孙清白:公共数据授权运营营利性与公益性的冲突及其制度协调
孙清白摘要:公共数据在社会治理和产业发展中均发挥着重要作用。为破解公共数据开放共享的难题,各地近年来纷纷开展公共数据授权运营试点。公共数据授权运营借助市场化手段实现对公共数据的开发利用,具有典型的营利属性。而公共数据作为公共资源,即便纳入授权运营范畴也需要承担服务社会需求的公益职能,因而公共数据授权运营也带有公益性。营利性与公益性方面的冲突导致各地对公共数据授权运营的制度定位、运营主体选定、数据产品定价、运营收益分配有着不同的理解和实践。亟需从制度层面区分公共数据授权运营的不同类型,并以此为基础,明确公共数据授权运营主体的选定标准、规范公共数据产品定价、合理分配公共数据授权运营的收益,以保障公共数据授权运营的可持续发展。
关键词:公共数据;授权运营;营利性;公益性;《数据二十条》
“目前我国信息数据资源80%以上掌握在各级政府部门手里。”公共数据在社会治理和生产生活中均发挥着不可替代的作用,无论市场主体还是社会公众都有获取公共数据的旺盛需求。传统公共数据流通的渠道是公共数据的开放共享,即公共数据持有主体依照法律规定或依据相对人的申请向社会公众或相对人开放数据。然而,由于公共数据具有一定的敏感性且公共数据的流通涉及安全问题,我国公共数据的开放共享尚未达到公众预期。截至2022年9月,全国已建设26个省级政务数据平台、257个市级政务数据平台、355个县级政务数据平台。虽然有如此众多的数据平台,但公共数据还存在“不敢开放、不愿开放、开放规模较小、数据质量不高”的问题。为破解公共数据流动性差、利用率低、供给不足的难题,《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》首次提出“开展政府数据授权运营试点,鼓励第三方深化对公共数据的挖掘利用”。2022年12月,中共中央、国务院发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称《数据二十条》),提出“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”“推进实施公共数据确权授权机制”。在国家层面政策推动下,北京、上海、广东、四川、重庆、浙江、江苏、海南等地纷纷开展公共数据授权运营探索,形成了多元发展的公共数据授权运营格局。全国多地还在地方数据立法中引入公共数据授权运营法律规范或出台公共数据授权运营专门立法,一些地方立法在制度设计上将公共数据授权运营独立于公共数据开放。有了立法作支撑,公共数据授权运营俨然已经成为与公共数据开放并列的公共数据流通方式。
公共数据授权运营可以有效盘活公共数据资源,激活公共数据的要素价值,驱动数字经济高质量发展。与公共数据开放的无偿性不同,公共数据授权运营自诞生之初就打上了“有偿”的烙印。有偿即意味着公共数据授权运营带有一定营利性,属于经营行为。但公共数据属于公共资源,公共资源原则上应当基于公益目的向社会开放使用,因而公共数据资源即便纳入授权运营范畴也仍应具备一定公益属性。正因公共数据授权运营兼具营利性和公益性,公共数据授权运营从一开始就在制度定位、运营主体选定、数据产品定价、运营收益分配等方面存在诸多争议,以致当前公共数据授权运营推进缓慢。公共数据授权运营在实践中推进困难的症结在于公共数据授权运营营利性与公益性相冲突的问题,而要解决该问题,就需要明确公共数据授权运营的性质并从制度层面破解公共数据授权运营的核心争议。 一、公共数据授权运营营利性与公益性冲突的由来
关于公共数据的内涵,我国国家层面立法虽无明确规定,但地方数据立法则多有涉及。例如,《上海市数据条例》第2条第(四)项规定:“公共数据,是指本市国家机关、事业单位,经依法授权具有管理公共事务职能的组织,以及供水、供电、供气、公共交通等提供公共服务的组织(以下统称公共管理和服务机构),在履行公共管理和服务职责过程中收集和产生的数据。”依据该规定,公共数据是行政机关以及具有管理公共事务和公共服务职能的组织在依法履职过程中,收集和产生的各类数据资源。浙江、重庆、四川等地方立法对公共数据的界定也大同小异。从地方立法的定义来看,可以从主体和行为两个方面理解公共数据的内涵:其一,公共数据收集和产生主体是国家机关、事业单位以及具有管理公共事务和公共服务职能的组织,也就是公权力行使主体和提供公共服务的主体(简称“公共机构”)。其二,公共数据是公共机构在履行公共事务管理和公共服务职能过程中所收集和产生的数据。根据地方立法对公共数据的界定,公共数据可以分为两类:一类是公共管理数据,即国家机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在依法履行管理公共事务过程中收集、产生的数据。另一类是公共服务数据,即医疗、教育、供水、供电、供气、供热、公共交通、通信、文化旅游、体育等领域的公共服务机构在提供公共服务的过程中收集、产生的数据。可见,“公共数据”的外延比一般意义上的“政务数据”或“政府数据”更广。需要特别指出的是,国有企业在经营过程中收集、产生的数据并不都属于公共数据,只有国有企业在提供公共服务过程中收集、产生的数据才属于公共数据。
