翟志勇：中国宪法的生成与结构
翟志勇本文为《宪法何以中国》序言
重拾宪法史
布鲁斯·阿克曼在《我们人民：奠基》开篇便质问“美国是世界强国，但它有能力理解自己吗？难道说，到了今天，它仍然满足于作为智识的殖民地，借用欧洲范畴来解密其国家身份的意涵吗？”阿克曼之问中的“美国”可以换成“中国”，“欧洲”可以换成“欧美”，不过这很容易让人从美国宪法例外论轻而易举地转换成中国宪法例外论,并进而联想到中国自古以来就有宪制等等似是而非的说法。其实阿克曼真正关心的不是美国宪法例外论，而是美国学者对美国宪法的“一种突出的非历史解释”，“主流理论在构造时没有美国宪政历史这根弦，它们也就不能揭示出美国宪政的主要特征。美国宪法故事中许多奇妙的部分完全被忽视了——因为它们会让那些来自欧洲的概念很尴尬，而这些概念的构造从来都没有考虑美国的经验。[1] ”阿克曼这一论断中的“美国”同样可以换成“中国”，“欧洲”同样可以换成“欧美”，不过这一转换可能会受到更多的质疑，比起美国稳步演进的宪法史，中国几经更迭的制宪史，无疑是一笔“失败的遗产”，不要说可资借鉴的宪制意义，即便是纯粹的学术研究，也几乎被视为毫无价值，弃之如敝履。中国宪法史中很多独具中国特色的部分，不仅令那些来自欧美的概念很尴尬，而且简直是无所适从，这也是宪法史研究被冷落的重要原因。
人们是否可能抛开历史而理解现在？人们是否可能凭空制造出理想的宪制？那笔“失败的遗产”难道不是妄想凭空制造出美丽新世界的产物吗？抛开那笔“失败的遗产”人们是否有可能理解新中国宪制的本质以及构建出未来宪制的可能方案？“任何时代都不是独立地和任意地创造出它的世界，而是在与整个过往的不可分割的联系中做到这一点的。”[2] 没有绝对的终结，也不会有绝对的开始。“法学的历史观点的本质毋宁在于对所有时代的价值和独立性的相同承认，它最为重视的是，应当认识到连接当前和过往的生机勃勃的相互联系，没有这个认识，对于当前的法状态，我们只会注意到其外在现象，而不能把握其内在本质。”[3] 既往的宪制史因其失败，更应该得到学术反思，中国宪制的发展必然是一个连续的过程，看似截然的断裂，实则有内在的关联，未来中国的宪制不可能完全抛弃与这笔“失败的遗产”的历史联系，甚至可以说，只能从这笔“失败的遗产”中生发出来，这既是历史发展的普遍规律，也是中国社会主义宪法传统的内在要求。
重拾宪法史研究并非要展示那些来自欧美的概念的“尴尬”，更非要抛弃这些概念以及概念背后的规范，而是要建立起这些概念的中国历史与实践之维，从而生发出基于中国历史实践的经过反思的概念与规范内涵。更为重要的是，要描述并建构一个宪法演进的动态过程和机制，整个宪法史本身就是一个动态的演进过程，但尚未形成一种演进的机制，这一动态的过程和机制，可谓社会主义改革时期的基本法。没有脱离普遍性的特殊性，也没有无视特殊性的普遍性，中国宪法史呈现出中国宪制实践与普遍宪制理念的特殊结合，因此必须将整个新中国宪法史看成一个动态演进的整体，必须对这种特殊的结合做历史的梳理和理论的分析，如此才有可能通达那个自我立法的宪法时刻。
革命的宪法遗产
二十世纪中国革命的重大遗产是中国共产党领导中国人民建立中华人民共和国，由此形成独具特色的中国共产党与中国人民之间的政治关系。“当一个新国家生成，当一个旧国家革新自身，无论在印度还是在意大利，无论在尼日利亚还是在法兰西，新的宪法便是那一时期的秩序。当革命成功地实现之时，即使是共产主义革命，也总是要颁布宪法”。[4]同样的论述也出现在阿伦特的著作中：“革命除非是终结于恐怖的灾难，否则都会以一个共和国的成立而告终”。“在现代条件下，立国就是立宪”。[5] 因此二十世纪中国革命的结束必然伴随着制宪活动，这一革命遗产也必然要进行某种宪法化的表达，这是新中国制宪史的核心问题。中国共产党与中国人民之间的政治关系最终要转变为以宪法为核心的法权关系，新中国的制宪史可谓此种革命遗产宪法化的历史。从政体的角度来看，革命遗产的宪法化形成一种非常特殊的体制，也就是人民常说的党国体制，但对于这个似乎习以为常的体制的生成和结构，法学界至今尚未做出清晰的历史梳理和理论阐释，从这个角度来看，新中国宪法史也可谓寻求党国体制的宪法结构的历史。
