论审判权和执行权相分离的体制改革路径选择
徐卉摘要：审判权与执行权相分离是党的十八届四中全会决定确立推动执行体制改革的方向。执行难问题一方面是由于法院系统内部可用于执行的资源有限，更主要的是因审判权与执行权均由法院行使而导致的执行乱与执行腐败，这是现行民事执行制度的体制弊端。从权力的性质看，审判权是司法判断权，执行权作为实施权，其性质属于行政权。我国由于长期实行“审执合一”的传统，不能全面把握执行制度的基本规律，执行体制改革的根本路径在于审判权与执行权的外部分离。
关键词：审判权；执行权；执行难；审执分离
党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）中指出“优化司法职权配置，健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”，已经把执行权提升到了一个与侦查权、检察权、审判权相对平行的高度，对于审执分离的改革方向有了进一步的明确。2015年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》（以下简称《实施方案》）再次强调，“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。在总结人民法院内部审执分离改革经验的基础上，研究论证审判权与执行权外部分离的模式”。
审判权与执行权相分离的体制改革，应当包括刑事执行权、行政执行权、民事执行权与相应审判权的分离，通过改革探索建立健全统一的国家执行体制。其中，关于刑事执行，党的十八届四中全会《决定》明确提出了“完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制”，理论和实务界关于将刑罚执行权交由司法行政机关行使的意见也较为统一，无须赘述。关于行政执行，就执行环节而言，与民事执行并无本质差异，对民事执行体制改革的讨论对其完全适用，且行政执行案件总量不大，不必专门讨论。因此，在全面推进依法治国的总目标下，探索民事执行权改革、优化执行权的配置、创新执行权运行模式，如何实现民事审判权和执行权相分离的体制改革已成为目前司法体制改革中的重点问题。[1]
尽管在中办、国办印发的《实施方案》中已明确指出，推动审判权和执行权相分离的体制改革试点要研究论证审判权与执行权外部分离的模式，但是迄今在执行体制改革中，开展的仍然只是法院内部的审判业务庭与执行局的分离（事实上，这种内部式的审执分离改革在本世纪初即已开展并持续至今十余年），这是由法院系统所主导的基于路径依赖、改革成本最小化思路确定的改革路径，即所谓的“深化内分”，[2]本文旨在就推动审判权与执行权的外部分离进行论证。
一、问题梳理：执行为什么难？
自上世纪80年代中期以来，“执行难”作为对执行中存在的顽症的概括，已成为长期困扰各级人民法院的一个难题，也是人民群众反映比较强烈的突出问题。
（一）两种视角下的执行难
1、法院视角
关于 “执行难”问题，1999年中共中央专门下发“11号文件”，转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，其中将“执行难”概括为：被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动。在今天的实践中，除了这四难以外，还要加上一个“特殊主体难碰”，主要是指一些具有特殊身份的人员，如涉及党政机关、军队财产的执行案件，以及一些人大代表、政协委员作为被执行企业法定代表人的案件，一直是执行的难点，在这些案件中，法院的执行工作往往受阻且长期得不到解决。
从法院执行工作开展的角度概括呈现出来的执行难问题，究其原因，主要可从法院内部和外部两方面的因素进行分析。
就法院的内部因素而言，执行难主要归因于法院系统内部可用于执行的资源有限，包括执行力量不足，需要强制执行的案件负担过重而执行人员的数量、能力、专业化程度不够，执行装备不足，执行组织内部关系没有理顺等问题所造成的“执行的绝对力量不足”。从外部因素来说，“执行难”作为中国司法实践中的顽疾，与经济发展水平有关，跟社会交易诚信体系的健全程度相关，也跟整个社会的法治意识有待提升相关。地方保护主义的阻挠，社会财产监管和诚信体系建设不完善，财产权利登记制度、信用制度不完备，抵押登记机关混乱，担保监控体系不健全，破产制度存在盲区，强制执行法律规定匮乏等多重外部因素，都是目前在执行过程中依靠法院自身的力量不可能克服的阻力和困难。
以上原因概括起来就是，作为转型期的特殊的法律现象，执行难问题实际上是集中反映了目前强制执行程序的有限性。即，由于转型期制度总体供应不足，执行难可以被理解为一种功能相当有限的法律程序直接面对过于复杂的社会现实，因而不得不处理超出其制度容量的问题时不堪重负而引起的制度扭曲或制度紧张。[3]
循此思路，则解决执行难问题的方向与出路也相应清晰，即内部扩容、外部增加制度供给。在执行机构内部，应增强其执行力量和执行能力，包括执行信息化建设；在外部，应完善各项相关的法律制度和社会信用机制。虽然说这个解决方案头绪繁多，而且要应对复杂困难的现实局面特别是必须要假以时日，但显然，解决执行难问题实际上是有着清晰可行的对策。[4]
2、当事人与社会公众视角下的执行难
从当事人与社会公众的感受来看，执行难实际上主要体现为执行乱与执行腐败。
