善。由于制度功能定位不明晰，实践中对立法目标、调整范围、行为评判标准存在不同理解，导致难以发展出可靠案例群而形成制度自创生系统，需对不正当竞争行为评判体系进行一体化建构。在宏观层面，反不正当竞争法的立法目标由保护经营者扩展为保护经营者、消费者、公共利益的三元叠加，却非割裂三者分别保护，而是通过保护经营者、消费者利益维护市场竞争机制不受扭曲，不损害具体经营者利益而整体扰乱市场秩序或单纯损害消费者的行为不应纳入调整范畴；在中观层面，不正当竞争行为认定标准应由基于道德伦理的经验主义标准向维护市场竞争的功能主义标准转型；在微观层面，适应市场竞争保护需求，需增加规定故意阻碍竞争对手、妨碍消费者决定自由两类禁止行为类型，实现线上线下行为一体化规制，删除互联网专条。
    关键词：反不正当竞争法；立法目的；三元叠加；一般条款；行为类型化
    一、问题的提出
    我国反不正当竞争法正迎来新一次修订，2022年11月，市场监管总局发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（简称《征求意见稿》），目前修订草案已由国务院正式提交全国人大常委会审议并有望在近期通过。此次修法的直接动力来自强化数字经济竞争治理、促进数字经济健康发展的要求，面对现行法列举之外的互联网领域竞争新问题，《征求意见稿》新增9个条款专门规制。对此，理论上存在方法论和本体论两方面争议：在方法论层面，争议聚焦于立法修订应从何种层面、解决哪些问题，有学者认为此次修订应具有全局性、解决原则性问题，《征求意见稿》涉及很多互联网领域具体问题，限于现象列举、缺乏判断标准构造；在本体论层面，主要围绕其调整范围存在争议，反不正当竞争法传统上主要调整损害经营者权益行为，《征求意见稿》增加规定了滥用相对优势地位、利用算法进行差别待遇等情形，有观点认为，这模糊了反不正当竞争法与反垄断法、消费者权益保护法的界限，存在国家权力过度干预市场、阻碍竞争的风险。 立法完善的前提在于方法论澄清。不同于一般部门法的规则之治，反不正当竞争法具有强烈的原则之治特点，由于其保护对象为市场主体交易机会，市场竞争形态纷繁复杂，法律难以事先对各类竞争行为进行逐一列举界定，因此采取动态系统的模式来弥补传统民法静态形式化规则的不足，即法律事先划定受保护利益的框架性范围，但利益受损并不当然导出行为违法性，而是依靠一系列原则条款搭建起不正当竞争行为的评判体系，由法官基于价值融贯的体系解释在具体情景之下综合判断。整体上，反不正当竞争法可概括为一条即不正当竞争行为应予禁止，具体则从宏观立法目的、中观行为认定标准和微观上具体禁止的行为类型三方面搭建起开放性的行为评判体系：在宏观层面，立法目的阐明了反不正当竞争制度的正当性基础，决定了所保护利益内容以及规制行为对象；在中观层面，一般条款定义了不正当竞争行为的一般认定标准；在微观层面，立法为实现法律预期和确定性功能，列举了违背立法目的应予禁止的典型行为类型。后二者依据立法目的加以构造和实施，立法保护利益范围决定了具体类型化的情形，同时由于难以对复杂多变的竞争实践进行穷尽式列举，一般条款提供了不正当竞争行为的一般评价标准而成为整个法律适用体系的支点，在形式意义上，其可向下为具体条款适用提供指导，法律未作具体规定之时，又作为开放性条款承担起漏洞填补的功能；在实质意义上，一般条款以“不正当”这一不确定法律概念作为核心判断要件，适用时向上依靠立法目的进行价值填充，使得制度目标能够贯穿始终，这也为反不正当竞争法动态发展提供了充分空间和具有实践约束力的标准。评判体系一旦搭建完成之后，制度发展任务则很大程度上依靠司法实践进行渐进式探索。基于反不正当竞争法的这种原则之治、体系之治的特性，新的竞争现象、技术场景出现不意味着传统调整范式、教义的失灵，立法在面对数字经济新问题时必须处理好“变与不变”的关系，首先检讨既有评判体系的有效性，进而判断是否需要进行体系修补或确定性规则构建。
    本体论争议则反映了现有不正当竞争行为评判体系的内在缺陷。2017年反不正当竞争法首次修改时，有学者即提出立法“并没有搭建起一个坚固的竞争行为评判体系”，保护主体、规制行为对象、行为评判标准之间缺乏衔接。具体而言，反不正当竞争制度脱胎于侵权法对经营者权益的保护，现代发展中又逐渐将消费者、公共利益纳入立法目标，理论上对三元叠加目标的理解不同导向了截然不同的不正当竞争行为评判体系，关于立法目标、行为认定标准和应当的禁止行为类型各自有不同理解：一种观点认为，反不正当竞争法系保护经营者权益的民事侵权特别法，消费者权益、公共利益保护仅为“附带效果”，其应限于调整直接侵害经营者法益的行为，行为正当性根据商业道德伦理加以判断，典型行为类型包括仿冒、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密等侵害经营者权益的情形，由经营者行使诉权；另一种观点认为，反不正当竞争法属于竞争法或经济法范畴，保护对象为优胜劣汰的竞争机制，行为正当性需从市场竞争功能是否受到阻碍进行判断，除规制侵害经营者权益行为外，还应规制侵害消费者权益行为及整体性阻碍市场竞争秩序的行为，并赋予消费者独立诉权及在经济法视角下强化行政执法规制。