此种政治关系宪法化的核心是宪法上的主权结构，在宪法中表述为两个基本原则：第一个是宪法序言中所宣告的“中国共产党领导中国各族人民……”和“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”，这是二十世纪中国革命的特殊遗产，通常简称为“党的领导”。第二个是宪法序言中所宣告的“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”，这是人民主权原则的中国式表述，通常简称为“人民当家作主”。至于这两个内在紧张的基本原则之间的关系，一个颇具修辞性的表述是“辩证统一”或“有机统一”。但“辩证统一”或“有机统一”仍然仅仅是一种政治修辞，而非法权关系，此种政治关系的法权化仍然是中国宪法尚未完成的历史任务。更为重要的是，这种“辩证统一”或“有机统一”关系始终存在着第三维度，两者之间的关系在很大程度上取决于这第三维度，从而使得中国宪法史上的主权结构始终是个“三体”结构而非“二元”结构。
新中国宪法史大致可以分为三个阶段。第一个阶段是1949年至1954年的建国宪法阶段，采取的是“中国共产党—各民主党派”协商制宪模式。1949年建国之时，宪法意义上的人民尚未生成，人民拟制性地存在着，中国共产党与各民主党派代表着不同阶层的人民，统一战线和中国人民政治协商会议构成这一时期的第三维度，以中国人民政治协商会议第一届全体会议暂时代行全国人民代表大会职权，制定了共同纲领和两部组织法，时称“三大宪章”，是新中国的立国之基，这一时期可以称之为新中国的不成文宪法阶段。这个时期建立了军政合一、议行合一的中央人民政府委员会体制，但这是准战时性的临时体制，且其联合政府的性质也仅仅适用于新民主主义阶段，很快就让位于社会主义过渡时期的五四宪法。五四宪法制定时，如何安放统一战线和曾经作为制宪会议的中国人民政治协商会议是个宪法难题，五四宪法序言中继续保留统一战线，作为“动员和团结”机制，而中国人民政治协商会议则被请出了宪法，仅仅作为党派协商机构，不再是国家权力机构。经过“去政治化”处理的统一战线和政治协商会议事实上形成一道屏障，将党派政治挡在了人民代表大会制之外，党派之间的意见分歧将在政治协商会议中解决，党的意志经由政治协商会议的背书，便能顺利地进入到人民代表大会之中，成为国家的意志。统一战线与中国人民政治协商会议因此在中国宪制结构中具有非常独特的地位和功能，既不能取消，也不能赋予政治权力，其存在起到一种“隔离”作用，正是这种“隔离”使得下面要讨论的宪制结构才得以形成，统一战线与中国人民政治协商会议自五四宪法之后，构成中国宪制结构的隐蔽之维。
第二个阶段是1954年至1982年的革命宪法阶段，采取的是“中国共产党—中国人民”引领制宪模式，涵盖了五四、七五、七八三部宪法，虽然五四宪法与七五、七八宪法在文本上有很大的差异性，但在笔者看来，它们属于同一类型的宪法，是对同一个问题的不同探索而已。1949年协商制宪实际上是以人民必将出场作为前提预设的，1954年制定宪法时，人民出场了，但是人民尚在中国共产党的引领之下，五四宪法因此是中国共产党引领中国人民制定的，这种模式带来一个问题，宪法如何处理中国共产党与中国人民之间的关系？也就是如何处理党的领导与人民当家作主之间的关系？五四宪法对此作了非常特殊的安排，并且一直影响中国的宪法传统，那就是在宪法序言中同时宣告党的领导与人民当家作主，但在宪法正文中仅按人民当家作主来安排政体结构，也就是人民代表大会制度，党的领导仅规定在宪法序言中，中国共产党并不构成宪法正文中规定的国家权力机构。由此带来的问题是，中国共产党与中国人民之间关系始终是一种未完全法权化的政治关系。五四宪法事实上只实施到五七年，毛泽东亲手制定了五四宪法，又亲手变相废止了五四宪法。七五宪法在完成取消国家主席这一核心任务的同时，在政体结构上的一大变化是使党进入到宪法正文，如“中国共产党中央委员会主席统领全国武装力量”、“全国人民代表大会是中国共产党领导下的最高国家权力机关”等，同时将地方各级人民政府改为革命委员会，创设“三结合”的基层政权，但七五宪法仅完成取消国家主席这一任务，其余均在继续革命的浪潮中化为乌有。七八宪法删除了“全国人民代表大会是中国共产党领导下的最高国家权力机关”中的“中国共产党领导下的”，同时在序言中宣告毛泽东作为“领袖”、“导师”、“缔造者”的地位。毛泽东作为卡里斯玛的存在是革命宪法阶段的第三维度，卡里斯玛根本无法宪法化的，既超越于党又超越于人民，五四宪法二元政体结构，七五宪法孤注一掷地废除国家主席，七八宪法中“领袖”、“导师”、“缔造者”的宣告，深刻地体现了这一阶段第三维度的特殊性，意识不到这一点，就很难理解革命宪法的本质以及五四、七五、七八宪法的演进，而改革宪法的生成也是以卡里斯玛的自然逝去作为前提的。