《数据二十条》提出:“推进实施公共数据确权授权机制。对各级党政机关、企事业单位依法履职或提供公共服务过程中产生的公共数据,加强汇聚共享和开放开发,强化统筹授权使用和管理,推进互联互通,打破‘数据孤岛’。鼓励公共数据在保护个人隐私和确保公共安全的前提下,按照‘原始数据不出域、数据可用不可见’的要求,以模型、核验等产品和服务等形式向社会提供,对不承载个人信息和不影响公共安全的公共数据,推动按用途加大供给使用范围。推动用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用,探索用于产业发展、行业发展的公共数据有条件有偿使用。”《数据二十条》既描绘了我国公共数据授权运营的基本蓝图,也对公共数据授权运营提出了明确要求。尽管各地立法对公共数据授权运营的界定不完全一致,但实践中各地公共数据授权运营的操作思路是基本相同的。即公共机构在一定期限和范围内将其持有的公共数据授权给运营主体,运营主体经过数据处理和数据开发,以收费的方式将数据产品提供给市场主体和社会公众,以满足商业活动和公共服务需求。与公共数据开放多数情况下表现为公共机构无偿将持有的没有经过加工处理的原始数据直接向社会公众开放不同,公共数据授权运营提供的是有偿的数据产品和数据服务而非原始数据。在发挥公共数据的要素价值方面,直接开放原始数据的效用很低,对于绝大多数社会公众和市场主体而言没有实际价值,无法直接应用于生产生活,且简单开放公共数据容易引发安全风险。而公共数据授权运营则建立在对数据的加工处理形成数据产品和数据服务的基础上,且以“原始数据不出域、数据可用不可见”的方式保障了数据安全。由此可见,公共数据授权运营既能有效弥补公共数据开放在数据安全方面的短板,又能够满足市场主体和社会公众对于公共数据产品和服务的多元需求。
公共数据授权运营通常涉及四类主体,即公共机构、数据管理机构、运营主体、数据使用主体。公共机构在依法履行职责过程中收集、产生并存储公共数据,是公共数据授权运营的起点。作为数源单位,公共机构有义务保障数据安全,定期维护及更新具有较高利用率和利用价值的数据资源,努力提升纳入授权运营范畴的公共数据的质量和数量。为更好地指引实践,公共机构可在公共数据分类分级管理基础上,结合公共数据属性和市场需求,采用清单制方式定期编制或更新可授权运营的公共数据目录。数据管理机构是公共数据授权运营的集中监管机关,通常为各地大数据管理局(或大数据中心)。数据管理机构承担公共数据统一管理责任、公共数据授权运营的工作开展以及授权运营从公共数据汇集、储存、开发到利用的全流程监督。运营主体是公共数据运营工作的实际执行者,从公共机构直接或间接获取公共数据开展经营业务,向社会主体提供公共数据产品和数据服务。运营主体须保证公共数据安全、规范公共数据使用主体的行为、接受数据管理机构的监管。数据使用主体是对公共数据有利用需求的各类社会主体,通常为市场主体,也包括社会公众。数据使用主体须遵守公共数据使用规范,不得对外泄露和非法使用公共数据,需要接受数据管理机构以及运营主体的监督。总的来看,公共数据授权运营的基本思路就是将公共机构的公共数据汇聚到数据管理机构,由数据管理机构统一授权给运营主体(实践中也存在少数公共机构直接将数据授权运营主体的情形),运营主体再将开发出的数据产品和数据服务原则上以有偿的方式提供给数据使用主体。