两种理论一定程度上均存在对三元叠加目标的刻板理解，同时，这种误解和分歧也实际制约着司法和立法实践发展：在司法实践中，不同法院按照两套评判体系（或二者杂糅）进行裁判，存在高度主观性和不确定性，导致难以达成共识发展出可靠案例群，反不正当竞争法的自创生系统难以建立，最后要依靠立法修改来“一锤定音”；在立法修改中，不同理论决定了不同的制度完善思路，此次修法争议即体现了两种分歧的延续。基于此，本文将从立法目的、认定标准、行为类型化三方面探求我国法上不正当竞争行为评判的应然体系，为立法修订提出完善建议。
    二、立法目的澄清：市场竞争公共利益与经营者权益保护目标的内在统一
    《反不正当竞争法》第1条明确其旨在保护经营者、消费者和公平竞争利益，这体现了类似《德国反不正当竞争法》保护经营者、消费者、公共利益的三元叠加保护目标（Schutzzwecktrias）。关于三者关系尤其消费者利益、公共利益的不同定位决定了反不正当竞争制度规制行为、认定标准的不同。由于现行法明确列举情形主要限于经营者权益保护内容，伴随着互联网领域新问题不断涌现、立法调整乏力，反不正竞争法作为经济法的理论备受实践青睐，司法及行政部门从目的条款文义出发，试图将其调整范围由保护经营者权益扩张至保护消费者利益及对市场竞争秩序的直接调整，呈现出反不正当竞争法的消费者权益保护法走向和竞争法走向。在此基础上，《征求意见稿》第1条进一步增加了维护“社会公共利益”内容，并在第二章增加了消费者权益保护（第19条）和市场竞争秩序维护（第13条、第15条、第17条、第20条）内容。然而，立法目标条款的直接文义解释并不能成为制度改造的唯一确定依据，反不正当竞争法自身调整对象和调整范式决定了此三元目标以一致性方式加以实现，即保护经营者正当权益以实现消费者利益和维护市场公平竞争秩序，纯粹的消费者权益或市场竞争秩序维护内容皆不应纳入其调整范围，对此可从教义学和经济学理论两方面加以澄清。
    （一）公共利益作为经营者竞争法益私法保护的界定尺度
    反不正当竞争法最早作为经营者权益保护法而存在，在20世纪中期消费者运动兴起之后，消费者利益以及更为广泛的公共利益成为新的立法目标。从全球来看，大陆法系或普通法系国家都普遍地将消费者纳入反不正当竞争利益考量范畴，建立了经营者、消费者和公共利益的三元叠加保护目标，我国立法也顺应了这一趋势。基于对消费者利益和公共利益的直观理解，有观点按照传统上依所涉利益的公私法划分方法，认为反不正当竞争法应脱离私法范畴而归属于经济法，以此扩张国家权力规制的范围。然而，关于公共利益的概念内涵，无法仅基于其宽泛文义而自由阐释，而应同时考虑其历史解释、比较解释以及体系解释将之具体化和特定化。
    从制度发展史来看，现代反不正当竞争法在处理消费者利益时有一元论和二元论两种处理模式，过去在以法国法为代表的二元论模式下，制止不正当竞争制度只保护特定经营者的利益，消费者权益保护则交由专门法处理；在以德国法为代表的一元论模式下，反不正当竞争法同时保护经营者和消费者的利益，因为按照德国法理解两种利益保护难以分割，经营者公平竞争，在市场上向消费者提供质优价廉的商品，消费者福利才会变为现实，同时如果消费者的知情决策基础被侵害，通过消费者选择实现的经营者竞争机制也将被扭曲。基于此，德国法确立了反不正当竞争制度的三元叠加保护目标，即同时保护竞争者、消费者等其他市场参与者以及公平竞争中隐含的更为普遍的公共利益。正是由于客观上经营者利益与消费者利益在市场竞争中的不可分性，以及受到德国、比利时等立法的影响，三元叠加的立法目标在二元论模式下也逐步被接纳，而成为全球立法的制度共识。然而，这种三元叠加目标却非彼此独立存在和保护，而是作为经营者权益保护的标准以一致性方式实现，其主要体现在两方面：一方面，经营者与消费者保护在调整行为上存在着直接的重合。市场竞争中侵害竞争权益的情形可划分为两类：一是以经营者为对象的商业行为，直接侵害竞争者经营成果，如商业诋毁、侵害商业秘密等；二是以消费者为对象的商业行为，通过侵害消费者知情权、自主选择权的形式来侵夺竞争者交易机会、侵害其合法权益，如仿冒混淆、虚假宣传等。后一种情形下无法将经营者、消费者利益绝对割裂开来，法律通过保护消费者权益来保护竞争者利益，换言之，消费者权益保护系经营者利益实现的方式。另一方面，更为广泛的消费者利益或公共利益成为竞争行为正当性判断的直接标准。经营者之间的竞争行为可能与消费者利益并不直接相关，市场竞争却是消费者福利实现的最主要手段。最初反不正当竞争法从传统民法的朴素正义观出发，禁止违背“良好的道德风尚”不当掠夺他人经营成果，忽视对消费者利益的影响；伴随着消费者运动兴起之后，更为宏观的公共福利目标被提出，即在经营者、消费者以及其他市场参与者的市场竞争互动中，立法并非专门保护经营者单个群体的利益，而是实现所有市场参与者利益最大化，让消费者获得未受扭曲的商业选择。因此，从历史和比较法发展来看，三元叠加目标的确立系在民事侵权法或知识产权法的框架下展开，消费者和公共利益目标引入主要带来的是不正当竞争行为评价标准的改变，并非意味着反不正当竞争法已化身为经济法以及加强国家干预的必要性。德国联邦最高法院解释三元叠加目标时即提出，公共利益与反不正当竞争法的侵权法特质不冲突，他人以侵略性方式在市场取得成功将导致经营者处于劣势，制止此类行为保护公众利益的同时也保护经营者自身利益。