① 执行乱
所谓“执行乱”是指，法院内部执行秩序无序以及执行行为不规范的现象，包括消极执行、拖延执行，选择性执行、不规范执行、乱执行。具体体现为法院执行过程中的随意性很大，如因金钱或人情的因素导致执行人员故意不执行，对案件拖延、推诿、懈怠执行；执行标的数额大、容易执行的案件抢着执行，标的数额小、执行难度大，如相当数量的交通事故、人身伤害赔偿等涉民生执行案件无人问津；在执行中不择手段，滥用强制措施乱抓人，乱扣押，执行中违规评估、拍卖，随意追加或变更执行主体，执行案外人财产，如此等等，不一而足。[5]
实际上，前述的各种执行乱现象都可归结为法院执行管理的混乱。由于执行环节繁杂、执行案件数量多、执行法规体系不健全、执行人员整体素质等诸多因素，长期以来，大多数法院在执行管理方面一直是粗放型管理，执行案件底数不清，一些执行案件长期在管理体系之外循环，形成廉政风险和廉政“黑洞”。同时，办案流程、笔录卷宗、案款发放等执行的各环节缺乏明确具体的规范，且各地法院执行案件办理系统相互独立、各自为政，上级法院很难对下级法院的办案全流程实行有效的执行监督。而且强制执行案件，往往不能一次性执行完毕，有些抚养费的案件，甚至需要执行10多年。那么在现行绩效考评体制下，过分的强调结案率，执行跨度时间大的案件如果一直处于未结状态，将大大影响法院的整体结案效率，“终结本次执行”的结案方式由此产生。终结本次执行不是执行完毕，而是告一段落。有些可以继续执行，但是对于这类案件，一些办案人不负责任，反正办案系统中该案已经结案了，也不会影响办案效率，干脆把卷宗放在一边。
② 执行腐败
由于法院执行与财产直接打交道，而且执行的强度大小与当事人的利益直接相关，所以执行环节成为我国司法腐败的重灾区。近年来，执行人员违法违纪比例一直比较高。占全国法院干警 1/10 的执行干警中，发生问题的就有 1/3，其中包括法院系统业务水平与行政职级都非常高的工作人员，对此，最高人民法院领导反复强调“这不是偶然的现象”。[6]
执行腐败案一般都涉及部门窝案、串案问题严重。如2002年，湖北武汉中院爆发的执行腐败窝案涉及13名法官和44名律师。随后，武汉中院进行了大规模的人事调整，但未过数年，2009年，该法院再次爆发执行腐败窝案，包括院长周文轩在内，6名执行局法官落马。此外，像曾被誉为中国“第一执行局长”的广东高院执行局原局长杨贤才案，最高人民法院执行局4名处级以上法官与黄松有案牵连涉案，重庆市高院原执行局长乌小青与该院原副院长张弢的特大执行窝案，四川省法院的“三级执行局长集体沦陷”窝案，原广西高院副院长欧绍轩案，原湖南省高院院长吴振汉与原长沙市中院副院长唐吉凯执行腐败案，原辽宁省高院院长田凤岐与原辽宁省高院执行局局长张鹏程的贿赂案，青岛中院原副院长刘青峰执行腐败窝案，原海南省高院执行庭庭长马升受贿案，原深圳中院副院长裴洪泉等5名负责执行的法官窝案，吉林省高级法院执行庭李征达等，都是涉案金额巨大，社会影响极坏，严重败坏了人民法院的形象。 [7]
执行乱和执行腐败的实质是民事执行权的滥用，当然，执行腐败已经是执行中不公正的最极端形式。在法院看来，执行不力、执行不到位、执行阻力大、执行缺手段、老赖抗法、社会诚信制度缺失等等，是一直存在的“执行难”；而在社会大众眼中，执行一发力，就出窝案、出腐败，“执行乱”已经成为中国司法制度的问题标签，媒体用“前赴后继”来刻画一些法院的执行乱象戏称法院的民事执行工作是“毁”人不倦。[8]法院的执行问题是一个困扰司法工作的重大难题，某种程度上已成为法治建设的瓶颈，可以说是木桶上最短的一块木板。
（二）现行民事执行体制的弊端
从前面的分析我们可以看出，要解决法院视角下的执行难问题，实际上是有着清晰可行的对策。但是，这些对策方案并不适用于解决当事人与社会公众视角下的执行难，即执行乱和执行腐败的问题。尽管在实践中，执行乱往往与执行难交织在一起，并且执行乱会加剧执行难；同时，执行中的腐败行为也加剧了执行的难度，而执行难又增加了腐败机会、降低了腐败风险，此三者相互间产生了循环性并形成叠加效应。然而，解决了执行难并不等于能解决执行乱或执行腐败，因为执行乱和执行腐败的实质是民事执行权的滥用，而造成执行权滥用的根源在于现行执行制度缺乏分权和制衡，这是现行执行制度的结构性缺陷与体制弊端。
1、审判权与执行权合一，当事人的权利保障难以到位
审判是通过“判断”形成社会秩序，而执行则是通过“行动”实现社会秩序。法官应当保持中立，但在执行中执行员必定要站在权利人的立场而难以保证其中立性。尽管执行机构与当事人之间的纷争不存在任何直接利害关系，但是由于执行程序的特点，决定了执行机构在客观上与债权人形成了利益共同体——债权人的利益是实现债权，而执行机构则需要借助于实现债权来证明自身存在的价值，债权人通过强制执行获得清偿是对执行机构工作的最大肯定，这决定了执行机构实际上承担着债权人的委托人、代理人的角色。而法院的审判权与执行权合一、自审自执，法官既作裁判又直接强制实施其所作的裁判，这在我国法治建设尚处于起步阶段，相关法律法规制度还不健全的情况下，很容易导致法官在审判和执行中进行权力寻租、滥用职权、以权谋私，严重侵蚀司法公信力。