作为数字社会建设的重要一环,公共数据授权运营引入市场机制,由专业运营主体开发公共数据产品、提供公共数据服务,从而拓展公共数据赋能经济发展的空间。公共数据授权运营过程中所产生的运营收益也能形成国家的财政收入,在向数字化时代转型的当下被社会各界寄予厚望。基于公共数据开发利用所产生的税费和经营收益等财政收入甚至被学者称为可媲美于工业化时代土地财政的“数据财政”。在“数据财政”理念下,公共数据资源的商业化利用构成数字化时代政府财政收入的重要来源,这会驱使政府将等价有偿的逻辑贯穿到公共数据授权运营的全过程。虽然依托公共数据运营扩大政府财政收入的来源是数字经济时代的客观需要,但满足市场主体和社会公众获取公共数据的基本需求同样是公共数据授权运营的初衷。一旦过分看重公共数据运营所带来的经济利益,就难免会在提供公共数据产品和服务的过程中忽视公共数据授权运营所应有的公益性,甚至会形成对公共数据开放的挤压。许多学者对于公共数据授权运营营利性与公益性之间的潜在冲突提出了担忧,即公共机构和运营主体可能会为了经济利益,通过公共数据授权运营挤占公共数据一般性、普遍性开放的空间,削弱公共数据的公益属性,最终不利于增进公共福祉。事实上,从公共数据授权运营的现状来看,各地在公共数据授权运营的制度定位、运营主体选定、数据产品定价、运营收益分配等方面均存在着不同的理解和实践,一些地区偏向于公共数据授权运营的公益性,一些地区则注重公共数据授权运营的营利性。虽然在公共数据授权运营的起始阶段,各地不同实践有助于探索公共数据授权运营的最佳路径,但各地对公共数据授权运营营利性与公益性的不同理解和实践也亟需从制度层面予以引导和协调,以便更好地推动公共数据授权运营的可持续发展,实现公共数据授权运营的目标。
二、公共数据授权运营的定位:市场化的经营活动还是新型公共服务
公共数据在全社会数据总量中占据极大比重,有着巨大的经济和社会效益,围绕公共机构所生成的金融、医疗、地理、交通、法律、天气、环境、资源等数据的商业化服务越来越多。在欧盟和美国,支持开放政府数据运动的一个重要理由就是向社会开放政府数据能够清除中小企业在公共数据资源创新利用上的障碍,从而提升经济和社会效益。公共数据授权运营也是为了推动公共数据资源的开放共享,但公共数据授权运营并非简单的政府信息公开,其主要目的并不在于保障公民的知情权和对政府的监督,而是为了挖掘公共数据的要素价值,使公共数据资源能够得到充分利用,推动公共数据产品和服务的创新。公共数据授权运营在保障数据安全的基础上将不宜直接开放的公共数据授权给可信第三方主体进行开发利用,通过向市场主体和社会公众提供公共数据产品和服务的形式释放公共数据价值,从而提升公共数据资源配置的有效性,赋能数字经济发展。因此,公共数据授权运营是以商业利用为导向的公共数据开放新形态,从诞生之初就与公共数据的商业化紧密联系。有观点认为,“公共数据授权运营的本质就是将公共数据作为国有资产,以营利为目的进行市场化增值”。
不过,除了具有商业价值外,公共数据还包含与民生密切相关的重要信息,属于公共资源,承载了公共利益。公共机构有义务向社会公众提供公共数据,促进公共数据的流通和利用,尊重和保障公民自由平等获取生活所必需的公共数据,实现公共福利最大化。这决定了公共数据的利用不能仅考虑其商业价值的发挥,还应满足为社会提供公共服务的基本需求。随着数字政府的建设以及社会治理的日益数字化,越来越多的公共服务都以数字化方式提供,数字化公共服务是数字政府职能的应有之义。因而也有人认为,公共数据授权运营机制的首要目的不是谋利,而是更好地推动公共数据的流通利用,向社会提供更好的公共服务。在此种思路之下,公共数据授权运营属于数字经济时代的“新型公共服务”,即公共机构因客观原因无法直接向社会提供完善的公共数据服务,而授权符合特定条件的运营主体实施数据开发活动,向社会提供公共数据服务,属于“政府购买服务”的范畴。申言之,与公共数据开放属于行政行为、公共数据开放所涉及的法律关系仅为行政法律关系不同,公共数据授权运营兼有公法行为和私法行为双重属性,公共机构、数据管理机构、运营主体和数据使用主体之间既有行政管理和被管理的关系,也有地位平等的合同关系。因此,不能简单地将公共数据授权运营视为纯粹市场化的经营活动,而忽视公共数据授权运营的公共服务属性。
从欧盟的经验来看,欧盟数据立法也有类似于我国公共数据授权运营的制度,称为“公共数据再利用(re-useofpublicsectorinformation)”。欧盟公共数据再利用是指个人或法律实体基于商业或非商业目的使用公共机构或公共事业持有数据的行为,但纯粹为履行公共任务而在公共机构之间交换文件的情况以及公共事业与公共机构之间纯粹为履行公共机构的公共任务而交换文件的情况除外。据此,欧盟的公共数据再利用制度区分了公共数据的商业利用和非商业利用。欧盟的立法经验在明确公共数据授权运营制度定位方面也给了我们极好的启示。虽然公共数据授权运营兼具营利性与公益性,但在具体的应用场景中一定会在营利性与公益性之间有所侧重。要妥善解决公共数据授权运营营利性与公益性的冲突问题,就必须要在立法中区分公共数据授权运营所具有的经营活动和新型公共服务双重定位,将公共数据授权运营分为两个类型:经营型公共数据授权运营以及公共服务型公共数据授权运营。