    从现代民法体系背景出发，公共利益已经广泛介入私法并成为利益衡量的重要标准，这种按照利益内容划分公私法领域的方法早已为现代私法所抛弃。过去在农业社会私人领域的自由放任并不会损及公共利益，所以私法领域较少涉及公共利益，利益内容因而成为公私法划分的重要标准；进入工业社会、信息社会之后，私人领域的自由放任往往会招致公共利益的损害，法律目标朝着增强社会福利、公共利益的方向转变，公共利益元素几乎遍及私法的全部。这一过程中并非由私法变为公法，而是私人自治领域的界定标准和内容发生了改变，民事权益内容经公共利益重新衡量由一种权利成为另一种权利。这种权益划定的公共利益衡量方法在知识产权领域尤为普遍，不同于有体财产，知识或者无形财产保护意味着对公众行为自由的普遍限制，因此正当性理论在知识产权制度构造中发挥着至关重要的作用，早期主要依赖传统劳动财产理论、人格理论等道义论来进行制度构造和发展，伴随着功利主义理论盛行，社会福利最大化成为知识产权制度发展的主导性理论，作为知识产权制度体系的重要内容，制止不正当竞争保护范围厘定的依据也由道德理论下的善良风俗转向功利主义视角下市场竞争所带来的公共福利。在现代立法中，公共利益已成为所有法律部门的目标，公法和私法的区分不再出自法律目的而是法律关系的形式，体现为所调整的公共利益及实现方式的不同：私法上的公共利益具有强烈的个体视角，公共利益体现为个体利益的总和，主要依靠保障个人权益来实现公共福利的最大化；公法上的公共利益更多地体现为个体利益之外相对独立抽象的利益形态，而依靠国家作为代理人加以执法保护。依此来看，反不正当竞争法的调整对象为市场主体竞争行为，调整方式是规制有害竞争行为而维护绩效竞争产生的正当利益，即保护经营者不受阻碍地在市场上提供其产品服务，作为市场参与者的消费者可以基于充分信息作出理性选择，使得经营者凭借其优质产品服务来赢得客户、取得市场优势。这种内在的调整对象和调整方式决定了三元目标须以一致性方式加以实现，即通过经营者利益的恰当界定和保护，间接实现消费者以及其他市场参与者在内公共利益的一致性维护。因而反不正当竞争法上的公共利益并非一种独立抽象利益形态，而是所有市场参与者相互协调的利益总和，最终实现依靠个体市场参与者利益的最大化和普遍化，其仍然以个体化作为公共利益实现的基本方式。所谓良好市场竞争所产生的公共利益本质上为经营者正当竞争法益范围划定的尺度，换言之，三元叠加目标的确立意味着只有符合公共利益目标的经营者利益才能获得保护，并非是超越个体利益而直接保护公共利益的直接依据。
    （二）个体利益实现作为市场竞争机制维护的成本最优路径
    反不正当竞争法作为市场经济治理的基础性法律，无法仅从法律内在体系出发进行建构，必须不断回应发展变迁的社会需求，上述三元叠加目标一致性阐释可在实用主义视角之下进一步加以检验。从经济学视角出发，在社会主义市场经济条件下，市场竞争是资源配置决定性或最有效率的机制，理想竞争要求微观和宏观两方面条件：在微观层面，市场主体信息充分、产权完整、决策自由，供给方可自由发挥其经济能力在市场上不受阻碍地提供其经营成果，需求方基于真实意思自主决策选择商品服务，双方按照特定价格自主达成交易；在宏观层面，当市场上买方与卖方的规模足够大，买方与卖方在内的每个人都是价格的接受者，不能单独影响价格，通过大规模的竞争性交易将产生均衡价格而实现资源配置的最优。现实中这种完全竞争市场难以存在，不完全竞争、外部性、不完全信息等因素将导致单纯依靠市场运行的无效率和市场失灵，制度设计的根本目标则在于最大程度地矫正这种市场失灵而恢复有效率的市场，这正是市场法制中公共利益内容的具体指向。反不正当竞争法与反垄断法皆致力于实现此目标，整体上二者有着不同功能分担：反垄断法具有典型的经济法或竞争秩序维护法的属性，旨在维护宏观市场竞争秩序，确保市场上同类产品随时进入、充分替代的可能性；反不正当竞争法则主要保障微观交易的公平性，按照微观市场交易的过程在供给侧和需求侧两方面发挥作用，在供给方或经营者层面，反不正当竞争法主要是保护经营者自由发挥经济能力和在市场上不受阻碍地展示提供其成果，在需求方或消费者层面，其保护内容主要是以消费者决策为中心的保护，旨在增加市场的透明度和提升消费者基于真实的意思表示进行自主决策的能力，避免竞争者以损害消费者方式损害经营者利益，在消费者自主选择下，经营者依靠商品服务优质、优价或经营活动效率赢得市场、赢得客户。反不正当竞争法对消费者提供直接保护的最核心目标在于保护经营者基于其营业而合理获得的市场交易机会，单纯侵害消费者而未损害具体经营者权益的行为，如《征求意见稿》第19条规定的算法歧视、差别待遇的情形，应交由消费者权益保护法调整而非纳入反不正当竞争法。依此宏观微观二分的调整框架，在微观交易范畴内，不存在超越个体利益而保护公共利益的必要性。
