杨解君：碳排放权的法律多重性 ——基于分配行政论的思考

    “双碳”目标的实现，必须发挥“有为政府与有效市场”的作用。碳排放权交易市场，是公认的实现这一目标的重要政策工具。碳排放权对于碳排放权交易市场的构建具有基础性作用，相应地对碳排放权法律属性问题也应直面回应而不宜有意回避。如此，才能够真正促进和保护碳排放权交易市场的健康运行，激励碳排放企业积极减少碳排放、参与碳交易、促进能源产业和经济社会的全面绿色低碳转型。因而，有关碳排放权性质的探讨或探索，成为当前法学理论和碳市场实务尤为关注的重点和焦点之一。
    目前，关于碳排放权的内涵和性质争议颇多，不仅理论上的纷争亟待解决以便为碳排放市场的科学构建提供理论指导，而且碳排放权界定也是一个亟待解决的法律实务难题。从目前的理论探讨和立法塑造来看，碳排放权的性质问题在现有理论乃至法制框架内都无法找到妥适的解决方案。无论是侧重于碳排放权的公权性质或是私权性质，都只是在静态意义上概括碳排放权的特点，不能合理解释碳排放权的生成和运行问题。有鉴于此，本文拟针对现有理论研究和制度实践状况，根据分配行政的理论来阐释碳排放权性质及其在不同运行阶段的特点。唯有结合碳排放权的生成及其运行过程对其“权”性展开全面分析，才能明确其独特的法律多重属性，破解当前碳排放权理论与实践之困。
    一、理论迷思：关于碳排放权的各类论说
    碳排放权，源于《京都议定书》规定的温室气体排放权(即碳排放权)，但《京都议定书》并没有关于碳排放权性质的规定。从世界范围来看，许多国家在碳排放权交易市场建立初期，都制定了相应的立法文件，对碳排放权性质问题给予了一定程度的规定。例如，美国颁布的《气候变化安全法案》和《美国清洁能源与安全法案》明确指出碳排放权不是财产权；欧盟公布的《反市场操作指令》《透明度指令》和《金融工具市场指令Ⅱ》等提案中表现出将碳排放权视为金融工具的趋势；新西兰新的《气候变化应对(适度的碳排放交易)修订法》认为碳排放权属于投资证券型财产；澳大利亚政府发布的气候变化白皮书中将碳排放权确定为个人财产权等。①由此可见，关于碳排放权的属性，国外立法给予了不同的属性界定，在其是否构成财产权属性问题上有着不同的制度塑造。这种状况的形成，可能基于两个方面的原因：一方面，在碳排放市场初始构建之时，过于明晰的确定财产权属性不利于碳排放交易的跨境流动。碳排放总量的分配与财产挂钩似乎意味着作为公共资源的气候环境容量(即大气温室气体容量或称碳容量)的私有化，以及财富的跨境转移。另一方面，在不同国家的不同法律制度下，碳排放权的内涵是根据各国的环境及市场发展等状况确定的，属性暂时无法规定明晰，有待在实践中逐步完善、落实和明确。对于碳排放权的属性问题，目前国内学者的相关讨论也颇多，争议较大。这种争议突出地表现为：碳排放权究竟是权利抑或是配额(或者碳排放权即碳配额)？若是权利，究竟是何种权利又具有何种权利属性？我们只有先厘清了这两个基本问题，才能对碳排放权交易法律制度的构建和完善提出有效的建议。
    (一)观点梳理 从目前国内关于碳排放权性质的探讨来看，主要可分为两类观点：一是“非权利说”，主张碳排放不应视为权利，或主张视为配额。二是“权利说”，在“权利说”之下主要有“一元论”与“混合论”。前者主张碳排放权的一元属性，或为公权，或为私权；后者主张碳排放权具有混合属性，即既有公权性质亦有私权性质。
    就“非权利说”而言，有学者从学理层面展开分析，反对把碳排放视为“权利”，但又有一定折中。其认为，世界各国并无将其当作“权利”对待的立法例，即使属于权利范畴也应由全国人大及其常委会通过法律予以明确规定，建议将碳排放配额和经核证的减排量规定为新型财产权的载体或标的物。但该观点同时也认为碳交易中配额持有者应享有一定的财产权益。②还有学者从实务角度切入，在结合我国七个试点地区的碳排放权交易实施方案中的定义后指出，国内学者所指的碳排放权就是国外实践中的碳排放配额。从权利义务的角度分析，碳排放权不宜视为具体的法律权利，而是政府部门分配给碳排放单位的碳排放额度。③
    在“权利说”中，就其“一元论”而言，又可分为“公权论”与“私权论”。支持公权论的观点主要认为碳排放权源自行政许可，即“许可权”说。有学者指出，碳排放权具有环境许可的特征，行政机关将碳排放额度分配给重点排放企业的过程就是许可的过程。将其定位为特许权不仅有利于保护排放企业的利益还有助于应对气候变化，且契合了当下碳排放权交易既有行政干预又有市场导向的特点。④也有学者提出了规制论，认为碳排放权的性质界定应根据权利创设的立法目的来分析，行政规制权的属性定位更符合该制度设计的目标。⑤而支持私权论的观点，多认为碳排放权具有财产权的属性。诸如“准物权说”“用益物权说”及“准用益物权说”等。⑥除此之外，近年来还颇为流行“新型数据财产权说”。⑦就“权利说”中的“混合论”而言，主要包括“环境权及财产权说”“准物权及发展权说”及“权额分立说”等。⑧除上述观点外，也有学者提出暂时搁置争议，认为现阶段对碳排放赋权宜慎重，应暂缓权利认定，注重研究碳交易政策以实现温室气体的排放控制。⑨
    (二)简要评析