而区分公共数据授权运营不同类型的关键,在于区分公共数据的不同用途。《数据二十条》指出,“推动用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用,探索用于产业发展、行业发展的公共数据有条件有偿使用”。从《数据二十条》的精神来看,公共数据是否应当有偿使用,取决于公共数据的应用场景。无偿使用公共数据适用于公共治理、公益事业,有偿使用公共数据适用于产业发展、行业发展。考虑到有偿和无偿又是区分营利性与公益性的决定性因素,以此推之,公共数据授权运营指向公共治理、公益事业用途的,属于公共服务型公共数据授权运营,在具体的制度设计中应更加注重公益属性;公共数据授权运营指向产业发展、行业发展的,属于经营型公共数据授权运营,在具体的制度设计中应更加注重营利属性。结合公共数据授权运营的不同定位,确定公共数据授权运营的类型,公共数据授权运营的路径即更加清晰,不同路径之下的制度选择也会更加明朗。
三、公共数据授权运营主体的选定:国企特权还是开放竞争
按照我国当前实践,公共数据授权运营有三种模式:一是行业主导模式,即由特定行业主管部门授权运营主体承担本领域公共数据运营。二是区域一体化模式,即由地区数据管理机构整体授权运营主体开展区域内各类公共数据的市场运营。三是场景牵引模式,即围绕特定场景的应用需求,在公共数据资源统筹管理基础上,基于特定应用场景将数据分类授权给不同的运营主体。虽然有学者认为,非营利性的事业单位可以成为运营主体。但从现有实践来看,不管何种模式,多数地区以直接指定本级政府所辖国有企业或专门设立国有公共数据运营公司的形式从事公共数据授权运营。只有极少数地区将公共数据授权国有资本与民营资本持股比例相当的混合所有制企业运营,但此类企业仍是国有资本占据主导地位。
根据各地公开披露的信息,选定国有企业作为运营主体,主要基于以下几点考虑:一是保障数据安全。按照《数据二十条》的要求,公共数据授权运营需要通过“原始数据不出域、数据可用不可见”的方式,以模型、核验等形式向社会提供公共数据。这就对公共数据授权运营的安全问题提出了很高的要求。为保障对运营主体的可控性,一些地方正是基于数据安全考虑,将公共数据授权运营交由国有企业负责。如北京市经济和信息化局将税务、社保、医保、公积金、政府采购等公共数据资源以专区的形式授权北京金融控股集团有限公司运营,利用多方安全计算、数据可用不可见等技术提供数据产品和数据服务给社会公众和市场主体。二是便于数据归集。公共数据伴随公共机构社会管理和公共服务的过程而产生,为保障公共数据的源头供给,需要以合适的手段采集和保存公共数据。在数据汇聚阶段,全面统筹区域内公共数据资源,将各部门的数据汇集到统一平台就是各地的常见做法,有些地区公共数据已经形成由国有企业汇集的惯例。例如,贵州授权云上贵州大数据(集团)有限公司运营公共数据,该公司是数字政府服务商,已建成省级政府数据聚集、共享、开放的平台;成都市政务信息资源共享平台向成都市大数据集团股份有限公司提供数据,由成都市政府授权大数据集团公司运营公共数据。三是实现专业化运营。特定类型的公共数据需要专业机构来运营,一些地方即将专业度较高的公共数据授权专门从事相关业务的国有企业运营。如福州市人民政府授权中电(福建)健康医疗大数据运营服务有限公司运营福州市14家省属医院、全市37家二级以上公立医疗机构、174家基层医疗卫生机构的临床数据、基因数据、行为数据和环境数据等健康医疗大数据,开展生命科学、保险服务、辅助诊疗等方面的数据产品研发。
运营主体的选定涉及公共数据经营权的分配,一旦选定运营主体,即意味着该主体获得了本地区或本领域公共数据的独家经营权。限定国有企业为运营主体对于公共服务型公共数据授权运营而言无可厚非。因为在公共服务型授权运营体制下,公共数据授权运营属于公共服务,虽然授权运营包含获取公共数据运营收益的经营性目标,但在制度设计方面不把营利性放在第一位,公共服务型授权运营也不是完全按照市场化的方式来运营,而是要突出对公共利益和公共价值的追求。在此意义上,公共服务型公共数据授权运营与供水、供电、供气、供热等传统公共服务没有本质区别。此时将运营主体限定为国有企业,符合国有企业在国民经济发展中的定位。即便公共服务型授权运营向民营企业开放,其公益属性所带来的高投入、低回报也很难引起民营企业的投资兴趣。从欧盟经验来看,欧盟《开放数据指令》第12条虽要求公共数据再利用应向市场上的所有潜在参与者开放,持有公共数据的公共部门或公共企业与第三方之间的合同或其他安排不得授予专有权。