    除前述情形外，反不正当竞争法作为权益保护法或竞争秩序规制法的核心争议在于，在反垄断法对宏观市场秩序保护与反不正当竞争法微观视角之间是否存在破坏市场竞争机制的“中间地带”，以及立法对此是否有必要扩张介入。首先，在宏观层面的垄断行为以及直接损害经营者财产利益的微观情形之外的确仍存在扰乱竞争秩序或阻碍竞争的情形，典型如《征求意见稿》规定的滥用相对优势地位（第13条）、排斥其他经营者产品服务的接入（第17条）等，此类情形下经营者凭借前期投资或创新建立的优势拒绝交易来巩固市场，并不会导致竞争对手财产的直接减少或交易机会的不合理减损，最大风险在于此类行为可能会导致市场集中或市场进入垄断从而造成对市场竞争机制的损害，《征求意见稿》从公共利益出发试图将之纳入调整范围。然而，在干预必要性判断中，立法不应仅从应然角度出发，必须在实然层面考虑法律实施限度和成本问题。在现实中，竞争执法不可能做到明察秋毫，尤其面对市场竞争中的“模糊地带”，不可避免会存在两类错误：把正当竞争的商业行为认定成反竞争（假阳性错误），或把反竞争行为认定成为正当竞争行为（假阴性错误）。处理二者关系的一般性前提是，在假阴性错误中，反竞争行为带来的高额利润会吸引潜在竞争者进入而自我修复市场失灵；假阳性错误却不可逆转且会扼杀市场创新的积极性，通常假阳性大于假阴性风险。在错误成本最小化的考量下，只有经济学证据有力地证明某个行为存在反竞争效果时，才具有干预的合理性，反之则应交给市场处理。例如，针对《征求意见稿》中拒绝交易、强制搭售、差别定价、附加不合理条件等情形，在市场宏观结构完善的情况下，如果一方过高或不合理定价，消费者可以随时从一个使用者转向另一个使用者，并不必然对市场秩序形成不可逆转的损害。抛开其对市场竞争实际影响的判断，而在反不正当竞争法下诉诸“恶意”“行业惯例”“商业伦理”“商业道德”等泛道德化的主观评价，容易造成国家权力对于市场运行的肆意干预，也模糊了反不正当竞争与反垄断法的界限，极易造成法律适用的混乱。因此，反不正当竞争与反垄断之间的“无缝衔接”是不可欲的，二者之间的明确界限留白是避免国家权力对市场竞争不当干预的谦抑性必要，反不正当竞争法坚守经营者权益保护法的定位具有经济学上的合理性，应继续将其规制对象限定在侵害个体经营者权益的行为。基于此，《征求意见稿》第1条增加更为概括的“公共利益”保护目标不仅没有必要且容易引起误解，并应删除第13条、第15条、第17条、第20条相关规定。
    三、认定标准重构：确立市场竞争机制维护的功能主义标准
    反不正当竞争法的立法目标依靠对不正当竞争行为禁止加以实现，自1909年《德国反不正当竞争法》开创一般条款加具体行为列举的立法体例之后，我国在内的多数国家采取了此立法模式。一般条款定义了不正当竞争行为的认定标准，向上连接立法目的，向下连接各具体行为的认定并一般性地提供补充保护，从而成为整个反不正当竞争制度发展的支点。但由于立法目标理解差异，我国一般条款存在适用泛化和标准不统一问题，基于前述对三元叠加目标的澄清，现进一步对不正当竞争行为认定标准进行检讨并提出完善建议。
    （一）我国不正当竞争行为认定标准的内在冲突
    在我国法上，一般认为《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款构成了不正当竞争行为认定的一般条款，从规范构造来看，这两款似乎从正反两方面对不正当竞争行为作出了周延界定：第1款从应然层面明确了经营者正当竞争应当遵循的原则，第2款则从违反前款后果层面对不正当竞争行为作出了定义，即如果经营者违背第1款所规定的基本原则和商业道德，进而扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者权益的，将构成不正当竞争行为。由于我国反不正当竞争法是制度移植的产物，回溯比较法实践来看，这两个条款事实上来源于理念不同且不可兼容的两种不正当竞争行为认定标准。具体而言，《巴黎公约》第10条之二对于不正当竞争行为作出了一般性定义而成为不正当竞争行为认定的“全球共识”，各成员国实践对该条实施主要有两种模式：一是经验性标准，即按照贸易惯例、道德规范、公平诚信等伦理观念来认定不正当竞争行为，典型有东盟国家、非洲地区国家等；二是功能性标准，即行为正当与否的判断来自确保市场自由竞争所需的条件和内在需求，阻碍商业竞争或市场有效运作的行为为不正当竞争行为，典型有加拿大、美国、欧盟国家等。