第三个阶段是1982年至今的改革宪法阶段，采取的是“中国共产党—中国人民”合意制宪模式。在反思革命宪法失败遗产的基础上，八二宪法采取多重复合结构来处理不同层面的制宪要求，应对大变革时代错综复杂的局面，也就是说，八二宪法是建国以来各种宪法的某种复合，每一层宪制结构应对各自不同的问题，发挥各自不同的功用，其间的抵牾与悖论在所难免，但也因此使得一层宪制结构无法完全压倒或吸纳其他结构，而是处于不断的妥协和重组之中，在某个时段某个问题上某层结构占主导，在另外一个时段的另外一个问题上另一层结构占主导，这是大变革时代的吊诡之处，充斥着各种人为的辩证法。八二宪法的初始文本和修正案要分开来看，初始文本是“向后看的”，旨在终结既往的宪法更迭史，要什么未必明确，但不要什么十分明确。而四个修正案是“向前看的”，是社会主义改革时期随着认识的不断深入而对未来做出的宪制规划，四个修正案涉及对“人民共和国”的重新理解和定位，将社会从国家中释放出来，实现国家与社会的初步分离，依法治国、私产保护和人权条款入宪，确立了新宪制设计的指导原则和精神基础。新的宪政设计的雏形虽然没有触及八二宪法主权结构，但却改变了它的社会和思想基础，为将来的变革预作铺垫。特别是1999年宪法修正案将依法治国原则写入宪法，成为改革宪法的第三维度，替代第二阶段的卡里斯玛。2002年八二宪法颁行二十周年之际，胡锦涛主席明确提出“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[6] 因此新的宪制原则的确立，特别是依法治国原则入宪，可以说内在地提出了政治关系法权化的宪法诉求，成为八二宪法变革的内在动力机制，也必然意味着一套有关社会主义宪法演进的机制设计，也就是前面所说的，作为社会主义宪法演进路径与机制的社会主义改革时期基本法。
我国社会主义宪法的重要传统之一是历史主义，一方面宪法序言均以历史叙事起笔，从历史发展脉络中汲取合法性资源，将主权者的决断建立在对历史的理性认知上；一方面宪法本身的更迭也标识着每部宪法的时间属性，共同纲领的临时性，五四宪法的过渡性，七五、七八宪法的阶段性，八二宪法则以序言中“我国将长期处于社会主义初级阶段”标示着自己“遥遥有期”的时间属性，以至于八二宪法也被视为“过渡政体下的临时宪法”。
[7] 社会主义宪法的历史主义传统意味着宪法都是阶段性产物，旨在完成阶段性的任务，实现阶段性的目标，但作为阶段性产物的宪法却又总是有一个普遍性的指向，指向某种完满恒定的状态，这种不断自我更新的内在要求是社会主义宪法的生命力所在。正因为如此，社会主义宪法具有一个“时间化的主权结构”，“党的领导与人民当家做主的辩证统一，只有在一个历史进化过程中才是可理解的，犹如家长与孩子的关系只能在一种成长的眼光下才能真正被理解、被证明一样。以带点乌托邦色彩的语言来说，假如人民在历史中历经锤炼而具有了党一样的认识能力，那么党对人民的领导与人民的自我治理就直接同一了。”[8] 在此意义上，借用阿伦特有关美国最高法院的评论，一部社会主义宪法史就是一场永不落幕的制宪会议，芸芸众生都是制宪会议的参与者，以各自的所思所言所行参与着宪法的演进。
历史法学与公法的法理学
社会主义宪法的历史主义传统内在地要求历史法学的视野与方法，但迄今为止的法理学主要是以私法为基础建构起来的，历史法学也不例外。萨维尼及其开创的德国历史法学派将浪漫主义的民族文化诉求与私法概念和规则体系的提炼奇妙地结合在一起，萨维尼认为“法学只有两个主要部分：私法学与刑法学。国家法是对国家宪制进行的体系化阐述，无论如何也不能被纳入法学范畴。”[9] 因此德国历史法学派在提出市民法律秩序的社会正义问题之时也就是自我终结之时，《德国民法典》颁行之后迅速衰落，让位于目的法学、利益法学以及法律解释学的日常作业。因此历史法学在中国的时代使命主要不是以民法典编纂为核心的私法秩序的建构，而是要从浪漫主义的民族文化诉求转向历史之为公器的普遍主义反思，从私法概念和规则体系的提炼转向现代国家的法理建构。社会主义宪法的历史主义传统与历史法学的当代使命两相契合，内在地要求建立一种以公法为基础的法理学。