但该条也规定了例外情况,即为了公共利益提供服务需要,可以授予专有权,只是需要受到额外的限制:一是要定期审查授予专有权理由的有效性,并且每三年复审一次;二是授予专有权的安排应至少在生效前两个月在网上公开,以接受公众监督。可见,欧盟立法也承认基于公共利益需要提供数据服务,是可以在定期审查授权理由有效性和保障透明度的基础上授予专有权的。因此,不管是从公共服务型公共数据授权运营本身的定位来看,还是参照欧盟立法经验,公共服务型公共数据授权运营均可采用“国有企业运营主体模式”。即在某一行政区域,由公共机构授权数据管理机构,再由数据管理机构按照事先确定的标准统一授权某个或数个国有企业,由该国有企业作为运营主体面向市场主体和社会公众提供公共数据产品和服务。
经营型公共数据授权运营以营利性为导向,如果将经营型授权运营的主体范围限定为国有企业,则会排除民营企业参与公共数据运营的可能,不符合市场经济本身的发展规律,也不利于提升公共数据资源配置的效率。排他性限制必然会阻碍公共数据产品的多样化,陷入公共数据垄断与流通受限的风险,不利于建立公平、公正的公共数据流通市场,甚至与国家建设公平公正数据市场体系的基本精神相悖。针对公共数据利用的排他性协议导致公共数据独占和市场扭曲问题,欧盟《开放数据指令》第11条提出,公共数据再利用的适用条件应当是非歧视的,对基于商业目的的公共数据再利用,公共部门为此提供数据的费用和其他条件应当是相同的。从理论上讲,对于经营型公共数据授权运营,具有安全保障能力、能够进行专业化运营的任何主体均可成为运营主体,也就是要在公共数据运营主体准入环节充分发挥市场机制的作用,建立公平、合理的竞争机制。因此,对于经营型公共数据授权运营,运营主体的选择应当更加开放,多元主体的参与往往能够在公共数据开发方面发挥更加多元化、更富创新性的作用。当然,从公共数据授权运营的发展规律来看,公共数据授权运营初期成本投入巨大,授权国有企业运营可以集中资源,避免竞争,在公共数据商业化利用路径尚不清晰的情况下起到领头探路的作用。但当公共数据授权运营进入成熟期,为避免公共数据运营垄断,就应当引入竞争机制,允许更多主体参与公共数据的开发利用。否则,限定运营主体为国有企业极易造成公共数据运营的低效,也无法为社会提供更加丰富的数据产品和数据服务,会造成公共数据资源闲置和浪费。
质言之,对于经营型公共数据授权运营,可以采“多元运营主体模式”,即在一个行政区域内,允许国有企业和民营企业作为运营主体共同参与公共数据授权运营。考虑到公共数据类型多样且可来源于不同领域,从加强公共数据运营管理、提升运营质效的角度考虑,“多元运营主体模式”还可以细分为“统一授权运营”和“分散(行业)授权运营”两个小类。所谓“统一授权运营”,是指建立公共数据授权运营分级管理体系,由数据管理机构授权国有企业作为主运营商对综合性公共数据开展授权运营,主运营商在需求梳理的基础上按照数据类型和行业性质授权次级运营商(次级运营商可以是民营企业),协同次级运营商完成特定行业数据产品和服务的开发。“统一授权运营”既能照顾到当前各地政府十分关注的维护公共数据安全的需求(由国有企业主导),又能最大程度调动各类企业参与公共数据授权运营,比较适合处于公共数据授权运营探索初期的地区。“分散授权运营”是指按照公共数据所属的行业类型,分门别类地授权给在相关领域有一定积累、能够胜任本领域数据开发工作的国有企业或民营企业,以便公共数据的价值得到更加充分的挖掘。除了运营主体的准入问题外,从健全公共数据要素市场的角度出发,经营型公共数据授权运营还需特别关注运营主体的退出问题。可考虑建立定期评估机制,对于不能很好地承担公共数据授权运营职责、不能充分挖掘公共数据价值、经证明不具有应有的数据安全保护能力的运营主体,应当及时终止授权,实现运营主体在竞争机制中的优胜劣汰。
四、公共数据授权运营的产品定价:成本补偿还是市场化定价
虽然数据的财产性价值已经得到充分肯定,但如何给数据定价,尚没有明确的标准,反映到公共数据授权运营层面也存在公共数据产品和服务的定价难题,并成为制约公共数据授权运营发展的一大障碍。将作为公共资产的公共数据纳入市场化运营,兼具公共资产增值、产业促进与公益维护双重目标。基于公共数据的公共资产属性,一方面需要以有偿方式来回收数据运营成本并获取运营收益,实现公共数据授权运营的营利性;另一方面又要兼顾公共数据服务社会的效果,不能唯“营利”导向,确保公共数据公益性功能的发挥,防范公共数据过度资产化引起的社会公益受损风险。公共数据产品和服务的定价似乎存在与生俱来的矛盾,但这种矛盾显然是存在于公共数据授权运营定位不清的前提下,一旦区分公共数据授权运营的不同类型,授权运营所形成的公共数据产品和服务的定价逻辑也就能够逐渐清晰。