此两种标准本质上是在不同制度发展阶段对立法目标不同理解的产物：反不正当竞争制度在产生早期作为经营者权益保护的民事侵权特别法，不正当竞争行为的认定来自传统民事财产法的基本伦理，经营者对其劳动成果享有权益，禁止不当利用他人成果的不劳而获行为，如1909年《德国反不正当竞争法》规定“以竞争为目的违背善良风俗者”构成不正当竞争；伴随着立法目标由保护经营者利益一元目标向三元叠加目标准变，基于经验主义的道德评判模式逐渐被抛弃，现代反不正当竞争制度转而在功能主义视角下分析相关行为是否影响经营者在公平、不扭曲的竞争环境中自由发展业务，如2001年德国联邦最高法院在解释第1条认为，善良风俗的判断不应基于一般道德伦理观念，而限于严重妨碍竞争损害公共利益的情形，2004年新的《德国反不正当竞争法》在确立三元叠加立法目标基础上，明确删除了一般条款中的善良风俗概念而确立了竞争妨害标准。由此来看，我国《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款分别代表了两种不同的评价标准：1993年立法确立的第一款中“公认的商业道德”体现了类似1909年《德国反不正当竞争法》的“善良风俗”概念，系基于商业道德伦理或经验主义标准来认定竞争行为正当与否；2017年修改的第二款强调“扰乱市场竞争秩序”行为构成不正当竞争，在规范构造上与2004年德国法一般条款基本一致，体现了功能主义的认定范式。这也导致司法实践中适用一般条款判断行为正当性时，按照第1款和第2款分别会导向经验主义和功能主义两种认定标准。以数据抓取纠纷为例，司法实践中即有两种判断路径：一是按照第1款规定，基于抽象的商业道德伦理加以判断，这是目前绝大多数案件的裁判路径。如在谷米公司诉元光公司不正当竞争纠纷案中，法院认为原告数据具有无形财产属性，原告对其有占有、使用、收益、处分的合法权益，被告对数据的获取为“不劳而获”“食人而肥”，违反诚实信用原则而构成不正当竞争；二是基于第2款规定，从市场竞争功能的角度考量行为正当与否。如大众点评诉百度不正当竞争纠纷案中，法院认为，互联网领域竞争行为是否正当，既要考虑信息收集者财产投入，还要考虑使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益，数据抓取不具有当然违法性，但被告大量抓取并展示原告网站信息，实质性替代了原告网站相关服务而存在市场失灵风险，构成不正当竞争。此两种标准冲突导致就反不正当竞争法的价值取向难以取得共识，必须立足制度目标开展一致性的行为认定标准构造。
    （二）经验主义标准与市场竞争公共利益目标的现实背离
    如前所述，反不正当竞争法立法目标由一元转向三元叠加并未改变其侵权法特质，面对前述分歧，是否意味着应按照传统理解坚持不正当竞争行为的道德评价标准呢？应予以澄清的是，其作为权益保护法并不必然与道德评价标准相绑定，传统观念之下诚信商业道德作为经营者权益界定的标准，但伴随着公共福利最大化的目标进入私法带来了经营者权益保护正当性基础的转变，在功利主义判断视角下，权益范围的划定不在于是否符合公认的商业道德，而在于是否符合公众普遍的利益，良好市场竞争所产生的公共利益本身成为划定经营者财产利益范围的尺度。因而在前述比较法实践中，三元叠加目标并未改变制度属性，带来的是经营者财产权益界定标准的转型。对我国而言，尽管立法目标条款确立了保护经营者、消费者、公共利益的三元目标，不正当竞争行为的判断标准却未随着立法目标扩张作出适应性调整，按照经验主义标准进行判断将不可避免地存在经营者利益保护与公共利益实现的背离：从价值内涵出发，按照朴素的道德观念保护经营者利益与市场竞争的公共利益并不一致甚至存在直接冲突。因为传统商业道德伦理是经验主义的产物，却并不当然地符合市场经济效率或绝大多数人利益，在以有体财产为基础形成的财产观念之下，由于不同主体财产之间界限明晰，基于诚信原则通常会禁止“食人而肥”“不劳而获”行为；在商业竞争实践中，各安其分、各得其所的理想情形却很少存在，经营者产品供给相互之间既有竞争也有依赖补充，商业机会彼此交织在一起，并非某一竞争者最早涉足特定领域开展营业即垄断了所有经营的可能，如英国法院所强调“不存在抢夺他人市场或客户的侵权行为”“市场和客户都不是原告所拥有的”，将有体财产“非公益必要不干扰”的逻辑适用到竞争关系调整之中，禁止对竞争者营业的影响、干扰或者抄袭，不可避免会导致对经营者的经营成果、商业模式、商业机会提供接近权利化的保护而限制竞争，并非对公共利益和消费者福利最大化的选择。典型如比较广告，竞争者在比较过程中可能会涉及对他人商誉的攀附，德国法实践早期从传统道德伦理出发对比较广告严格禁止，但从消费者、公共利益出发，比较广告为消费者提供了更为充分的信息，有利于提升市场透明度和促进市场竞争，德国法院此后转而采取了更为宽容的态度。