    目前国内学者对碳排放权性质的探讨多集中于理论应然层面，而对碳排放权的实际运行过程有所忽略。大体而言，碳排放权的运行可分为碳排放权的确认与配额的初始分配、市场交易、清缴与监管等三个阶段。厘清碳排放权的性质必须将其置于碳排放权生成、获取与运行的全过程中进行考量，如此才能有效分析碳排放权在不同阶段呈现的多元属性，认识到权利变动的意义所反映出的现实问题，真正为碳排放权交易市场的完善提供优化路径。
    关于碳排放权究竟是权利还是额度，在我们看来在碳排放权性质认定中既不宜将权利与额度相等同，也不可将二者完全割裂。就碳排放权构成来看，碳排放权与碳排放额度是不可分割的两个概念。在我国，目前所界定的碳排放权(根据现行规章或规范性文件的规定)，是指纳入目录的重点排放单位(全国统一市场须达到每年2.6万吨的碳排放量)，⑩必须将二氧化碳等温室气体排放控制在一定额度内的义务和交易的权利。其对象特定，且权利被限缩。重点排放单位只有获得配额，并在配额范围内有盈余，其碳排放权才具有实质上的意义。行政机关在为碳排放企业提供碳配额时，不只限于碳额度(利益)的确定，亦同时施加了相应的义务(限制或负担)。在此语境下，将碳排放权定性为权利，后续市场化、金融化更容易，也利于事后的履约和清缴。因此，碳排放权需要有碳配额作为载体，而碳配额则是碳排放权的客体。(11)
    就碳排放权的生成而言，认为碳排放权即行政许可权说的观点并不成立。该说认为碳排放主体向行政机关提出了分配碳排放配额的申请，因此而获得排放许可。以行政许可的构成要件来判断，行政许可是种依申请的行政行为，若无申请则无许可。从碳排放初始份额的分配程序来看，并不符合行政许可的申请要件。依据现行规定和实务操作，碳排放权的获取并未经历申请也无须申请。根据《碳排放权交易管理办法(试行)》第8条和第9条规定，享有碳排放权的企业是被政府统一按照一定的标准直接纳入“重点排放单位”名录之中的，即一种资格的确定。实际上，除碳排放重点单位主体资格由政府或者生态环境主管部门直接确定外，配额的确定也是由政府或者生态环境主管部门根据碳排放总量控制和碳排放强度以配额的方式发放给企业(“重点排放单位”)的，申请并非必备要件，无须企业申请且由生态环境部门根据每个企业的生产情况和实际碳排放情况(对碳排放报告核实后)而实施配额分配的(在当前的碳排放额度确定中，实际上先是“预分配”最终才由“事后分配”确定)。另外，若将碳排放权视为行政许可，也难以解释碳排放二级市场中的交易行为。根据《行政许可法》第9的规定，行政许可除非法律、法规有明确规定，否则不得转让。可见，无论是碳排放权主体资格的确定还是碳排放配额的确定，都不宜作为行政许可来对待。
    同时，各类物权说或新型财产权说亦存在诸多缺漏。这些观点且不论其已突破了“物权法定”原则(目前关于碳排放权只有规章的设定，尚无法律、行政法规的规定)，碳排放权亦不具有稳定的“物”的属性。政府对碳排放总量的控制、碳排放额度的分配以及交易的进行都会使碳排放权的性质处于不稳定状态，存续与否取决于行政规制和市场调节，是一种动态的调整。根据碳交易制度设计的初衷，碳排放总量应持续减少直至碳中和以应对全球变暖的危机。碳排放总量的减少也意味着排放企业的碳排放配额会受到影响，若将碳排放权当然视为物权或财产权，会对碳排放总量的持续削减工作产生阻力。在交易阶段，碳配额的交易表明碳排放配额(盈余额)具有商品的属性，相应地碳排放权也就具有财产权的属性。但是，此时财产权属性的实现有一定附加条件，可否交易、交易多少由碳排放额度的盈缺所决定。具体而言，碳排放企业进行碳交易的本质是将自己剩余的碳排放配额转让给其他因配额缺乏而不能足额清缴的企业，由后者支付一定的价款，完成碳排放权交易。在这一交易过程中，交易对象原则上是卖方企业剩余的碳排放额度(有些地方市场中也允许未足额清缴的企业购买政府预留的市场调节配额(12))。若碳排放企业无额度盈余，碳交易就无法进行，碳排放权的财产权属性也就无法得到体现。质言之，碳排放额度的盈缺转化决定了碳排放权是否具有财产属性。我们或可称之为附条件的财产权。一方面碳排放企业的排放自由受到限制，但另一方面其持有的碳排放额度则可作为财产进行转让和投资。
    至于碳排放权的环境权和发展权说，可作为学理上的解释路径之一，却无助于指导碳交易实践。环境权和发展权作为第三代人权中的重要内容，内涵较抽象。就环境权而言，作为现代科技和工业发展的附产品，环境权的保护内涵涉及干净的饮水权、洁净的空气权和安全健康的工作权，以及社会保障权等，与生存权、健康权等保护领域互有交叉。而发展权的核心目标旨在增进人类的福祉，消除饥饿、疾病和无知，为所有人提供有生存价值的就业等等。(13)发展权如环境权一样，也与生存权、健康权相重叠。可见，环境权与发展权均属于复合型权利，碳排放权可归属于二者的派生权域之中，但又不等于该权利本身。相对于环境权与发展权，碳排放权具有从属性和工具性等特点，通过碳排放权的行使，可促进环境权与发展权的实现。因此，环境权或发展权的性质认定可作为学理上的一种解释路径。但是，碳排放权的属性界定之意义，不只在于达至理论上之融贯、逻辑上之自洽，更在于指导碳排放交易之实践。环境权或发展权的界定无法解释或构设碳排放权交易实现过程中的各种权利义务关系，无法对碳排放权的运行过程提供方法论指引。