1999年7月，中共中央关于转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》通知，要求建立统一管理、统一协调的执行工作体制，以解决执行难问题。此后，法院一直在探索审执分离的体制改革。现在已经通过在人民法院内部设立执行局的方式实现了民事执行权的再分配，改变了以往法院的民事判决、裁定是由作出该判决、裁定的审判员负责执行的“审执合一”的体制。但是这种分权，只是民事执行权在同一个法院内部不同的人员和机构之间的分配，实际上，法院仍然是集审判权和执行权于一身，裁断性的权力与实施性的强制权力合一，在权力结构上，并没有消除权力寻租的制度空间。
从实践中看，由于执行事关财产利益，执行人员的权力太大，执行工作主动与否、执行款能否及时发放、多个债权人参与分配执行标的时的分配、执行中的委托拍卖评估等，都给权力寻租留下空间。在执行领域中的寻租体现为多种多样的方式，包括利用执行权或法院领导向执行人员打招呼，从而索贿受贿、徇私舞弊、违法执行、拖延办案，等等；利用执行权犯罪的案例主要情形包括：接受请托加大执行力度或拖延、暂缓、中止执行；在执行案件的债权分配上为请托人谋利；滥用执行权，违法查封、扣押、解冻或重复冻结、擅自发出协助执行通知书等；违法变更、追加执行主体；执行案件批示指定或变更法院管辖，等等。执行领域的腐败在近年间处于高发态势，从已经被查出的执行腐败案件来看，在执行的每一个环节上都存在寻租的空间。
但是另一方面，对于法院执行中的权力寻租与腐败，当事人要想保障自己的合法权利、对法院的违法执行行为提出质疑，在现有的执行体制下，却没有畅通的救济渠道。因为，在目前法院同时行使审判权与执行权的权力架构下，当事人的执行救济请求只能向执行机构所在的法院提出，然而要法院自己纠正自己执行机构的违法行为，其难度可想而知。比如在执行中，目前最易滋生腐败大案的一大环节是评估和拍卖，执行法官与买受人、拍卖机构和评估人员串通，授意评估人员低价拍卖，由于整个拍卖、变卖财产的执行环节都被法院控制，当事人无从就拍卖机构的选定和评估机构的估价提出争讼。如果当事人想要因拍卖机构的违规拍卖、评估机构的超低估值向法院提起民事诉讼、要求获得救济，其结果是驳回起诉，因为法院系统占主导的观点是，法院对拍卖机构属于司法授权，拍卖机构是作为法院执行活动的辅助人实施拍卖，其拍卖行为被认为是法院执行行为的延伸，因而当事人只能向法院执行机构提出异议，并不能获得司法救济。[9]这就是为什么实践中，执行委托拍卖成为司法腐败高发区的原因。[10]在我国，在有财产可供执行的案件中，80%左右的财产是房地产等不动产。对于这些不动产，主要通过司法拍卖变现。大多数执行腐败窝案、串案，均涉及暗箱操作、违规拍卖。[11]有研究者统计：“法院腐败案件，80-90%出在执行领域，而执行领域的腐败80-90%又出在拍卖环节。”[12]
事实上，在现行的权力结构中，只要法院行使执行权，就不可能将其执行行为纳入有效的司法审查范围，当事人的权益受到侵害也得不到有效的救济，司法腐败不可能从根本上得到遏制。
2、审判权与执行权合一，民事执行权的制约机制难以健全
从现行法律规定和执行实践来看，我国存在两种制约民事执行权的机制：一是民事审判权对执行权的制约，即在执行法院裁判时，执行的标的、内容由生效裁判确定，不得随意变更执行标的，不得强制债务人超范围履行义务；因执行行为形成实体权利关系争议的，由民事审判权作出终局裁判。二是通过执行分权实现执行裁判权对执行实施权的制约，即当事人、案外人不服执行实施行为的，可以通过申请异议、提起诉讼的方式请求通过执行裁判权作出终局裁判。
尽管存在上述两种制约机制且法院力图通过该机制确保民事执行权正常运行，现行民事执行权制约机制的缺陷仍然十分明显。就执行乱、执行腐败的问题来看，虽然法院近些年的努力成效显著，但是，从根本上来看，这样的努力不仅存在着现实难以解决的问题，而且违背基本的司法规律，因为“任何人不能做自己案件的法官”，这是现代法治最基本的要求。从现实情况来看，执行中的腐败已经是司法腐败中问题突出的部分，原因与民事执行权的制约机制不健全，执行裁判权与执行实施权均由法院承担，关系密切——执行中法院一家独大，实际上导致了难以制约的权力，如执行当事人、案外人要求纠正法院的违法执行行为，仍然要向该法院提出异议（只是由该法院不同的部门处理），至于执行中因为对执行的资产估价不公等问题，当事人诉诸司法救济获得解决的诉讼机制，在现行审执合一的体制中，不可能真正建构。由于执行实施权与执行裁判权为同一个法院掌握，当事人即便可以因此提起关于执行救济的诉讼，由法院自己纠正自己执行部门的错误，不论是司法的实体公正还是程序公正，对当事人来说，都存在问题。因为从法院的内部结构上看，有些执行局领导兼任副院长或者裁决合议庭成员，执行实施过程中，执行实施人员往往已经请示了执行局领导，而执行裁决人员提出相反意见就要冒着与领导意见不同的风险；同时执行裁决人员也往往会基于保持内部关系和谐，或出于对执行局业绩考核等因素作出妥协处理，现行的执行救济途径不畅，救济程序流于形式，执行干警违法违纪易发、高发，法定的执行异议、复议、监督等制度难以充分发挥作用，不能有效纠正和防止违法或不当的执行行为发生，其症结正在于此。而同时，司法的权威性也被公众质疑。
3、审判权与执行权合一，民事执行权的监督体系不易完善
权力不但需要有内部的制约，还必须有外部的监督。我国现行的民事执行体制的监督主要是法院系统内的上级机构对下级执行机构的监督，或者称为上级执行法院对下级执行法院的监督。这种监督具有较为严格的程序，应当属于制度性监督。