    在操作性层面，按照抽象的商业道德进行裁判存在较高错误成本而对市场竞争造成过度干预和阻碍。因为商业道德本身具有高度不确定性，在传统领域，以自身商业惯例作为诚信行为基础决定了法律标准，而这些标准又被用来评判自身的行为，存在循环论证的问题，并非是最有效率的交易组织方式；在新兴领域，成熟的行业惯例、商业道德尚未形成，原被告双方总能找到有利于自身的道德理由，最终产生决定性影响的往往是法官个人的好恶，“不劳而获”等高度抽象化的商业道德成为摆设性或套路式的论述，缺乏对消费者利益和公共利益的实质考量，存在裁判的恣意性和不确定风险，由此导致一般条款适用泛化和过度保护问题。为此，我国司法实践曾经试图区分世俗道德伦理和商业道德伦理，将商业道德伦理具体化、特定化来解决这一矛盾。如在“海带配额”案中，最高人民法院即区分普通的社会公德提出了“经济人的伦理标准”，并在此后印发最高人民法院《〈关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见〉的通知》专门重申了此原则。然而，从实践运行来看，所谓商业伦理仍然具有不可捉摸性，在诉讼过程中难以被准确发现，最终仍然会沦落至依靠朴素的道德直觉加以裁判。
    （三）功能主义标准在我国反不正当竞争法的确立与构造
    破解当前一般条款标准不统一和适用泛化问题，根本上要实现立法目标与行为认定标准的协调一致。在《反不正当竞争法》第1条已经明确保护经营者、消费者、公共利益三元叠加保护目标的前提下，立法应立场鲜明地抛弃过去的道德伦理标准，将第2条第2款作为唯一标准，从功能主义视角出发，按照确保市场竞争有效运作来认定行为正当与否，将一般条款作为市场竞争规律法治化运行的规范基础，使之成为微观经济学原理在市场法治运行的链接条款，通过经济学原理来填充一般条款的不确定内涵。
    在具体判断过程中，按照市场竞争有效运行在微观层面的基本要求，需保障供给方即经营者可以凭借其经济能力在市场不受阻碍地提供其经营成果，需求方（通常是消费者）可以基于真实意思自主决策选择商品服务，经营者可以依靠自身产品质量、价格或者效率优势赢得客户，开展“绩效竞争”。当商业行为严重地违反这两个基本前提导致市场竞争机制扭曲时将构成不正当竞争，按照行为对象不同，不正当竞争行为可区分与消费者关系和与竞争者关系加以认定：在与消费者关系中，要求经营者行为严重妨碍消费者理性决策的自由作出，可参照《德国反不正当竞争法》针对消费者保护设立的“小一般条款”，“如果交易行为不满足谨慎经营，并且能对消费者的经济行为产生显著的影响”，则构成不正当竞争行为；在与经营者关系中，反不正当竞争法主要保护经营者在市场上不受阻碍地提供其成果并以此争取竞争优势的利益，同时并非竞争者阻碍或影响其产品价值实现即属不正当，而应满足最低门槛标准，即此类行为必须扭曲市场竞争机制而影响公共利益。对此可结合市场竞争的动态趋势加以判断，即从市场理性人出发，在竞争者之间的横向互动关系、竞争者与消费者之间的纵向联动关系中判断涉案竞争行为进入市场后会将整体市场竞争引向何方，经过动态竞争分析，若类似涉案竞争行为会将市场竞争引入逆向淘汰，则属于不正当竞争；反之若对市场竞争造成轻微损害或有绩效竞争出现，则一般不予干预。在此判断过程中，经营者利益与消费者利益、市场竞争不被扭曲的公共利益可能并不一致，需从公共利益出发作出总体衡量，典型如比较广告，在比较过程中可能会涉及对相对知名品牌商誉的攀附，但其为消费者提供了更为充分的信息，有利于提升市场透明度和促进市场竞争，因此客观公允非误导性的比较广告一般不构成不正当竞争。在公共利益最大化考量中应充分考虑创新竞争的动态性，在短期利益与长期利益之间作出平衡，长远来看创新竞争而非静态价格竞争才是经济发展的真正根源，尽管特定竞争行为对短期竞争会造成一定影响，但有可能开发新产品或新服务而促进市场动态竞争，则应给予更大宽容空间。
    四、类型化完善：侵害一般性竞争法益的行为类型补充
    类型化是弥补反不正当竞争法作为原则之法不确定缺陷的重要手段，宏观层面的立法目标、中观层面的认定标准很大程度上要依靠第二章提炼的不正当竞争行为类型实施。由于列举行为类型缺乏与立法目标、行为评价标准的体系互动，当前立法面临着不正当竞争行为类型化不足与互联网领域类型化过度并存的问题。关于有效类型化的标准，理论上存在“三分法”“五分法”“七分法”等多种观点，未达成一致共识。但基本出发点是，类型化不仅是对已有不正当竞争典型情形的简单归纳，而是以立法目的为出发点，尽可能覆盖法律保护的不同法益类型并提炼出共通的行为判定规则，方能发挥立法体系化的功能。面向良好市场竞争的公共利益目标，可按照市场竞争过程将反不正当竞争法调整的行为划分为对经营者行为和对消费者行为两大类：在与消费者关系中，核心在于保护消费者作为市场竞争裁判者的自主选择权，需保护其不受交易信息误导、不被交易行为压制的利益；在与经营者关系中，主要保护经营者在市场上不受阻碍地提供其成果并以此争取竞争优势的利益，按照成果形式不同，又可以具体分为累积商誉不被破坏、经营成果不被他人盗用、经营机会不受恶意破坏的利益。对比市场竞争保护需求和现行法列举的不正当竞争行为类型，《巴黎公约》第10条之二以及我国法都主要规定了对误导消费者（仿冒、虚假宣传）以及损害他人商誉（仿冒、商业诋毁）、盗用他人经营成果（侵犯商业秘密）行为的禁止，即对具体商业成果性法益提供保护，对不体现为具体商业成果而体现为经营者与客户关系的一般性竞争法益保护则缺乏充分考量，没有规定妨碍顾客决定自由、妨害他人经营的不正当竞争行为类型，此两类行为虽不指向对经营者商业成果的保护，却是市场竞争秩序正常运行所必需。在《巴黎公约》订立之后的反不正当竞争制度发展中，德国、英国、法国等均对此类行为作出了禁止；我国实践中同样存在类似问题，互联网专条规定的情形即主要体现为妨碍顾客决定自由和妨碍他人经营利益的侵害，可借鉴比较法实践增加规定此两类行为、提炼保护法益和认定标准，不拘泥于互联网领域竞争现象的列举，实现对线上线下行为的一体化规制。