    碳排放权的产生与运行过程，涵盖了碳排放权确认及配额的初始分配、交易以及配额清缴等多个阶段。碳排放权的生成有赖于行政权力的促成与有意识的构建，在配额的初始分配阶段和清缴阶段亦由行政权力所主导。而在交易阶段，碳排放权的运行则更多表现出市场交易的特色。这意味着，碳排放权横跨公域与私域，需要公法与私法的共同规制。因而，对其界定和保护必须从公法和私法角度同时考虑多个阶段的特殊性。如果只是择某一阶段进行定性，无疑具有片面性，理论上永远无法周延。对碳排放权的性质，我们必须结合其形成、配额及其交易和“事后分配”、清缴与监管的全部过程进行动态的分析，如此方能明晰碳排放权在不同阶段所呈现出的多样属性。
    二、实践踌躇：碳排放权立法、司法及市场交易的三重困境
    与理论界的“百花齐放”相比，实践层面对碳排放权的相关探索可谓“踌躇不前”、莫衷一是，此亦可谓是碳排放权交易法律制度构建与发展的制度阻碍。
    (一)立法实践：各异的规定及评析
    我国碳排放权交易市场，始于七个地方碳排放权交易市场的试点，后实际增加到八个，(14)2021年7月16日全国碳排放权交易市场上线交易正式启动。相关立法包括中央行政立法和地方行政立法(主要是部门规章和地方政府规章)，也对碳排放权、碳交易市场及其监管作出了规定。这些规定对于碳排放权的概念和性质却呈现出了多种不同的界定与表达，这些界定或表达主要可分为如下几类：一是将碳排放权明确定义为“权利”。《碳排放权交易管理暂行办法》(2014年国家发展和改革委发布，现已失效)将碳排放权定义为依法取得的向大气排放温室气体的权利，并将其与碳排放配额相区别。(15)部分地方政府规章或规范性文件也做了相同或近似的规定，《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》(2016修订)(如第52条第2款)、《天津市碳排放权交易管理暂行办法》(行政规范性文件)即属此类。二是将碳排放权明确定义为“碳排放额度”。2021年起施行的《碳排放权交易管理办法(试行)》第42条规定，“碳排放权：是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”。部分地方政府规章也沿袭了同样的规定，如《重庆市碳排放权交易管理办法(试行)》《沈阳市碳排放权交易管理办法》(行政规范性文件)等。三是将碳排放权的属性界定为“权益”并将碳排放配额作为其内容。如，《北京市碳排放权交易管理办法(试行)》第25条规定：“碳排放权，是指碳排放单位在生产经营活动中直接和间接排放二氧化碳等温室气体的权益。包括二氧化碳排放配额和经审定的碳减排量。”(16)四是对碳排放权的定义或定性问题予以回避。如《深圳市碳排放权交易管理办法》(2022年)《上海市碳排放管理试行办法》(2013年)《广东省碳排放管理试行办法》(2020修订)《福建省碳排放交易管理暂行办法》等。
    可见，部门规章和地方政府规章及地方行政规范性文件对“碳排放权”的定义并不一致。而其中大都回避了碳排放权的法律性质，多以“额度”“配额”等事实属性(或产易产品)的表述取代了法律属性界定或者不予明确界定。这种回避或模糊化处理的情况属于一种立法功利主义的对待，虽有利于碳排放权交易市场的迅速建成，在碳排放权交易市场建构初期能够促进碳减排的作用，但随着市场的进一步发展，碳排放权性质的规定缺失或不明，将有碍于权利主体的权益保障，也不利于监管主体之间的权责划分，更容易模糊政府权力监管与市场运行之间的界限，导致政府权力的滥用或放空，出现多头监管、监管过度或是监管缺位的乱象。而且将碳排放权界定为配额，在理论上实则将可交易的商品等同了权利，混淆了权利(益)与权利载体(可交易之商品)。
    如果将碳排放权定性为“权利”或“权益”，其有待进一步探讨的问题就是碳排放权归属于何种权利及其利益？根据现有的理论，若将碳排放权定性为公权，例如行政许可权(对于行政机关而言是一种行政许可权力，而对于碳排放企业而言则是一种因许可而获得的权利)，会更有利于政府进行调控和监管。在碳排放权的确定或配额的初始分配中，政府的主观能动性较高，更多地体现了行政的单方意志性，却可能与《行政许可法》规范和限制许可事项的立法规定和国务院减少行政许可或审批的改革方向相违背。若将碳排放权定性为私权，例如物权，权利主体就应有更多的自主权，但可能制约政府对碳排放权交易的管理与监控。根据欧盟和美国一些州的碳排放交易实践，在虚拟碳交易市场环境中，碳排放配额供给对碳价格的影响极大，碳排放权交易需要有政府或主管部门的介入或调控。因此，碳排放权不可完全定义为私权，界定为完全的私人财产权将会对政府的管制行为产生限制，不利于实现节能减排的目标。(17)权利的不同定性，也会决定其救济途径的不同与差异。定位为公权(利)则需要通过行政救济(包括行政复议或行政诉讼)途径进行维权，定位为私权则需要通过寻求民事诉讼或者其他民事救济途径获得救济。