在公共服务型授权运营体制下,公共数据授权运营属于新型公共服务。与简单开放公共数据几乎零成本或成本极低不同,授权运营引入专业第三方作为运营主体。运营主体在公共数据开发过程中需要投入一定成本才能形成数据产品和数据服务,激活公共数据的价值。运营主体作为经营者,为开发数据产品投入了成本,在向市场主体和社会公众提供数据产品和数据服务时收取费用自然具有正当性。不过,考虑到公共服务型收益运营属于公共服务范畴,基于公共服务型授权运营的数据产品和服务收费并非以营利为主要目的,而是对运营主体开发公共数据资源的成本补偿,因而公共服务型授权运营体制下的数据产品和服务定价应当以覆盖运营成本为标准。在比较法上,欧盟《开放数据指令》第6条同样规定,公共部门信息的再利用可以允许公共部门收取适当费用,包括因复制、提供、传播这些信息以及对个人信息进行匿名化处理、对保密商业信息采取保护措施等所产生的边际成本。概言之,在将公共数据授权运营定位为数字时代新型公共服务的情形下,作为数字时代的基本公共服务向社会公众和市场主体提供公共数据产品和服务只能收取成本费用,此种情形下公共数据定价标准应以分担公共数据成本为主要考量,而不是以营利为目的进行数据定价。此类收费应由省或设区市一级政府制定收费标准,或以召开听证会、书面征求意见等形式征求社会有关方面意见后予以确定。公共数据授权运营收费应采取清单式管理,对于未纳入收费清单的收费项目,社会公众或市场主体可拒绝支付。参考其他领域基本公共服务的实践,公共服务型授权运营还应允许特定社会公众或市场主体在符合费用减免条件的情况下以免费或者以低于成本价的方式获取公共数据产品和服务。
在经营型授权运营体制下,授权运营具有浓厚的商业属性,已超越基本公共服务范畴。经营型授权运营需要根据市场主体和社会公众的需求,提供定制化的公共数据产品,自应当以公共数据的商业价值和供需关系为基础,采取市场化的定价方式。从欧盟《开放数据指令》的规定来看,如果公共部门自愿或按照国家法律的规定需要对数据进行特别广泛的搜索或对数据进行极其昂贵的修改,公共部门可以收取高于边际成本的费用。在此种情况下,欧盟《开放数据指令》允许使公共部门获取“合理投资回报”,而不仅是“收集、生产、复制和传播的成本”。依据欧盟《开放数据指令》,投资回报率可以理解为边际成本之外的一个有关实际回报与开发成本之间百分比。为避免公共部门对营利的过度追求,《开放数据指令》限定合理的投资回报率不应超过欧洲央行固定利率的5%。在美国,绝大多数州允许以电子方式获取政府信息并将其再利用于商业目的。多数州要求支付合理的费用购买数据,这通常是复制所请求数据的成本,有九个州允许在设定费用时包括资本或维护成本。但对商业用户,一些州允许收取更高的费用。可见,对基于商业目的使用公共数据,欧盟和美国一些州均允许超越数据成本基础上的商业定价,本质上采取的是“受益者负担”的定价思路。虽然欧盟“公共数据再利用”和美国“政府信息的商业使用”系由公共部门直接加工数据并向社会提供,与我国公共数据授权运营借助专业第三方力量开发形成数据产品和服务存在一定差别,但本质上涉及的都是公共数据的商业化利用问题。因此,欧盟和美国的在公共数据商业化利用方面的定价经验对于确定我国经营型公共数据授权运营产品定价仍有极强的借鉴意义。
经营型公共数据授权运营产品虽然可以超越成本定价,但并不意味着可以随意定价。科学的数据定价应当能够反映数据的供需关系并体现数据本身的商业价值,经营型公共数据授权运营产品定价需遵循价值规律。质言之,在经营型公共数据授权运营体制之下,公共数据产品和服务定价应以价格形成原理为基础,并结合公共数据产品和服务的个性化程度进行综合分析。对于成本可测算的公共数据产品和服务,可在数据产品开发成本的基础上按照一定标准(如欧盟《开放数据指令》中的“合理投资回报”)进行数据定价,或采用国内目前逐渐成型的“成本法为基—收益法过渡—市场法校验”的定价模型。鉴于公共数据的价值往往需要通过多样化的应用场景来实现,对于个性化较强甚至基于“定制化”需求的数据产品和服务,应综合考虑各种因素确定数据产品定价。例如,可以考虑区分不同数据形态(初加工数据产品、成熟数据产品、定制化数据服务等),结合数据的应用场景,确定合理的定价指标(如数据量、数据开发成本、数据稀缺性、数据功能、数据深度、数据完整性和数据时效性等)及权重,构建多维价值评估指标体系,以此确定公共数据产品和服务的价格。为了明确数据定价标准,还可考虑由数据管理机构组织专家委员会编制数据产品和服务价格评估准则,或建立可信第三方数据评估定价机制,由专业机构给出公共数据产品和服务的合理定价。无论如何进行市场化定价,经营型公共数据授权运营应公平对待所有市场主体,严禁以价格歧视方式限制公共数据流通市场发展,避免过度追求营利致使公共数据授权运营偏离提升社会公共福祉的价值导向,影响公共数据授权运营的效果。在此意义上而言,政府可对经营型公共数据授权运营所形成的数据产品和数据服务的价格进行适当监管,以免背离促进公共利益的制度目标。