    （一）故意阻碍竞争对手
    从保护市场竞争过程的目标出发，反不正当竞争法不仅应保护特定商业成果，同时保护他人开展营业的一般性利益，确保其平等地向消费者展示经营成果、获得交易机会。因此，德国反不正当竞争法最早发展出了“故意阻碍竞争对手”的不正当竞争行为类型，禁止以违反竞争的方式损害他人获得竞争机会的行为，除要求对经营者造成“阻碍”即损害其商业发展机会外，还要求该阻碍行为具有不公平性，其可通过主观意图加以认定，即经营者单纯出于排挤竞争者目的而非增强自身优势，或通过客观结果加以认定，典型如经营者无法通过自己的努力在市场上充分展示其业绩，则推定存在不合理的阻碍。实践中，该条适用于挖聘竞争者雇员、违法权利警告、不正当争夺顾客、损害竞争者产品、低价倾销、联合抵制、抢注标志及域名等阻碍情形。在我国，故意阻碍竞争对手的行为亦非鲜见，典型如“3Q”大战中不同软件恶意排斥的情形，这直接推动了“互联网专条”规定“恶意不兼容”行为；除此之外，如实施恶意交易妨碍、破坏经营者的正常经营，恶意对他人产品、服务页面实施拦截、屏蔽，将导致他人经营成果难以正常向消费者提供而构成不正当竞争，《征求意见稿》第14条、第16条对此作出了规定。然而，由于互联网领域经营业态不断发展变化，缺乏保护法益和行为评判标准的有效提炼，这种逐一具体列举的方式很快将成为“昨日黄花”；同时，此类问题并非互联网领域所独有，其他领域同样出现了故意阻碍竞争对手的案件，如商标恶意抢注、网络平台恶意投诉、平台主播引诱违约等。从体系完善的角度，立法应补齐经营者利益保护短板，从已有经营成果保护扩大到商业交易机会的保护，增加规定故意阻碍竞争对手情形，禁止以不正当方式阻碍、破坏竞争者商业机会的行为，行为不正当性可结合主观目的和客观结果加以认定，如果经营者主观上并非为了促进自身营业，而以损害竞争者营业为专门目的，则其行为构成不正当；从客观结果来看，若阻碍行为导致竞争者任凭自己努力都不能将自己业绩在市场上适当展示，则构成不正当竞争。
    （二）妨碍消费者决定自由
    消费者是市场竞争过程的最终裁判者，除了保护其不受欺骗、误导之外，还应保护其理性选择的自由，否则竞争者可能通过压迫消费者而非质优价廉的产品服务建立竞争优势，导致“劣币驱逐良币”。比较法上，如欧盟《不正当竞争商业行为指令》将保护消费者的不正当竞争行为区分为误导型和压迫型两种类型，压迫型竞争行为条款旨在确保消费者能够作出自由的交易决策。在我国商业实践中，此类压迫型不正当竞争问题同样存在，如在上海二三四五公司诉金山公司不正当竞争纠纷案中，被告在其杀毒软件运行时，不经用户同意，直接将用户浏览器主页变更为被告网站，即侵害了消费者的决定自由。对此类行为，《反不正当竞争法》第12条第2款第2项专门规定，“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的行为构成不正当竞争。将该情形限定在互联网环境下既不周延也不必要：首先，第2项规定的情形并非互联网领域独有的特殊问题，对误导、欺骗用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为，可以作为传统仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁行为加以规制，相关争议出现的根本原因在于现行立法对消费者决定自由保护的缺失，即缺乏对强迫用户行为的规制；其次，“强迫用户”行为并非只发生在互联网领域或仅在此情形下具有保护正当性，在传统环境下，诸如采取过度纠缠和过度烦扰行为，或者针对消费者的年幼无知、心理敏感、精神脆弱或者情感依赖，通过对消费者施加心理上的压迫从而促使其做出本不会实施的经济行为，从而使经营者获取了更多交易机会，同样具有规制必要性，不应将互联网领域竞争行为特殊化。借鉴比较法实践，建议立法增加规定妨碍消费者决定自由的不正当竞争行为，即经营者采取压迫性的交易行为，足以导致消费者和其他市场参与者作出其在正常情况下本不会作出的交易决定，行为即具有不正当性，相关行为方式包括骚扰、暴力胁迫、未经许可篡改等方式。只要该行为限制了消费者作出理性决策的能力，该不正当竞争行为即可成立。
    （三）体系化视角下互联网专门条款的必要性检视
    面对互联网环境下迅速发展的商业实践，为解决反不正当竞争法对不正当竞争行为类型化不足的问题，2017年立法修改以及此次《征求意见稿》采取的思路都是对互联网领域的不正当竞争行为作专门规定。笔者认为，在增设故意阻碍竞争对手、妨害消费者决定自由两类行为的前提下，反不正当竞争法可建立起规制不正当竞争行为的相对周延类型体系，不再具有设置互联网专门条款区分调整的正当性和必要性。
