利用银行系统漏洞获得财物的行为不宜定性为犯罪——在国家检察官学院“法善”沙龙上的发言

    我本来接到陈冰副总编的邀请第一反应是要请假的，但经不住她的一番劝说，就不好意思再说不了。所以，搞一个活动，其实这个负责邀请的人特别重要，情商高的能把本来想不来的说服来。今天这个会议气氛也非常好，我本来不想多说的，现在却想多说几句。
    听了刚才承办检察官的案情和结果介绍，我心里比较踏实了。原来以为检察院是要起诉，而我第一个发言就砸场子，似乎也不合适。好在检察院的不起诉结论和我的无罪观点是一致的。
    这个案子我看到以后首先是想到多年前的那个许霆案。许霆2006年在广州因ATM机故障，获取17.5万元人民币，事件发生后一审被以盗窃罪判处无期徒刑，引起社会的广泛关注和激烈辩论。后经层报最高人民法院核准，适用刑法第63条第2款的所谓“特殊减轻处罚条款”，改判5年有期徒刑。对于许霆案，我是主张无罪的，当时还健在的武汉大学马克昌老师也主张无罪。但多数刑法学界的学者似乎都主张有罪，有的甚至还认为后来的改判太轻了。这件事情给我留下一个深刻的印象和深深的疑问：深刻的印象是定罪判刑中的价值判断很重要，价值判断说深一点和法感情理论有关，说浅一点也就是一个人自己对于公平正义的直觉；深深的疑问是刑法中的某些再熟悉不过的概念一遇上疑难案件就不确定了，比如说盗窃，怎么许霆的行为就成为盗窃了呢？所以分析哲学认为，逻辑和语言就是哲学的全部内容。维特根斯坦甚至说：“语言的界限就是世界的界限。”很多的时候，我们先从自己的元价值直觉出发，再去用一定的逻辑来论证自己对法条语言的理解。从这个意义上来讲，法律文书说理固然重要，但价值判断更重要，因为价值判断之后基本就已经有结论了，剩下的就是去论证。
    回到今天讨论的这个案子，我觉得有很多相似之处。我注意到承办检察官在报告她们检察院作出法定不起诉的理由时，特别强调了本案与之前的许霆案不同的地方。这是一个思路，既维持了之前的司法判例，又根据新的形势实现了本案的个案正义。那么根据我之前的一贯立场，对本案不作为犯罪来处理就更是我的态度了。所以我觉得检察院的这个不起诉决定非常好，既是落实最高检“三个善于”、践行“高质效办好每一个案件”、做到“三个效果”有机统一的切实之举，也是坚守刑法谦抑的具体体现。你看这个一家三口，他们事先还拿民法典来研究，我觉得他们还是有一定法律意识的，作为一般的老百姓，能对自己的行为后果做到这一步评估，已经不错了，法律不能强人所难对吧。而且行为人在银行通知他们去的时候，他们自觉配合，也没有逃避，最后钱款也全部退还给银行。法治社会的一个重要标志就是要确保社会普通公众能对自己行为的法律后果有个预期，而不是有难以防范的雷区。
    这个案子作不起诉处理，会不会纵容犯罪呢？我认为不会。首先，这种银行系统出故障的概率到底有多大？如果很大，那银行一定要去改进它的系统，否则对于它来说，那就是一种高风险、高成本、根本不值得推广的一种经营方式了。事实上，一个人要碰上这样好的运气，概率是很低的。其次，进一步分析，我们看他们事先还有这个合同约定，如果银行的机器系统出了故障，那么这个交易就是无效的，就得作为不当得利来解决。有这样的民事合同约定在先，像本案打官司银行百分之百赢。万一遇上老赖，刑法上还有“拒不执行判决、裁定罪”来管。所以受害方也不用担心，更何况是银行这样实力相对雄厚的单位。