五、公共数据授权运营的收益分配:公益优先还是营利优先
公共数据授权运营通过市场化的方式实现公共数据的流通利用,能够促成政府财政收入增长与社会公众、市场主体受益的多赢局面。公共数据授权运营会产生大量的直接经济收益,如何分配这些收益,也涉及公共数据授权运营的营利性与公益性相冲突的问题。我国公共数据授权运营实践中的收益分配主要涉及国家(财政收入)、公共机构(数源单位)以及运营主体三方的利益平衡问题。从营利性的角度来看,公共数据授权运营所得收益应当属于运营主体的经营收入,在正常缴纳税款后剩余收益应当归运营主体所有。而从公益性的角度来看,作为“公共资产”和“公共资源”,公共数据承载了公共利益,国家有权取得公共数据收益的分配权,公共数据授权运营所得收益应当在扣除成本之后通过上缴财政的方式反哺社会。从当前各地实践来看,公共数据授权运营收益分配的公益性得到了比较好的体现,表现在公共数据运营活动所获取的收益有一部分会通过纳税的形式进入中央和地方财政,国有企业运营主体的税后利润还需按照一定比例直接上缴地方财政,形成“数据财政”。不过,运营收益纳入财政只是公益性的一种体现,“数据财政”也只是单向度地实现了公共数据运营对财政收入增长的贡献。由于财政支出的一般性,进入地方财政的运营收益并不会全部用于对公共数据授权运营的专项支出,最终也只有极少部分又重新投入到公共数据授权运营之中,因而不能对维系乃至扩大公共数据授权运营的规模起到良好的正反馈作用,公共数据授权运营收益分配的公益性也就必然无法得到更大范围的彰显。因此,上缴财政仅仅只是公共数据授权运营收益分配公益性的间接体现,并非全部体现。
除上缴财政外,公共数据授权经营收益分配公益性还有一种最直接的体现,就是对作为数源单位的公共机构进行经济补偿,以激励公共机构提供更多高质量、高价值数据以供运营主体归集和开发,从而在更大程度造福社会。一直以来,公共数据开放是社会公众和市场主体获取公共数据的主要渠道。但囿于安全风险和缺乏激励,公共数据开放的效果并不理想,开放数据的质量和匹配度与社会的期望还有不小的差距。一方面,公共数据不仅涉及公共机构自身利益,还涉及国家利益、公共利益和社会公众利益,敏感性高,公共机构直接开放公共数据需要承担安全风险。另一方面,公共机构在汇集、存储、传输公共数据过程中会产生资金、技术和人力等成本,公共数据开放的无偿性决定了公共机构没有动力实现大规模的数据开放。在缺失经济激励的情况下,开放数据对于公共机构而言只有责任而没有任何经济回报,只会进一步抑制公共数据的开放。公共数据授权运营的出现就是为了解决公共数据开放之下存在的数据要素供给不足的问题。与公共数据开放直接开放的是原始数据不同,公共数据授权运营形成的是公共数据产品和服务,能够有效解决公共数据直接开放所带来的安全问题。但当前公共数据授权运营机制未充分考虑公共机构承担的风险和成本,缺乏合理的利益调节机制,导致公共机构缺乏参与公共数据授权运营的积极性。有些部门甚至认为将数据授权给其他主体运营可能会影响到部门的利益和权力,没有参与公共数据授权运营的动力。有鉴于此,一些地方试图通过运营主体提供技术服务、信息化建设、数据应用支持等方式回馈公共机构,以便将更多高质量的公共数据纳入授权运营范围,但总体效果并不理想。国内学界普遍认为,只有对公共机构进行经济激励,才能促使公共机构更积极地供给数据。笔者亦深以为然。公共机构的经济激励可以有两种路径:一是建立公共数据授权运营的行政事业性收费制度,由公共机构按照一定标准向运营主体收取数据资源汇聚、加工、传输等费用;二是由运营主体在扣除运营成本的基础上,根据贡献程度的不同,从公共数据授权运营收益中拿出一部分补偿提供数据的公共机构。第一种路径虽然保障了公共机构的利益,但却可能在授权运营处于亏损的情况下加重运营主体的负担,最终影响到公共数据授权运营的可持续性。第二种路径建立在授权运营取得实际收益的基础上,秉承“无盈不分”的理念,能够兼顾运营主体和公共机构之间的利益平衡。比较而言,第二种路径更加契合公共数据授权运营的制度定位。