    就现行法“互联网专条”而言，其具体列举了流量劫持、干扰用户使用以及恶意不兼容三类行为，皆可纳入已有不正当竞争行为类型调整：1.流量劫持行为，其包括两类：一是仅插入链接而不直接跳转的行为，虽不构成对消费者利益的侵害，可能阻碍竞争者网络产品或者服务的正常运行，可置于故意阻碍竞争对手的行为类型之下，考虑经营者对竞争者造成损害程度作出判定，如链接内容影响了竞争者网站内容向用户正常显示则具有不正当性，若对竞争者网站内容提供影响不显著且同时丰富了消费者选择，则应认定为正当竞争行为；二是插入链接不经用户选择直接跳转的行为，由于侵犯了消费者的选择权而直接获利，应属侵害消费者决定自由的情形，一般构成不正当竞争。2.干扰用户使用行为，如前所述，对此可按照误导、欺骗、强迫用户情形的不同，分别由虚假宣传、商业诋毁、妨碍消费者决定自由行为类型加以规制。3.恶意不兼容行为，不同于反垄断法拒绝交易意义上的“不兼容”，我国反不正当竞争法上的“不兼容”通常指的某一网络产品排斥其他产品在同一客户端上同时运行的情形，主要可以分为两类：一是影响用户选择权加以实现，如不经消费者同意直接屏蔽卸载其他软件、阻止消费者下载或不胜其烦地通知消费者屏蔽卸载等，对此可区分误导、欺骗、强迫用户情形，在虚假宣传、商业诋毁、妨碍消费者决定自由等情形下加以规制；二是未经消费者选择直接封锁屏蔽他人产品服务的情形，对此可按照故意阻碍竞争对手加以规制。除此三类行为外，“互联网专条”还规定了兜底条款，禁止利用技术手段来妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，这可以通过故意阻碍竞争对手的行为类型加以规制。此次《征求意见稿》第16条进一步在“互联网专条”下增加了利用关键词联想等方式欺骗或者误导用户点击的行为，对此现行法规定的虚假宣传行为已经明确了对欺骗、误导用户行为的调整，没有必要再专门规定。
    就《征求意见稿》增加的其他不正当竞争行为类型来看，首先，如前所述，单纯损害消费者利益或整体性地扰乱市场经营秩序而不侵害具体经营者权益的行为不应当纳入反不正当竞争法调整范畴，第13条、第15条、第17条、第20条规定的利用相对优势地位等整体性损害市场竞争秩序的行为以及第19条利用算法对消费者进行差别待遇的行为存在规制的错位。其次，《征求意见稿》还增加了直接侵害经营者权益的行为，第14条规定的实施恶意交易行为旨在实现对竞争者交易机会的阻碍，批量恶意交易后不付款、退货使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级，本质上是故意阻碍竞争者致使其无法通过自己的努力在市场上充分展示其业绩，可通过故意阻碍竞争对手的情形加以规制。基于此，《征求意见稿》增设的各类情形可为现有行为类型所涵摄而不必要作专门规定，避免新技术立法再次出现“一出台即落后”的尴尬局面。
    结 论
    由于反不正当竞争法原则之法的属性，立法修订重点应从不正当竞争行为评判体系层面进行评估和完善。针对我国不正当竞争行为评价体系的缺陷，现分别从立法目标、行为认定标准、行为类型化方面提出立法修改建议如下：反不正当竞争法立法目标由保护经营者扩展为保护经营者、消费者、公共利益的三元叠加，却无法割裂三者而将反不正当竞争法扩张为经营者权益保护法、消费者权益保护法以及市场竞争秩序规制法，其调整方式在于通过保护经营者、消费者等市场参与者利益来维护市场竞争不受扭曲，实现经营者、消费者、公共利益的“三位一体”保护，不涉及经营者利益而单纯损害消费者利益或整体性地扰乱市场经营秩序的行为不应纳入立法调整范畴，建议删除《征求意见稿》第13条、第15条、第17条、第19条、第20条规定。同时，现行法第1条已阐明三元利益目标，《征求意见稿》第1条增加概括的“公共利益”目标亦非必要。在认定标准层面，应删除第2条第1款的商业道德标准，将第2款作为不正当竞争行为评价的唯一标准，从市场竞争功能是否受到扭曲来判断竞争行为的正当与否，将一般条款作为市场竞争规律法治化运行的规范基础。区分与消费者关系和与竞争者关系，在与消费者关系中考察行为是否影响消费者理性消费决定的作出，在与竞争者关系中应考察行为是否影响竞争者不受阻碍地在市场上提供经营成果获得竞争优势。在不正当竞争行为类型化中，互联网专条及《征求意见稿》规定的欺骗、误导、强迫用户以及故意破坏阻碍竞争者产品服务的类似情形在线下同样存在，不应将互联网竞争行为特殊化，从体系完善的角度建议增加规定故意阻碍竞争对手、妨碍消费者决定自由两类情形，实现对线上线下不正当竞争行为的一体规制，删除互联网专门条款。
    作者：张浩然，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
    来源：《政法论坛》2025年第1期。