然而，仅有上级执行法院对下级执行法院的监督是远远不够的，首先，尽管监督者和被监督者分别是不同级别的法院，但是这种监督仍然是法院系统内部的监督，属于“自己裁判、自己执行、自己监督”，监督的力量不是来自外部，其公正性就难以令人信服，其效果也就难以保证。其次，上级执行法院对下级执行法院的监督效益难以保证。从地域来看，上下级执行法院之间的空间距离较远，从启动监督程序到审理和裁判，所耗成本较高，进而影响民事执行效益价值的实现。再次，上级执行法院对下级执行法院的监督效力难以保证。在司法权行政化和地方保护主义因素的作用下，下级执行法院对上级执行法院的监督行为采取抵制态度，导致执行监督的效果难以保证。[13]
从目前的外部监督机制来说，检察院作为国家的法律监督机关，根据2012年新修订的《民事诉讼法》的规定，已明确了检察机关对民事执行活动的法律监督职能。但是，由于民事执行本身的专业性，以及检察机关与法院执行机构在工作方式上的差异太大，实践中，检察机关对于民事执行的外部监督很难发挥作用，而且检察机关的监督也不能实现常态化。
关于执行腐败问题的原因，除了与现行执行体制缺乏有效监督相关，当然也主要与执行队伍的建设相关，包括思想政治素质、业务工作能力和职业道德水平建设等方面。但是，仔细检视那些令人震惊的执行腐败窝案、串案，我们会发现，在法院适用的执行改革措施，相当一部分是前述那些落马的执行局长们推出、创制的，他们的业务工作能力不可谓不高。比如，对恶意逃债者发布《限制高消费令》，将下级法院难以执行的案件统一“打包”指定给非原管辖地的法院执行，都是曾被誉为“中国第一执行局长”杨贤才创制的，而且这些新举措也确实收到了一定的效果，当时广东省已连续几年执结案件标的额居全国第一位。但是这种做法之后也被证实，是在为杨贤才的“潮汕小圈子”谋福利——当时潮汕地区和粤西基层法院的执行法官，长期驻扎在广州及珠三角一带，等着执行案件分下来。再比如，成都中院2005年即在全国率先成立执行裁判监督庭，专门负责执行裁判权的行使和对重大执行事项进行监督，但4年后，提出这项改革举措的成都中院执行局却成为执行腐败的重灾区，包括局长、副局长（副庭长）、审判员、助理审判员共6人，皆因受贿被判刑。而且，即便是在当前反腐形势如此严厉的高压态势下，执行腐败问题依然突出。如2015年10月，原汕尾市中院党组成员、执行局局长陈俊鹏就因帮毒枭解冻资金，被控受贿。
实际上，权力唯其有限，才会有效。法院作为司法机关的本职应是司法裁判，执行本应是对司法裁判结果的强制性实施方式，目前法院将裁判权与执行权集于一身，这并不是不同类型权力的简单相加，而会因多种权力集于一身极易造成权力的滥用，导致“化学反应式”的权力失控。特别是，在“自己裁判、自己执行、自己监督”的体制下，权力已经自成体系形成外部难以介入的“黑洞”，实践中执行腐败问题比司法工作的其他方面更为突出，腐败案件时间跨度更长、更难以纠正，即证明了这一点。
二、理论阐释：审判权与执行权的性质辨析
从理论上说，论证审执分离的改革基础必然涉及审判权与执行权的性质问题，因为权力的性质决定权力载体的组织构造和运作方式。执行权到底是一种什么性质的权力，即执行权的属性问题，作为近年来强制执行理论研究中的一个重大问题，也是理论界和实务界普遍关注的一个热点问题。在学界看来，强制执行权的性质直接决定了权力的机构设置模式、运作的目标价值。但是，对于民事执行权理论问题的研究，西方国家的学者并不感兴趣，西方学者对民事执行权配置的研究更多的是从实证分析的角度去考察。例如，英国的大法官办公室通过发布大量的咨询文件及报告的形式以对其执行程序的运行状况进行评估，但这些文件或报告的分析主要是实证式的，并不涉及对执行权的概念及其性质等执行权基础理论的探讨。我国法学界关于强制执行权属性之争，是在我国执行制度改革和完善执行机构的历史背景条件下提出来的，因而这种学术探讨、争议的目的，不仅仅在于从理论上认识执行权的性质和特征，其更重要的实践意义还在于合理地设置我国的强制执行机构。可以说，有关这一问题的出现与执行机构的设置，特别是审执分离的改革方向和路径是存在密切联系的。
（一）审判权的性质、特征
关于审判权的性质，学界都一致认同审判权是司法判断权，作为一种判断权，其目的在于对当事人双方的争议依法作出评判，确认双方的权利义务关系，构成这种权力的核心内容是认定事实和适用法律的权力，而不是采取强制措施的权力。
作为司法判断权，审判权具有以下几个根本特征：
1、被动性。即审判权的行使必须是被动的，审判权不能主动干预社会生活，司法机构不能将一个尚未提起诉讼要求的案件进行裁判，这也就是通常所谓的“不告不理”。司法机关只有被动地行使审判权，才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚的地位。同时，审判权的被动性为限制国家权力、保护公民权利提供了程序性机制。
2、中立性。即审判权不是为了维护某种权力或权利，而是为了裁判讼争的需要而产生的，裁判案件的人员必须在发生争执的对立各方之间保持居中的、不偏不倚的地位，完全依据法律规定和良心对争执做出裁判。审判权的中立性决定了司法机关和司法人员在根本上只代表公正和正义，而不代表任何一方的利益。