    立法的意义在于明确法律主体及其权利义务、厘清其权利义务性质，并为可能发生的纠纷解决和制度安排提供指引，不能为了短期的功利而忽视立法的规律性和本质要求，否则碳排放权交易市场秩序将会陷入无序或失序的“非法”之境。不难预见的是，若不能对碳排放权进行准确定性，碳排放权交易市场的稳定性、长久性和权利保障的可预测性将受到不利影响，不仅不利于碳排放权交易市场的稳健运行和长远发展，也会对整个“双碳”目标的实现产生负面后果。当然，对碳排放权的定性，不仅需要结合权利的本质属性做出法理层面的分析，还需要结合本国法律制度做出规范层面的分析，更要结合实践探索寻找可行的解决路径与方法。在笔者看来，碳排放权的属性确定，并不只是一个应然归属的问题，更应将其视为一个实然选择的问题。值得注意的是，立法对碳排放权进行定性，并非旨在找到一个唯一的正确之解。立法方案的选择，往往并不唯一，甚至可区分为上策、中策或下策，具体方案的选择，应回归于本国的国情和法制基础以及所面临的现实问题解决之中。
    (二)司法实践：谨慎探索
    2021年10月28日，最高人民法院发布了《关于新时代加强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》(以下简称《意见》)，指出要准确把握碳排放权等涉碳权利的经济属性、公共属性和生态属性，依法妥当处理涉及确权、交易、担保以及执行的相关民事纠纷。该《意见》对于相关涉碳案件的审理具有司法适用的指导意义，但遗憾的是该《意见》作为司法规范性文件并未对碳排放权的属性问题作出明确规定。
    目前的司法实践中，有关碳排放交易案件中涉及权利性质的争议主要体现在执行案件中，即碳排放权的强制执行。笔者在中国裁判文书网中进行检索时发现，现有碳排放权的执行案件数量极少，且绝大部分法院即使将碳排放权(配额)作为执行标的，执行措施也只局限于查封，后续与权利转移有关的处理措施并未明确，从中无法解读出司法实践对碳排放权性质的认知态度。2022年1月，福建省高级人民法院公布了2021年度十大执行案件，其中一案被称为“全国首例碳排放权执行案”。(18)该案首次展现了法院对碳排放权性质的认知。法院在该案中首次将企业未使用的碳排放权作为可供执行的财产，对其财产性价值作出了认定，由交易中心变现后执行。该案是法院正确理解、适用《碳排放权交易管理办法(试行)》第20条(“碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额”)及相关条文的重要体现。此案的公布，对今后法院执行碳排放权等新型权利类案件具有重要的参考意义，充分体现了为实现碳中和目标助力的司法担当。该法院也顺势出台了《关于生产企业碳排放配额执行的实施方案》，明确了减排企业未使用的碳排放配额的财产权属性，细化了有关“碳执行”的系列规定。
    2023年2月17日，最高人民法院发布了《关于完整准确全面贯彻新发展理念为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》(以下简称《司法服务意见》)及配套典型案例，以应对数量逐渐增多的涉碳案件，为涉碳诉讼案件的审理提供有力的指导。《司法服务意见》要求依法审理或办理：碳排放配额、核证自愿减排量交易纠纷案件，碳排放配额、核证自愿减排量担保纠纷案件，碳排放配额清缴行政处罚案件，涉碳排放配额、核证自愿减排量金钱债权执行案件，涉温室气体排放报告纠纷案件等。《司法服务意见》虽并未直接对碳排放权属性作出界定，但其中的某些规定已表明碳排放权(碳排放配额、核证自愿减排量)在一定条件下具有财产权属性(如《司法服务意见》在关于“依法办理涉碳排放配额、核证自愿减排量金钱债权执行案件”的规定中即明确指出在债务未得到清偿的情形下，可依法执行包括查封、扣押、冻结被执行人的碳排放配额、核证自愿减排量)。(19)
    (三)市场交易：缺乏活力
    当前，国内碳排放权交易市场(包括全国统一性碳市场和地方碳市场)形成了在碳排放总量控制前提下以碳排放强度控制型交易为主、自愿减排交易为辅的模式。总体而言，我国国内碳排放交易市场虽然规模庞大，但由于尚处于试点探索和初步建成阶段，市场主体有限、市场覆盖范围窄、市场的活跃度亦不够。从全国统一性碳排放权交易市场的情形来看，市场整体热度、发挥的作用、碳价水准等相较于欧盟和韩国仍有较大差距。如，碳排放权交易主体(即“重点排放单位”)主要限于年度温室气体排放量达到2.6万吨二氧化碳当量的电力行业企业，(20)市场行情平缓，以近日碳市场运营情况即可知其碳市场之惨淡现状。(21)从地方碳排放交易市场情形来看，各地碳市场彼此独立，也都各有其相应的交易结算平台。各试点地区均对管辖区域内纳入碳排放权交易体系的行业或企业在履约期间的碳排放配额实行总量控制，即先由政府确定履约期间的碳排放配额总量，然后通过初始分配控排单位获取碳排放配额。碳排放配额总量的确定主要取决于试点地区在履约期间的碳减排目标、能源强度目标、经济和社会发展情况以及控排单位的减排潜力等因素。通过地方试点虽积累了碳排放配额总量控制和初始分配的经验，但在碳配额初始(次)分配的问题上，交易试点并没有处理好效率与公平的关系。在碳交易试点成立初期，由行政主管部门免费向已有企业发放碳排放权额度(即所谓的“一级市场”)，各企业根据自身排放情况自行申请“排污证”，这就导致高污染的企业获得大额度的碳排放额度，造成资源配置低效。在一些试点地方，对于新进入的企业则要根据减排要求和自身技术条件进行有偿分配，这种不公平的分配方法也会使新进入企业参与碳交易的积极性降低。同时，碳排放权交易产品单一(只限于碳排放配额或核定的碳减排量的现货交易)，没有建立相应的碳金融产品及其衍生市场，银行和企业参与的积极性偏低，整体碳价也长期保持在相对较低水平，由此亦可见未来我国碳市场的价格和活跃度有着巨大的上升空间。(22)