    因此，对本案作法定不起诉处理，不会产生不良的后果。相反，这一家如果真的被定罪判刑了，我倒觉得太可惜了。因为父母肯定都是老人了，儿子也是民警，如前所述，他们行为前还认真研究了民法典，对自己的行为后果作了一个初步的判断，再结合之后的表现和没给银行造成任何损失，如果这种情况下还要把这一家都给判了，我看不出这样做有什么好的法律效果和社会效果。而且通过此事，他们也白坐一趟过山车，到头来不但竹篮打水一场空，反而带来诸多烦恼和风险，教训已足够深刻。要知道，司法的过程本身就是一种教育甚至惩罚，因此，无论从一般预防，还是特殊预防，不起诉都不会使行为人和公众受到误导，本案的处理过程与结果已经告诉行为人和公众，此种行为虽然不构成犯罪，但也不会让行为人得到任何好处，而被害人也不会受到任何损失。
    我们现在都在讲司法要把天理、国法与人情相结合，刑法学界我们有个陈忠林教授一直在讲他的“三常刑法观”（常识常情常理），我觉得这个理念还是很重要的，特别是在当下刑法学研究越来越强调教义学的精致化的背景下，我们更需要把理念与技术融合起来进行思考，防止机械执法。英国当代大法官丹宁勋爵曾经说过，他每每遇到疑难案件，就回去问他的母亲，这其实就是一种防止法律的专业见解脱离老百姓感受的做法。我在美国旁听过庭审，法官告诉我，他既审刑事案件，也审民事案件，至于美国最高法院，也没有我们的刑庭民庭之分，我常常纳闷，在我们这里，隔行如隔山，为什么他们的法官能跨专业做出判断呢？甚至很多的案件就是由非法律专业人士的陪审员来对定性做出判断的。也许，一个行为的定性，最重要的还是通过一种正当程序，让双方都摆事实讲道理，然后在“兼听则明”中按照一定的规则做出符合天理、国法与人情相统一的判断，至于专业上和技术上的事情，则可以通过专业人员和技术人员在司法的过程中加以解释和解决。我注意到，本案检察院之所以做出不起诉的决定，其实也是经过了一个听取多方面意见、进行多方面评估的过程，这个过程我们也可以理解为广义上的“正当程序”。
    我们所处的时代是一个急剧变化的时代，很多新生事物层出不穷，像本案这种积利金制度，就是数字经济形势下金融领域的新生事物。越是新的事物，越要慎用刑法，因为刑法太狠了，用之不当，几败俱伤。也只有慎用刑法，才能确保社会的活力。万变不离其宗，我们还是要回归人性，问问我们自己，是否在遇到这种情况下绝对相信自己有能力克制住自己的趋利本能。我举两个例子，一个是我亲身经历的，有一次我和家人在网上买红酒，现在想来可能确实是商家出错了，那个酒非常便宜，我要是知道是商家出错，肯定会买，但当时之所以没买，是因为不相信有这么便宜的红酒，害怕“便宜没好货”，结果选择了同一品牌但价格贵得多的红酒。另一个例子是我想问大家，当你在饭店吃饭时，服务员送上来你没点的菜，哪怕这个菜很贵，而你也知道自己没点这个菜，但还是和同桌的人一起吃了，或者吃了一部分后服务员发现了，这种情况下饭店会责怪和要求你们赔偿吗？更不用说他们不会诉诸法律了。
    近些年司法界流行一句话：我们办的不是案件，而是别人的人生。这句话最初来源于北京市人民检察院的刘哲检察官，我很荣幸曾给他的第一本书作过序，并对书中的这句话给予过积极回应。今天我们这个论坛的名字叫“法善”，这让我想起英国学者麦克莱的一句话:“善良的心是最好的法律。”我总觉得，由于历史的惯性，我们的刑事立法、刑事司法，习惯了入罪和“严打”，而对出罪和“以宽济严”则不太习惯甚至很不习惯。这次这个案子，我曾征求过我的几位博士生和博士后的意见，结果他们的结论都是有罪。这不能不令我们深思。我们的刑法学应当是爱的刑法学、善的刑法学，虽然这种爱与善应当有原则，应当和刑法打击犯罪、保护人民的本色相辅相成，但无论如何，我们的刑法思维中不能缺少这种爱与善。
    作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博导，中国刑法学研究会副会长，中国犯罪学学会副会长。
    来源：本文的主要内容载于《中国检察官》2024年7月“经典案例版”。