3、独立性。即审判权不受来自其他国家权力的任何阻碍、影响或干涉。审判权的独立性往往具体表现为司法机关的地位独立、司法活动独立以及司法人员的职务独立。在外部关系上，司法机关不依附于其他国家机关，在内部关系上，司法机关之间没有上下级的主从、隶属关系；司法机关在行使审判权进行裁判活动时，只服从法律，不受其他国家机关、社会团体的干预、影响或控制；行使审判权的人员形成一个相对封闭的职业化团体，他们在身份和职务上相互独立，不受其他组织或人员的干预或影响。
4、专属性。审判权只能专属于一定的机构或人员，同时，代表国家行使审判权的机构和人员必须亲自行使权力，不能像行政权一样可以委托或授权他人行使；裁判争讼的人员必须亲历审理现场，不像行政权一样可以在听取口头或书面汇报的基础上做出决定。
5、终局性。即经审判权对争讼做出生效裁判之后，非经法律明确规定，当事人不得再提起争执，裁判机关也不得再次对案件进行审理。[14]
（二）执行权的性质、特征
民事执行与民事执行权是两个既紧密联系又有所区别的概念。民事执行是执行机关行使民事执行权的活动，而民事执行权本身是一种抽象的国家权力，需要通过民事执行来具体地实现。国内学者对于民事执行权的性质，学界分歧较大，尚未形成通说。具有代表性的主要有以下几种观点（见下表）：
民事执行权的性质
第一种关于民事执行权是司法权的观点，曾长期在我国理论和实务界占主导地位，这与我国在司法实践中，民事执行在机构配置上一直都是作为民事审判工作的延伸和附属存在有关。这种观点最典型的表述是，民事执行权是由法院行使，而法院是司法机关，因此民事执行权的性质是司法权；或者表述为，民事执行权和民事审判权都是法院司法权的组成部分，没有强制执行权作为后盾的审判权是不完整的，执行程序与审判程序有机结合在一起共同构成民事诉讼程序。[15]
第二种观点认为，民事执行权是行政性权力。这种观点最早开始于上世纪 90 年代，此说认为，由于民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征，因此民事执行是一种行政活动，民事执行权本质上是一种行政权。[16]
第三种观点是复合权说（又称折衷说），认为民事执行权既不是一种纯粹的司法权，也不同于一般的行政权，而是处于二者之间的一种复合型权力。这种观点代表了当前我国理论界和实务界的主流思想，在对民事执行权定性的各种学说中占有主导地位，而且是法院系统的“官方观点”。如高执办曾撰文称，“强制执行权具有司法权和行政权双重属性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权。”根据复合权说，将民事执行权划分为执行实施权和执行裁决权。[17]
第四种观点认为，民事执行权是一种具有独立性的权力。这种观点摆脱了传统的司法权说和行政权说，认为尽管从基本特征看，民事执行权既有司法权的被动型，又具有行政权的单向性，但并不能因为这些特征而简单地将其归入行政权或司法权的范围，它是一种相对独立的，处于司法权与行政权边缘的国家权力。[18]
上述四种观点，司法权说、独立权说和复合权说都存在各自的不足。首先，司法权说所依据的理由主要是我国现行的执行制度设计，即人民法院是我国目前唯一的执行机关，但如果就此推论出民事执行权是司法权则实属颠倒因果关系，本末倒置。因为按照逻辑顺序，应当是先对执行权的性质有了正确认识，然后再根据权力的性质将其配置于相应的国家机关，即执行权的性质决定执行机关的设置，而不是执行机关的设置决定执行权的性质。某种权力的类别取决于该权力本身的属性和内容，而不取决于该权力的行使机构或规范该权力的法律。从属性和内容看，民事执行作为一种实现民事权利的手段，与以诉辩、裁判为核心的民事诉讼有着本质的区别已经成为人们的共识。执行权是一种实现权，具有确定性、强制性和主动性，完全不同于具有中立性、被动性、终局性的司法权。
而独立权说所主张的，是一种边缘性的、独立的权力，在否定民事执行权是单纯的司法权或行政权的同时，新创设了一种“处于司法权和行政权边缘的国家权力”。但是，该学说主张在立法、行政、司法“三权分立学说”之外创设新的第四种权力，又是界定不明的边缘性权力，这种观点新颖但缺乏理论依据。
（三）对复合权说的分析
就复合权说来看，此种观点在当前我国法学理论界及实务界均颇为流行，也是最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》及开展审执分离改革试点的理论依据。在高执办所撰写的一系列有关执行改革的文章中，始终认为民事执行权是一种相对独立的、具有复合权性质的权力，即由行政权性质的执行实施权和司法权性质的执行裁判权所构成。
复合权说主张执行权由具有司法权属性的“执行裁判权”和具有行政权属性的“执行实施权”构成。其理由是，从强制执行的开始到终结，无论是国外还是我国，从总体上来看，执行程序中既有执行人员的行为，也有法官的行为，这一系列行为的总和构成了一个完整的执行工作。其中，执行人员行使的职权具有行政权特点。例如，调查、扣押、冻结、拍卖被执行人的财产、向当事人送达有关法律文书等。而法官对执行中当事人实体权利争议进行裁判的职权应当是司法权。由于执行工作中不可避免地行使司法权，因此执行权必然同时复合了行政权与司法权。
但是，持复合权说的论者之所以会得出民事执行权包含“执行实施权”和“执行裁判权”的观点，是因为他们将“民事执行权”和“民事执行程序中的权力”这两个概念相混同，用“执行裁判权”替换了“执行程序中的裁判权”，进而得出了民事执行权包含有司法权性质的“执行裁判权”这一结论。