    整体而言，我国碳排放权交易试点存在市场活力不强、碳交易价格偏低且不稳定(交易主要集中在履约和清缴即将到期的时间段，而平常则交易量和交易额低迷)等问题，资源未得到充分高效配置。其制度方面的具体原因主要有：碳排放权交易相关立法层级较低，缺乏上位法依据；碳排放权交易市场规则不统一、不完善；政府调控及监管机制不健全等。不可否认的是，实践运作缺乏理论支持和引导也是产生上述问题的重要原因。碳排放权法律性质的不明确、市场主体的权利义务不清晰，对碳排放配额的初始分配以及市场交易的进行存在重要影响。政府和市场的资源配置、价格调节、主体激励等功能均未能得到有效发挥，进而影响了通过市场机制来控制碳排放目标的实现。可以肯定的是，若不能对碳排放权进行准确定性，碳排放权交易市场的稳定性和权利保障的可预测性将受影响。因而，理论上和立法上应尽快阐明碳排放权的性质及碳排放权主体的权利义务，完善市场主体的权利义务保障机制，明确管理部门的职责权限，优化市场激励机制，从而推进绿色低碳的转型与发展。
    三、理论解困：基于分配行政论的碳排放权阐释
    在碳排放权的确定和碳排放额度的初始分配阶段，行政权力的介入是不争的事实。问题在于，行政权力何以能够介入市场领域或私领域。行政规章(如《碳排放权交易管理办法(试行)》)为何能够通过安排碳排放权的方式去实现行政的目的。
    德国在20世纪80年代提出了分配行政理论。所谓分配行政，是指现代国家中私人之间的利益关系分配不再仅是私人之间的事情，行政决定可以参与其中。行政法被视为以公共性为媒介的私益间的分配法，而非公益和私益之间的冲突法。(23)这意味着，行政法所调整的对象，不只局限于行政主体和行政相对人之间的纵向关系，行政相对人之间的横向关系也属于调整范畴。行政主体作为横向关系之上的仲裁者、分配者，对社会各种资源与利益进行调整与分配。(24)在传统的行政观念中，行政机关不得对私人之间的权利义务关系进行干预。然而随着时代的变迁，社会关系高度复杂，贫富差距增大，利益网络互相牵扯，公共利益与公民的个人利益往往交织在一起，难以点对点、线对线的进行调控，由此而致国家介入私人领域成为必须。宪法上的“基本权利第三人效力理论”也即基于此背景而产生。(25)与之相似的，行政法也逐渐由以自由防御为特征的古典行政转向以利益分配调整为特征的现代行政。行政不再局限于传统的不得侵害人民自由的守卫者角色，而是凭借自身优势积极介入社会的方方面面，调节资源分配，对各种利益关系进行调整。
    总体而言，现代分配行政模式兼具给付性与形成性，“展现了现代国家对经济和社会生活的广泛介入，模糊了原本清晰的国家与社会之间的界限”(26)。公私法的分界点也不再明显，二者的协同完成行政任务或实现行政目的成为学者们关注的重点。这种行政权的扩张，一方面能够对社会发展过程中的各种风险或危险进行预测和防范，另一方面也能够对有限的社会资源进行调控和分配以维护社会秩序，保障社会安全。在分配行政背景下，一个行政决定影响的并不仅是对某个行政相对人的利益，可能还会对第三人的利益产生重要影响。因此，行政决定的作出要同时考虑到其他私人利益，尤其涉及有限资源的分配，行政机关需要在权衡利弊的基础上进行合理的分配以确保各方主体及其利益的和谐共存。例如，垃圾焚烧发电厂的选址就必须慎重对待。行政机关在做出选址决定之时除了要考虑垃圾的无害化处理之外，还要考虑周围居民的生存环境问题。对垃圾焚烧发电厂的选址必须考虑垃圾分类收集和转运系统尤其是污染物排放问题，如不进行严格的控制和处理，会对环境造成严重污染，对动物及生态造成破坏(如二英污染，二英具有强致癌性)。(27)选址建厂作为一项行政任务，行政机关关心的是行政目的的实现，即建立处置生活垃圾(“减量化、无害化、资源化”)的垃圾焚烧发电厂；周围居民关心的是垃圾焚烧发电厂是否对其生存环境有不良影响；垃圾焚烧发电厂关心的是获得特许经营许可、企业利润(垃圾处理费补贴和上网电价收入)。可见，在这其中，多元主体的利益交错纵横。