然而公法的法理学要么容易被意识形态所捕获，要么容易被政治理论所裹挟。对于前者，并不是说公法学研究意识形态无涉，恰恰相反，所有的公法学研究必然牵涉到意识形态问题，区别仅仅在于是否对意识形态是否持一种开放的态度，允许各种意识形态的自由竞争与抉择；对于后者，并不是说公法学研究不涉及政治理论，恰恰相反，优秀的公法学研究一定要有深厚的政治理论作为支撑，公法的法理学区别于政治理论的地方在于，公法学研究不能脱离文本与规范而就理论谈理论。因此公法的法理学要求建立一种基于历史、文本与规范的公法理论。近些年来的政治宪法学与规范宪法学之争，广义的政治宪法学内部之争，[10] 大体可以在上述公法的法理学图景中来理解，没有不讲规范的政治宪法学、也没有不讲政治的规范宪法学，政治与规范的冲突可以在历史之中实现和解。
本书辑集了作者2010年以来有关中国宪法演进史的诸篇文章，书名以古文句式“何以”连接宪法与中国，旨在表述宪法的中国性或者说宪法的中国化：中国为什么自清末以来需要现代宪法这么一个西方舶来的“劳什子”？没有现代意义上的宪法，中国不是也延续了几千年；中国到底需要一部什么样的宪法？清末以来的宪法变迁几乎将所有宪法模式都尝试了一遍，但至今未得其解；宪法如何才能在中国落地生根？新中国宪法史一路磕磕绊绊，终于在以八二宪法为开端的改革宪法阶段稳固下来，但八二宪法的制度冗余是否仍有足够的空间容纳时代的大变革，既往的宪法史是否给国人提供了足够的经验教训来设计一套社会主义宪法演进的基本法。所有这些问题，一百多年的跌宕起伏、纷纷扰扰，是时候重拾宪法史，在法学历史主义的理论框架下，[11] 基于政治宪法学的问题意识，经由文本阐释和规范分析，以历史理性审视宪制理性，梳理并构建一套社会主义宪法演进的路径和机制，辩驳并阐释一套基于中国历史实践与普遍宪制规范的公法的法理学，不过目前还不是理论体系的建构，而是对问题的呈现以及对研究方法和进路的探索。
文集中诸文主题各异、视角有别，但所关注者无非是新中国宪法的生成与结构。笔者的基本论断是，对于当下宪法的把握，必须首先着眼于其内在的多重复合结构，否则就会陷入意识形态话语与普世宪法概念相互缠绕的迷局之中，而不熟悉新中国宪法的生成史，就无法真正理解当下宪法层累叠加的多重复合结构。宪法的生成史，是革命的宪法遗产寻求宪制结构的历史，只有还原历史，才能像剥洋葱一样，一层一层探寻中国宪法的生成机制和内在机理，才能建构出宪法演进的路径和机制。遗憾的是，本书仅仅选取新中国宪法史这一片段，算是整个宪法史研究的开篇，这一阶段是目前最被忽视也是研究最薄弱的，诸多基本的史实和制度都有待最基础的爬梳，但这一阶段确是对中国未来宪制发展最重要的阶段，其中诸多问题有待充分的理论化探讨，本书只是将这些问题呈现出来，以期抛砖引玉，期待更多学人关注和讨论。
注释：
[1] 布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第2页。
[2] F. K. V. 萨维尼：《论<历史法学杂志>的目标》，载许章润主编：《历史法学》第一卷《民族主义与国家建构》，法律出版社2008年版，第200页。
[3] F. K. V. 萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第4页。
[4] 卡尔·J. 弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，三联书店1997年版，第1页。
[5] 汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版，第217、108页。
[6] 胡锦涛：《在纪念宪法施行二十周年上的讲话》，2002年12月4日。
[7] 许章润：《过渡政体下的临时宪法》，《战略与管理》（内部版）2012年第3/4期，第6、7页。
[8] 周林刚：《中国宪法序言正当化修辞的时间意识》，《中外法学》2016年第3期，第589页。
[9] （德）萨维尼、格林著：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，法律出版社，2008年版，第70页。
[10] 参见高全喜：《政治宪法学纲要》，中央编译出版社2014年版，第1-36页。
[11] 参见许章润：《汉语法学论纲》，特别是第二章“法学历史主义论纲：命题、理论与抱负”和第三章“转型时段的历史意识：关于历史法学及其中国情形的发生论说明，并以德国近代历史作为比较个案”，广西师范大学出版社，2014年版。