鉴于公共数据授权运营毕竟属于经营行为,在保障公共数据授权运营收益分配公益性的基础上,还要考虑收益分配能够照顾到运营主体的营利属性。在公共数据授权运营全过程中,运营主体不仅需要对公共数据进行归集、存储、传输等基础处理,还需要对其进行分析、加工和开发等复杂处理,形成数据产品与服务,因而授权运营需要投入比简单公共数据开放更多的成本。既然公共数据授权运营属于经营行为,运营成本由运营主体承担,运营主体自然有权获取运营收益,这是运营主体参与公共数据授权运营的经济基础。《数据二十条》即指出,要“承认和保护依照法律规定或合同约定获取的数据加工使用权,尊重数据采集、加工等数据处理者的劳动和其他要素贡献,充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利”。当前,一些地方立法也明确肯定了运营主体对公共数据开发形成的数据产品和服务,可以依法获取合理收益。在肯定运营主体收益分配权之余,我们还应关注到,作为商主体,运营主体有最大化获取公共数据运营收益而不是提升更广泛社会利益的天然冲动。如果过于强调运营主体的利益最大化,势必有悖于公共数据作为“公共资源”“公共资产”应当用于增进社会公益的本旨,也容易背离公共数据授权运营的制度初衷。显然,运营主体的收益分配需要受到一定限制。
至于运营主体经营公共数据的收益究竟应当分配,同样需要结合公共数据授权运营的类型展开。公共服务型授权运营由于定价的特殊性,一般不会有太多的运营收益。考虑到对公共机构进行经济补偿以及上缴财政都是收益分配公益性的体现,对于公共服务型授权运营,扣除对公共机构补偿后的运营收益除留存必要部分用于维持运营主体的经营外,其他收益均应全部上缴财政。因此,在公共服务型授权运营体制之下,运营主体对公共数据授权运营最终得到分配的只是有限收益。在经营型授权运营体制之下,由于公共数据产品和服务采用市场化定价,运营主体可以获得高额收益。这些高额收益一方面源于公共数据本身的价值(即公共数据的原始价值,对应公共机构收集、存储和传输公共数据的成本),另一方面也源于运营主体对公共数据资源的有效开发所形成的附加值。属于原始价值那部分收益,并非由于运营主体的投入所形成,自然应当用于对公共机构提供数据资源的补偿。而附加值所对应的收益(附加值收益)是运营主体通过商业化开发和市场化经营所得,基于经营行为营利性的本质,同时也为激励运营主体创造更有价值的数据产品和服务,理论上应当归属于运营主体,但实际上需要结合运营主体的性质有所区分。如果运营主体是国有企业,归属于运营主体的附加值收益最终还应当按照事先确定的一定比例上缴财政,以体现出国有企业的国有属性。如果运营主体是民营企业,则不存在附加值收益上缴财政的问题,因为民营企业在运营公共数据的全过程中已经通过缴纳各种税费的方式实现了对国家财政的贡献。因此,民营企业作为运营主体经营公共数据所获得的附加值收益应当完全归属于民营企业。
结论
公共数据授权运营打开了公共数据开放共享的新大门。以授权运营方式对公共数据进行妥当开发,能够将作为生产要素的数据转化数据产品和数据服务,实现公共数据增值以及国家、社会和市场主体的多方共赢。考虑到公共数据属于“公共资源”和“公共资产”,而授权运营又是典型的市场化行为,因而公共数据授权运营必然会兼具公益性与营利性双重属性。由于公共数据授权运营的制度定位、运营主体选定、数据产品定价和运营收益分配等尚无定论,实践中公共数据授权运营的公益性和营利性往往存在冲突,亟需从制度层面予以协调,以引导公共数据授权运营的可持续发展。公共数据授权运营所具有的双重属性决定了公共数据授权运营具有经营活动和新型公共服务的双重定位,因而需要区分经营型公共数据授权运营和公共服务型授权运营。基于公共服务型公共数据授权运营的定位以及国有企业的职能,公共服务型公共数据授权运营可采用“国有企业运营主体模式”;从开放竞争的角度,经营型公共数据授权运营应采用“多元运营主体模式”。在公共服务型公共数据授权运营体制下,向社会公众和市场主体提供公共数据产品和服务的定价应以分担公共数据成本为主要考量,而不是以营利为目的进行数据定价;在经营型公共服务授权运营体制下,授权运营具有浓厚的商业目的,应当以市场价值和供需关系为基础,采取市场化定价。公共数据授权运营收益分配公益性的体现除上缴财政外,还应关注对公共机构的经济补偿。公共数据授权运营收益分配的营利性则要结合授权运营的不同类型予以差异化体现:在公共服务型授权运营体制之下,运营主体对公共数据授权运营享有的只是维持运营主体经营的有限收益;在经营型授权运营体制之下,民营企业运营主体应当能够获得开发公共数据所形成的附加值对应的全部经营收益,国有企业运营主体可以获得开发公共数据所形成的附加值所对应的经营收益中扣除上缴财政部分的剩余收益。