    分配行政理论与我国的国情具有天然的适配性。首先，我国曾实施计划经济体制，行政权力高度集中，逐渐形成了“大家长”式的政府。财产权由行政机关来分配确认，在我国历史上并非个例。早期，我国宅基地资源的分配就由行政机关来主导。在计划经济时代，宅基地使用权承载了农民生存保障的功能，若由市场自由设立，不利于农民权利的保障，因而宜由行政机关来确立。其次，改革开放以来的代议制特色也仍为“行政主导”，行政机关拥有重大决策权。行政立法也常与人大立法同步进行，甚至常与人大系统联合发文。(28)“最高立法机关对国务院的依赖依然是一个不争的事实。”(29)我国行政权力的扩张及其高效运行，也意味着行政机关实际上承担了更多的行政任务。最后，作为社会主义国家，我国大量资源及生产资料等大都归于国家所有或者集体所有，国家肩负着合理分配以维护社会秩序公平公正的职责。有学者预测，较之德国和日本，我国分配行政理论的适用范围会有极大的扩展。(30)
    如果以分配行政的理念理解或塑造碳排放权，则可以厘清现有理论无法释清的多主体间的权利义务关系。碳排放权存在的前提条件是碳排放总量控制。碳排放总量是自然科学概念，主要是指基于《巴黎气候协定》所确立的升温控制目标(31)(在我国则是2060年实现碳中和的目标)内气候环境所能容纳的温室气体量(碳限值)，是环境总容量的一部分。这一数值可经由科学技术予以量化，然后再由一系列碳排放法律制度予以确定，此构成了碳排放权存在的基础。碳总量控制下的碳排放配额，是特定主体碳排放权之载体。政府或者主管部门基于碳排放总量控制的目的，对列入目录的重点排放企业分配了一定的碳排放额度。由于分配的额度具有一定的稀缺性，也使得碳排放权交易成为可能。国家在碳排放配额确定的前提下允许碳排放主体(或其他市场主体)间横向交易碳排放额度，碳排放权交易市场亦由此而形成。可能有人认为，分配行政的理念仅适合解释碳排放额度的初始分配过程，后续的交易是纯粹的市场行为，与行政机关的分配无关。实则不然，行政分配实则贯穿于碳排放权的确认和碳排放权交易的全过程。以《碳排放权交易管理办法(试行)》第四章“排放交易”的有关规定为例，包括如下一些方面的内容：首先，现有的碳排放权交易是通过全国碳排放权交易系统进行的。对碳配额的交易的确是交易主体的自主行为，但是交易平台(支持碳排放权交易并记录碳排放权发生转移或变化的过程)仍由行政机关设置，并由其监管。其次，碳排放权的交易方式也应采取符合“规定”的方式进行，相对固定。例如，必须采取协议转让、单向竞价等方式。再次，全国碳排放权交易机构应采取有关措施进行市场引导和维护。最后，全国碳排放权注册登记机构应为交易主体及时更新信息，还要与全国碳排放权交易机构之间实现数据的交换。此外，碳排放核查和配额清缴工作亦是由作为行政机关的生态环境部门(包括生态环境部、省级生态环境主管部门以及碳排放重点单位生产经营场所所在地设区的市级以上地方生态环境主管部门)负责。核查和清缴的目的在于审查碳排放企业的碳排放报告和配额使用状况，即碳排放权的排放额度及其作为交易产品的转化过程和交易情况。具体而言，清缴的碳排放量若大于核查的量，意味着碳排放企业的分配额度有盈余，可转化为财产权进行交易；若清缴量的碳排放量小于核查的量，说明此时碳排放企业对其碳配额无法处分，需要向其他配额盈余的企业购买或购买国家核证自愿减排量。值得一提的是，有学者认为配额清缴实际上是消灭行政合同法律关系。(32)在此，且不论初始配额的分配是否属于行政合同关系，配额的清缴并不意味着合同中权利义务关系的消灭。这是因为：一方面，配额的清缴是在行政机关的监督管理之下进行的；另一方面，配额核查和清缴的情况将直接决定碳配额最终分配结果(在操作实务中通过“事后分配”来实现)和下一轮碳配额总量及分配配额的调整。从碳排放权主体及碳排放额度的确定到碳排放权的交易及其监管，整个过程都有行政权力的渗透，涉及行政机关对碳排放权交易主体的利益分配与再分配。
    综上所述，碳排放权可视为行政机关对碳排放总量和强度进行分配的产物，碳排放配额则是行政机关基于减少碳排放量的气候治理需要分配给特定企业的有限碳资源(此即初始分配)，碳排放权交易则是行政分配碳额度的市场化。行政机关根据碳排放限值并利用市场机制对碳排放总量和碳排放强度进行分配和再分配，能够使碳排放总量的控制与调整更为便利和有效，后期碳排放权交易的进行只要在碳排放量削减范围内即获得认可，如此实际上促进了企业减少碳排放量和对碳排放总量的控制。
    四、制度塑造：碳排放权的行政确认性、权利性与义务性认定
    理论的创造是自由的，而平息理论争议的最常见手段是立法。立法的意义并不在于确立唯一正确的解答，而在于最大程度地调和现实中的矛盾冲突。当立法对现有争议作出一锤定音的规定之后，学说之争亦可暂趋平缓。正如法院判决以法律规范为前提，但法律规范永远只是许多可能产生的案件之依据与标准而已。因此，制定法不是现实性，只是法的可能性。(33)在早期，土地承包经营权的属性之争同样掀起了论战，债权论、物权论都能在各自体系内自圆其说，而立法最后将土地承包经营权规定为用益物权。可以说，碳排放权法律属性之认定，不只在于解释论而主要在于立法论。
    (一)碳排放权的行政确认性