然而其实，在执行程序中运行的裁判权和审判程序中的裁判权其性质是完全一样的，没有任何区别。实际上，执行实施权和裁判权在执行程序和审判程序中的交替运行，并不会影响它们各自的行政性和司法性的权力属性。因此，不能因为裁判权出现在执行程序中，如对执行异议、案外人执行异议之诉进行裁判，就错误地认为裁判权是执行权的组成部分。这里需要强调的是，在执行程序中行使裁判权和执行权中包含有裁判权完全是两个概念。执行中的裁判行为依然是法院司法权的体现，执行中的裁判权并不能等同于执行裁判权。
由此可见，无论是审判程序还是执行程序，裁判机构和执行机构都各自行使其职权。它们各自在权力来源或目的任务方面都存在着根本的区别，用审判权来吸收执行权或者用执行权来吸收审判权，都是不可能的，都与它们各自的本质属性相违背。不可能把它们各自行使的职权混为一谈，构成所谓的“复合性权力”。而在目前学界和实务界，之所以会有执行权是复合权说，实际上只是从目前法院集两种权力于一身的复合现实出发，然后再由此推导出执行权具有双重性，从而论证法院拥有执行权的合理性，这种论证其实不过是一种循环论证而已。
基于上述分析，我们认为，民事执行权既不是司法权，也不是一种独立性权力，更不是一种具有司法性和行政性双重属性的复合性权力，不能被拆分为所谓的“执行实施权”和“执行裁判权”。民事执行是对已经生效的法律文书的内容进行“实施”，使债权人的权利从纸上变为现实，这种“实施”是执行权的全部内涵和根本任务，因此执行就是实施，执行权就是实施权，它是一种典型的、单纯的行政性权力。
三、路径选择：审执分离体制改革的目标与价值取向
通过前述的分析我们看到，执行权作为实现生效法律文书的强行权，执行的依据来自于法院审判，但其性质属于行政权，因此在权力运作规则上完全不同于审判。我国由于长期实行的“审执合一”传统，不能全面把握执行制度的基本规律，使得民事执行体制在运作中出现了一系列问题，改革势在必行，这也是司法改革提出执行权和审判权分离的背景和基础。
（一）审执分离改革的内分与外分之争
内分说作为在法院系统占主导的观点，其依据是执行权的复合权说，即由于民事执行权中包含了执行实施权和执行裁判权，因此，民事审判权与执行权历来被视为车之两轮、鸟之双翼，须臾不可分离。将执行权中的判断性权力和实施性权力交由不同的机关行使，对于当事人来说增加了执行的成本和负累，对于执行机关来说，也降低了执行的效率。鉴于执行实施权与执行裁决权均与审判权存在密切的联系，将执行实施权交给法院以外的行政机关行使，甚至可能导致司法机关和行政机关之间相互踢皮球，减损司法权威。另外，从改革成本上来看，我国已经形成了司法性的执行体制，另起炉灶地重新设置一套截然不同的行政性执行体制，需要付出很大的制度成本。[19]
外分说则根据权力分立的原则，主张应当将行政性的执行权从行使审判权的法院中剥离出来，使审判权和执行权按照司法权和行政权各自不同的机制运行，这样才符合民事执行制度设置的规律。
对于外分说，持内分说的论者基于执行权的复合权说提出的批判是，即使将执行权从人民法院的职权中剔除出去，人民法院内部仍然存在着与审判权格格不入的司法行政事务管理权，如审判管理事务等司法行政管理权，尽管其具备鲜明的行政属性而应当与审判权适当分离，但行使法院司法行政管理权的主体无论如何都必须在人民法院内履行相应的职责。因而，以执行权属于行政权作为执行机构应当外置于人民法院的理由，似乎并不具备充分的理论说服力。[20]
在此需要明晰的是，司法行政事务管理权是附属于审判权、围绕着审判权而设置的辅助性权力，此种行政权的存在旨在服务于审判权，离开了审判权就没有司法行政事务管理权立足的基础和运行的空间。但是，民事强制执行制度作为运用公权力强制实现生效法律文书的活动与程序，民事执行权是在审判终结后独立运行的权力。执行既不是审判的附庸也不是审判程序的延续，执行独立于审判而存在，执行程序的目的任务、价值取向、内容与运行方式都与审判存在着根本不同。民事审判程序的作用在于确定权利，民事执行程序的作用则在于实现权利。从某种意义上说，实现权利的执行程序比确定权利的审判程序更为重要，因为经过审判程序确定的权利如果不能实现，则法院裁判形同具文，那么国家的公力救济制度以至于整个法律制度都会因其形同虚设而受到怀疑，严重影响社会的安定与发展。正是由于执行程序具有如此重要的地位，因此审执分离的意义是在于保障执行程序的独立地位和功能，否则执行程序无法发挥其应有的作用。
事实上，我国的民事执行机构由于一直设在法院内部，执行机构不具有独立性，其组织地位模糊，受“重审轻执”这一传统观念根深蒂固的影响，且执行并非法院的主业，因此在法院内执行业务永远不可能与审判同日而语，法院内的执行部门无论在人力还是在物力上都无法得到最优配置。[21]最高人民法院要求执行机构的人数为法院控编人数的15%，这已从根本上制约了我国现行民事执行体制的科学构建和长远发展，必须对此加改革创新。实行审判权和执行权的彻底分离，将影响法院中立性的执行工作从法院系统中彻底分离出来，既有利于审判权的独立成长，同时也有利于建立专业化的执行机构和执行队伍，真正解决执行难、执行乱问题。因为导致执行难、执行乱形成的深层次原因之一正在于执行体制的非独立性，以及由此带来的执行权的边缘化和疲软化。
（二）执行体制改革的价值取向与合目的性分析