    碳排放权的生成与运行有赖于自上而下的行政权力活动，政府基于碳排放总量的控制而分配碳资源的权力决定了控排企业及其碳排放额度的分配结果，那么法律就需要对总量控制以及分配方式予以固定。这一分配过程实际上表现为行政机关对碳排放权交易企业(重点排放单位)资格、碳排放权及其碳配额之确认，即碳排放权的生成逻辑基于行政确认。从现行立法规定来看，除极少数地方政府规章将碳排放权定性为行政许可外，(34)绝大多数立法实际上都将之以确认(或者确定)加以规定，或者说按行政确认行为的性质与特点做出相应的制度安排与设计(包括“重点排放单位”名单的确定、碳排放权交易配额总量设定与分配、配额的预分配与实际配额核定和最终确定等)。(35)虽然基于分配行政论行政机关既可通过行政许可方式也可通过行政确认或者其他方式配置碳资源，但较之行政许可的定性而言，将碳排放权定性为行政确认则具有更大的理论优势，不存在无法解释的矛盾，也不存在实践上的困扰。因此，有必要从法律制度上确立行政确认方式，并统一对碳排放权的行政确认属性予以明确。
    “所谓行政确认，是指行政主体根据法律、法规的规定或授权，依职权或依当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行确认、甄别、证明等的行政行为。”(36)碳排放权的主体、碳排放权的内容及载体(配额)都需经行政机关确认后方可形成或获得，也才有可能进入碳排放权的后续交易阶段。就碳排放权之生成和碳排放权因交易而产生的变化状况记录来看，应归入行政主体的行政确认行为。其理由主要在于：第一，行政确认的主体是行政机关。根据《碳排放权交易管理办法(试行)》及实践中的操作，享有碳排放权的主体资格即“重点排放单位”统一由生态环境部确定，而不论其是否申请。(37)这些“重点排放单位”的碳排放配额也是由生态环保部门确定。碳排放配额总量确定与分配方案，由生态环境部制定，各行政区域内的重点排放单位分配方案则由省级生态环境主管部门制定。(38)第二，行政确认的目的在于明确某种事实或状态。碳排放权作为法律上尚不明朗的权利(或行为)，需要法律予以定性。第三，行政确认的客体是需要行政主体予以确认的法律事实、对象性质、人的身份状况、权利、资格等，需要由行政主体通过确认才具有法律上的意义。碳排放权即是需要予以行政确认的事项。在全球气候变暖加剧和节能减排迫在眉睫的大背景之下，碳排放权有关问题逐渐获得全世界和全社会重视。但在此之前，自然的碳排放权实已存在。作为全人类共有资源的大气温室气体容量，任何生物体都享有自由排放的权利，可视为一种不受限制的自由权，正如呼吸权、饮水权等一样。碳排放权术语的产生则源于碳交易制度，因碳交易制度的设立而生。“碳排放权的核心在于其可被交易、可产生收益的价值属性。”(39)对此，行政机关只需予以承认，而无须赋权，更不需解禁。赋权的内涵在于，行政机关对相对人从事某种活动授予其权利或资格，逻辑是“从无到有”；而解禁的内涵在于在普遍禁止的基础上允许从事某种特定活动，逻辑是“从不能到能”。赋权与解禁都是行政许可性质的解释路径。对于碳排放权，无须通过行政许可加以制度塑造，不必基于当事人的申请由行政机关对未获得某种权利或资格的请求进行限制的解除，而只需要行政机关加以确认即可。根据《碳排放权交易管理办法(试行)》的有关规定以及实务操作，碳排放权之生成并不是基于碳排放企业之申请，碳排放权本身也不是许可之前不具有或不得为之的权利。当然，与行政许可只能依申请而产生不同，行政确认既包括依申请的确认，也包括依职权的确认。(40)第四，行政确认表现为羁束行政行为，具有“中立性”。碳排放权的生成即是如此。行政主体进行行政确认时只能严格按照法律法规(或规章)的规定和技术规范进行操作，根据确认对象的客观性状态进行中立的判断、认定、鉴定或证明。对当事人是否有利，取决于确认时原已存在的事实状态或法律状态。“行政确认不直接对当事人给予授益或者负担，但相应的事实状态或法律状态一旦得到肯定或否定，则必然对当事人产生有利或不利的法律效果。”(41)而行政许可是种形成性行为，会变更原有法律关系，是一种授益性行政行为。第五，行政确认体现在碳排放权及其交易状况的全过程之中。除碳排放重点单位的确定外，碳排放额度的分配与发放、配额交易变化状况的管理都具有明显的行政确认性。从现行制度设计与安排来看，在碳排放权交易的全过程管理中，生态环境部门按照“国家有关规定”通过碳排放权注册登记系统来“记录”碳排放权及其配额的交易等信息，并作为判断碳排放配额持有、变更和归属的依据。如，《碳排放权交易管理办法(试行)》第5条第2款规定：“全国碳排放权注册登记机构通过全国碳排放权注册登记系统，记录碳排放配额的持有、变更、清缴、注销等信息，并提供结算服务。全国碳排放权注册登记系统记录的信息是判断碳排放配额归属的最终依据。”《深圳市碳排放权交易管理办法》第21条第2款规定：“碳排放权注册登记系统记录碳排放配额和核证减排量的签发、持有、转移、质押、履约、抵销、注销和结转等信息，作为判断碳排放配额和核证减排量持有的依据。”《上海市碳排放管理试行办法》第32条规定：“本市建立碳排放配额登记注册系统，对碳排放配额实行统一登记。配额的取得、转让、变更、清缴、注销等应当依法登记，并自登记日起生效。”
    (二)碳排放权的权利性与义务性