执行体制改革应当具有正确的价值取向，各项改革举措都要有合目的性。整体说来，审执分离无论怎么分，执行改革无论怎么改，都应当在价值取向或目的性追求上关照三个方面：（1）体现执行权的性质，遵循执行活动自身的基本规律；（2）真正有利于实现当事人的权利，规范执行行为，维护人民群众的合法权益，维护司法公正；（3）符合司法权独立于行政权的发展方向，即司法的去地方化、去行政化和司法的职业化。[22]
自本世纪初开始的执行改革，通过设立上下级法院“统一管理和协调”的执行局管理体制，以强化在法院执行工作中的整体部署和领导，即实现上级法院要统一管人、管事、管案的要求。现行的“深化内分”式改革仍然是基于这个模式，进一步强调上级法院对下级法院的统一指挥、统一管理、统一调配。这样就产生了一个逻辑上的问题：作为法院一个组成部分的执行局，在上下级之间实行的是领导和被领导的行政关系模式，但宪法、法院组织法和三大诉讼法都明确规定，上下级法院之间是审级监督而非领导与被领导的关系，目的在于保证各级法院的审判独立和两审终审制的实现。由于种种原因，我国法院长期以来已形成十分严重的司法权力系统行政化现象，如下级法院判案之前向上级法院请示，法官判案之前先征询法院领导的意见等，不仅使得法院上下级之间的审级监督关系被虚置，而且直接侵害了当事人的审级利益和诉讼权利。破解司法的行政化与地方化，规范上下级法院的关系、保障法院依法独立行使审判权，正是当下司法改革所要着力解决的重大问题。那么，在强调纯化司法权的改革路径下，又全面增强以行政化方式确立的上下级法院执行局的领导关系，是否适当？而一项改革举措不仅没有弱化反而强化了司法的行政化色彩，那么只能说明它在价值取向上存在问题。
很显然，上下级法院执行机构之间的行政领导关系与上下级法院之间独立、仅存在审级监督的关系性质迥异，但在内分式的改革下，这两种关系被捆绑在一起，不仅使上下级法院之间应有的独立关系因此被消解在行政隶属关系中，而且根本违背了我国司法改革的总体方向。在这种情况下，如果仍然将行政权性质的执行实施权交予法院掌握，明显不利于现在正在进行的以法官独立判案为核心的司法改革，让法院在行使行政权和司法权的角色中不断转化，只会让已经十分混乱的司法权运作状况更加恶化，造成执行权与审判权运行的双重扭曲的困局，不利于维护司法公正。
因此，从执行体制改革的价值取向与合目的性分析来看，法院现行 “深化内分”的改革路径，与司法体制改革之间存在着严重的内在冲突和紧张关系。
第一，法院保留了执行这项非核心业务，不利于彻底净化法院的裁判业务，不仅以前存在的各类执行问题仍有可能发生，而且也无法更好地树立法院中立形象，特别是，难以从根本上消除执行给审判带来的不利影响。就保证法院依法独立公正行使审判权的改革目标而言，这种法院内部的“审执分离”模式并非最好的选择。
第二，审执不彻底分离，审判权与执行权的界限就难以划分得十分清楚。不仅在强化执行权、解决执行难、执行乱等问题方面的力度不足，而且如果执行机构的权限不清，特别是关键的纷争性事务未能清晰地划归审判权处理，执行中的裁决性结论就会出现正当性不足的问题，无法从根本上解决执行不公、执行救济问题。
第三，相对分离后的执行机构仍留在法院，其内部的领导负责制，以及实行的上下级执行局之间统一管理、统一协调的行政化运行模式，与审判权的运行体制难以兼容。这样，执行权的行政化倾向和行政化运行模式，不可避免地与法院的整体性质相冲突，与法院“去行政化”的司法改革目标相左。这些都有可能成为影响法院审判权依照其自身规律运行的不利因素，给当下进行的司法体制改革带来直接的、持续性的负面影响。
结语 回到四中全会《决定》上来
在四中全会的《决定》中，从有关审执分离改革的文字表述所处位置看，是位于标题为“保证公正司法，提高司法公信力”的第四部分、以“优化司法职权配置”为导语的第（二）节。从合目的性的角度解读，审执分离改革在司法改革的大框架下提出，与其他举措一样，都旨在着力破解影响法治社会建设的体制机制障碍，都要服从“保证公正司法，提高司法公信力”的司法改革总目标。正如习近平总书记在《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》中指出的，“当前，司法领域存在的主要问题是，司法不公、司法公信力不高问题十分突出，一些司法人员作风不正、办案不廉，办金钱案、关系案、人情案”，“司法不公的深层次原因在于司法体制不完善、司法职权配置和权力运行机制不科学、人权司法保障制度不健全”。由此可见，审执分离体制改革的目标，在于通过审执分离改革，完善司法体制，“保证公正司法，提高司法公信力”。
内分式改革下的“审执分离”只是法院的审判业务庭与执行局的分离，这种分离在本世纪初即已开始，迄今持续十余年。在此期间，执行中的不公正问题时有发生，执行腐败已成为司法腐败的重灾区，引起了全社会的普遍关注。当然，不应否定法院这些年间在解决执行难问题上付出的努力和取得的成绩，但从解决执行难具体而有效的措施来看，执行难问题的解决与审执的内分模式并无必然联系，而内分模式对于执行不公正和执行腐败问题的解决，却存在着体制性的牵制，难以有效推进问题的解决。实践中，执行乱、执行腐败问题依然得不到有效防治，即为明证。