    对碳排放权的行政确认属于对权利(及其属性)的确认，其确认事项主要包括两个方面：一是确认权利主体及资格和权利的属性，二是确认权利的内容及客体。对碳排放权的持有人(即重点排放单位或企业)而言，享有一定的权利(在一定范围和程度上)，这种权利主要通过碳排放权的内容及载体(或对象)方面得到体现。碳排放权是经行政机关所确认的权利，碳排放权的权利化即是对其特殊的财产权界定，表现为有限的交易权，这种交易权因碳排放配额的商品化和财产化及其转让而得到实现。在总量控制下，碳排放主体应依法行使碳排放权，即只有其实际的碳减排放量大于其分配的额度(或者多余的配额)才可进行交易，若实际的碳排放量小于配额而又没有购买他人盈余的排放配额，则将可能面临处罚或不利的后果。在交易阶段中，参与交易的对象是碳排放企业盈余的碳配额，体现出了财产权的属性。可见，其权利性具有财产权的属性，且这种财产权属性体现在碳排放配额上。如《福建省碳排放权交易管理暂行办法》(2020年修订)第15条规定：“碳排放配额属无形资产，其权属通过省级注册登记系统确认。”正是由于碳排放权具有财产权属性(具体体现为碳配额的财产性)，才决定了其可交易性。具体而言，碳排放权交易的特点表现如下：首先，碳排放权的交易具有期限性，主要表现为履约周期。重点排放单位应当在规定的时限内向分配配额的省级生态环境主管部门清缴本履约期的碳排放配额。(42)其次，碳排放权的交易必须遵守特定的程序。根据《碳排放权交易管理办法(试行)》的规定，交易开始前，碳排放重点单位应当在全国碳排放权注册登记系统开立账户，进行相关业务操作。若需要变更单位名称以及碳排放配额等事项的，还需要报主管部门审核并向全国碳排放权注册登记机构申请变更登记。具体的碳排放权交易应当通过全国碳排放权交易系统进行，可采协议转让、单向竞价等方式。另外，碳排放重点单位还应当编制上一年度的碳排放报告，并接受主管部门的核查，再根据核查结果完成配额的清缴工作。这一系列碳排放权交易以及核查清缴等工作必须遵守法定的程序，按照规定程序履行。再次，碳排放权的交易具有强制性，碳排放重点单位必须履行。一方面，碳排放企业的履约义务已经由《碳排放权交易管理办法(试行)》等规定予以明确，属于强制性义务，必须履行。另一方面，碳排放重点单位盈余的额度唯有通过交易才能体现其财产权的属性。若无交易的转化过程，权利的财产属性也无法体现，也更不能称之为碳排放权交易。最后，碳排放权的交易受到行政机关的监督。除了碳交易系统、登记机构、交易机构由行政机关设立并由其保障运行之外，碳排放企业名录由行政机关确定，核查清缴工作也由行政机关所主导。在碳排放重点单位虚报、瞒报排放报告，或者拒绝履行报告义务以及未能足额清缴配额时，行政机关将会施以行政处罚。
    由碳排放权的交易特点亦可得出碳排放权在具有财产权属性的同时，亦具有一定的义务性。这些义务性主要表现在如下三个方面：一是必须履行碳排放报告(温室气体排放报告)义务(且应保证实际碳减排量大于或等于碳配额)；二是必须履行清缴义务(“足额清缴”)，如果其碳排放配额不足以履行清缴义务的，则应购买相应的碳排放配额用于清缴；三是负有受监管的义务(包括碳排放配额分配和清缴，碳排放权登记、交易、结算以及温室气体排放报告与核查等活动的监管)，如《碳排放权交易管理办法(试行)》就明确要求：“重点排放单位应当控制温室气体排放，报告碳排放数据，清缴碳排放配额，公开交易及相关活动信息，并接受生态环境主管部门的监督管理。”(43)可见，碳排放权具有权利与义务的复合特性。
    概而言之，碳排放权及其交易是一个公私法共同规制的问题。在公法领域，碳排放权经由行政确认而产生，在公私法交叉领域，碳排放权具有一定的财产属性。对于碳排放权持有者而言，其特殊的财产权因其配额的持有和交易而形成碳资产，这种财产权同时又受到一定义务的限制与约束。这种对碳排放权的法律多重性质的界定与明确，将有助碳排放权交易市场的长远发展与制度完善。基于分配行政理论以行政确认制度塑造碳排放权及属性，既符合现有规定和实践要求也符合理论预设，并使碳排放权交易具有了理论基础和实践基础。
    结语
    分配行政论，既是关于碳排放权现象的一种有益的解释方法，也是有利于实践的指导方法。碳排放权生成可以通过分配行政理论得到充分的阐释，碳排放权的交易也可在分配行政理论的指导下逐步完善。一方面，作为平衡多方利益的主体，行政机关在碳排放权确定及额度分配之时，不可只拘泥于纵向关系的视角，还必须考量碳排放权及其碳排放额分配与所涉主体的各种权利义务关系，将静态的权利与动态的交易过程和监管过程相结合。在碳排放配额的发放上，应改变之前自上而下、公私益对立的分配模式，根据碳排放企业的具体情况来审视分配方案，同时也要考量、协调除行政相对人之外的多元主体的利益，例如第三人、非控排企业等，满足不同主体对碳排放配额的需求。另一方面，碳排放权市场的运行具有多阶性与连续性，因而需要动态地调整并形成多元共识。行政机关应逐步扩大碳排放市场主体和市场交易品种的范围，保证程序公正，落实公民参与制度，并构建公平公正透明的碳排放权交易机制，尽可能保障行政相对人及第三人的参与权，使决策程序更为民主、公开，从而通过有效的市场机制推动碳交易市场的稳健运行并最终服务于碳中和目标的实现。
    来源：《行政法学研究》(京)2024年第1期 第96-110页