民事执行体制改革的目标导向应当是有利于维护人民群众合法权益，有利于促进司法公正，有利于提高司法公信力。在目前的审判权与执行权都内置于法院的格局下，法院自审自执，人民群众没有畅通的司法救济渠道对侵犯其权益的法院执行不公等行为提出诉求，这直接影响了司法公正、降低了司法公信力。现阶段，法院统一行使审判权与执行权，已经成为影响司法公正、制约司法能力的深层次问题，必须破解这一体制性、机制性、保障性障碍。权利救济制度是否完备、权利救济渠道是否畅通决定了权利保护的真实性和有效性，只有实现审判权对执行权的有效制约，才能完善对权利的司法保障和对权力的司法监督，真正让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。
总之，顺应党的十八届四中全会提出的审判与执行相分离的大趋势，从坚持问题导向、解决突出问题出发，只有以保障公平正义为根本目标的解决思路、以解决制约执行公平正义的根本体制问题作为改革思路，才能真正实现审执分离改革之固本清源、长治久安之效。要有效解决执行难、执行乱、执行腐败等问题，促进执行公正，提高执行效率，维护司法公信力，必须实行执行权外部分离模式，探索建立健全统一的国家执行体制。
注释：
[1]实际上，民商事执行案件超过八成，也是实践中存在问题、争议最多的。根据最高人民法院的数据，2015年，新收民商事执行案件3496716件，占84.06%；刑事执行案件151884件，占3.65%；行政诉讼执行案件10745件，占0.26%；非诉行政行为执行案件172880件，占4.16%；仲裁执行案件205287件，占4.93%；公证债权文书执行案件46516件，占1.12%。
[2]江必新、刘贵祥：《审判权和执行权相分离的最优模式》，《法制日报》2016年2月3日。
[3]王亚新：《强制执行与说服教育辨析》，《中国社会科学》2000年第2期。
[4]对于约占目前执行总数40%的被执行人没有履行能力的案件，在目前法院的统计数据中，实际上已经排除了那些因被执行人无财产可供执行、人民法院穷尽手段亦无法执行到位的案件，这类案件并不属于“执行难”的案件。实践中，自2000年之后，在司法统计上，这类案件已作为根据《民事诉讼法》第257条的规定，裁定执行终结，作为结案处理；2015年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，第519条则明确规定了“终本程序”，即经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。
[5]详见童兆洪：《民事执行调查与分析》“专题一”，人民法院出版社2005年版。
[6]赵绘宇、黄卓昊：《救济、分权与检察监督——构建我国民事执行权的三重制约机制》，《华东政法大学学报》，2010年第3期。
[7]郑小楼：《法官腐败报告》，《财经》杂志2013年第15期。
[8]张志铭：《执行体制改革的想象空间》，《人民司法》2008年第21期。
[9]例见，新抚环发物资供销站诉辽宁国源拍卖有限公司及常某拍卖合同案，抚顺市中级人民法院（2013）抚中审民终再字第00001号再审判决书，法官后语。
[10]由于实践中委托拍卖存在的诸多问题，近年来，最高人民法院大力推行网络司法拍卖。但是在《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号，自2017年1月1日起施行）中仍规定：“当事人、利害关系人认为网络司法拍卖行为违法侵害其合法权益的，可以提出执行异议。”仅有异议而并不可诉。
[11] 邓新建、穆健：《司法拍卖一度成法官“沦陷”地 各环节猫腻层出》，《法制日报》2011年7月13日。
[12]该数据系重庆市高级人民法院院长钱峰给出的一个大致的统计，详见“专访钱峰：重庆法院系统制度反腐渐入深水区”，中国新闻网2010年1月20日，http://www.chinanews.com/gn/news/2010/01-20/2081755.shtml，最后访问2017年5月21日。
[13]谭秋桂：《民事执行权配置、制约与监督的法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第45页。
[14]关于论述审判权的性质与特征的文献很多，例见徐显明：《司法改革二十题》，《法学》1999年第9期；孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期，等等。
[15]江伟、赵秀举：《论执行行为的性质与执行机构的设置》，《人大法律评论》2000年第1辑。
[16]孙小虹：《体制突破：执行工作新思路》，《云南法学》1999年第1期。
[17]高执办：《论执行局设置的理论基础》,《人民司法》2001年第2期。
[18]谭秋桂：《民事执行权定位问题探析》，《政法论坛》2003年第4期。
[19]江必新、刘贵祥：《审判权和执行权相分离的最优模式》，《法制日报》2016年2月3日；肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，《法制与社会发展》2016年第2期。
[20]肖建国：《民事执行权的司法权本质之我见》，《人民法院报》2008年10月31日。
[21]褚红军、刁海峰、朱嵘：《推动实行审判权与执行权相分离体制改革试点的思考》，《法律适用》2015年第6期。
[22]张志铭：《民事执行改革的几个理论问题》，2003年1月24日《人民法院报》
作者：徐卉，中国社会科学院法学研究所研究员、博导，诉讼法研究室主任。
来源：《实证法学研究》2017年第1期。
