林家睿：论公立高校校规中法律保留原则的适用
林家睿摘要: 针对公立高校校规是否应适用法律保留原则的问题，学界众说纷纭，该问题对维护学生权利具有重要意义，而立足于宪法学视角能够从根本上明晰法律保留原则适用的必要性与具体情形。在学生面前，公立高校应被视为公权力，公立高校与学生之间构成一组宪法关系，公立高校校规应当尊重学生的基本权利，满足法律保留等原则的要求。而在国家面前，由于存在“人的基底”，公立高校又可以在满足特定条件的情况下例外成为基本权利主体，从而与国家之间形成另一组宪法关系。基于公立高校的双重身份，针对校规适用法律保留原则可能会导致立法限制公立高校的基本权利，从而需要对法律进行正当性论证。为了解决公立高校办学自主权与法律保留原则之间的张力，应将办学自主权划分为三个层级，并据此调适法律保留原则在不同情形中的适用级别。
关键词: 法律保留；办学自主权；重要性理论；基本权利主体；高校校规
针对公立高校制定校规是否应当适用法律保留原则的问题，从本世纪初开始公法学界就展开了讨论。由于公立高校的校规往往以学生为主要的规制对象，囿于篇幅，本文仅讨论与学生相关的校规。有学者认为，高校学生是基本权利主体，应当对学校所作出的影响学生法律地位或改变学生身份的行为适用法律保留原则，对高校而言，非由法律规定或授权不得为之，至于其他的管理行为可由高校自行决定，不应当适用法律保留原则。[1] 由此可见，部分学者认同学生的基本权利主体地位，并试图以学生基本权利为判准建立起校规中法律保留原则的适用模式。有学者对此提出反对意见，认为这种划分标准的着眼点较为单一，仅仅考虑到学生的权利，而学生权利应当让位于高校科研活动的自主开展，当涉及高校的科研活动时，不应适用法律保留原则。[2] 总体而言，既有研究对法律保留原则在公立高校校规中的适用进行了探析，法律保留原则在校规场域中适用的核心争议也逐渐浮出水面，亟需进行进一步的针对性讨论。
虽然对法律保留原则的研究早已成为公立高校相关研究中的热门议题，但从宪法视角开展的深入和系统性分析并不多。探寻法律保留原则在校规领域的适用并不仅仅涉及法律层面的问题，更亟需从宪法层面展开分析。一方面，若公立高校属于公权力，学生属于基本权利主体，则二者之间形成典型的宪法关系，基于维护学生基本权利的考量，应存在法律保留原则适用的空间。而另一方面，公立高校与行政机关不同，作为专业性的学术组织，它在办学方面享有一定的自主权，而校规正是其自主办学的重要依凭，这一点得到了《高等教育法》的证实。公立高校的办学自主权不仅是法律上的规定，还与受到宪法保护的教学自由和科研自由密切相关。如果过分扩大法律保留原则的适用范围，强调国家法律对高校校规的控制作用，有可能会过度压缩公立高校的自主办学空间。由此可见，确定法律保留原则在公立高校校规中的适用，不仅仅涉及国家法律与高校规章各自的权限范围，更可能关系到维护学生基本权利与维系高校办学自主权之间的平衡问题。 本文首先阐述法律保留原则的理论发展及其在我国的宪法依据，此后从宪法角度探寻公立高校的双重身份和办学自主权的双重属性，最终针对由此引发的法律保留原则适用困境，提出解决法律保留原则与公立高校办学自主权之间张力的途径。
一、法律保留原则的理论发展和在我国的宪法依据
作为舶来品，法律保留原则不仅是划分立法权与行政权界限的重要标准，而且还成为判定行政权力限制基本权利宪法正当性的形式要件。适用法律保留原则既是为了规范行政权力的行使，也有助于构筑起保障公民基本权利的屏障。[3] 在今天，基本权利的法律保留理论较之于诞生之初已经取得了进一步的发展。要探究如何在公立高校校规中适用法律保留原则，首先必须明晰法律保留原则的理论发展以及其在我国的宪法依据。
（一）法律保留原则的理论发展
传统意义上的法律保留原则仅要求行政机关限制基本权利存在议会法的授权，甚至并未对授权的明确性提出任何要求。然而在德国，自上世纪七十年代后，重要性理论（Wesentlichkeitstheorie）开始成为法律保留原则的适用标准。[4] 依据重要性理论的核心要旨，当涉及基本权利等根本性领域时，立法者应当亲自对其中的重要决定作出规定，而不得将其授权给行政机关。[5] 重要性理论将传统的法律保留原则上升为议会保留原则，[6] 在某种程度上意味着“授权禁止（Delegationsverbot）”。虽然重要性理论自诞生之初起就因标准的不确定性而遭受批判，[7] 但不得否认的是，该理论既增强了民主原则的实现程度，又有助于更充分的维护公民的基本权利，可以被视为传统法律保留原则的“增强版”。相较于传统的法律保留原则，这一现代意义上的法律保留原则在基本理念上有延续性，在精细化方面更是具有明显的优势。
诚然，当涉及公民基本权利时，关于哪些内容可以达到“重要性”门槛，进而应当由立法者亲自规定的问题，确实不存在统一的答案。一般认为，立法者应当对限制基本权利的前提、情形、后果等内容亲自作出规定，但在具体个案中，这一“重要性”门槛是不断滑动的。随着对基本权利限制强度的增加，“重要性”门槛不断降低。[8] 当对基本权利限制强度极大时，通常情况下被视为不那么重要的问题均可能被归入重要内容当中，立法者必须亲自对其作出规定；反之，当对基本权利限制强度较小时，“重要性”门槛则会提高，立法者可以将诸多内容授权给行政机关规定。
此外，虽然现代意义上的法律保留原则可以将立法者的规定分为两类，即亲自规定和授权规定，但既然“重要性”门槛是滑动的，那么在这两种情形内部，这种滑动性仍然应当存在。在立法者应当亲自规定的内容中，对基本权利的限制强度会影响对立法规定密度的要求。随着对基本权利限制强度的增加，对立法规定详细程度的要求也会不断提升。此外，在立法者可授权给行政机关规定的内容中，基本权利受到限制的强度会影响授权明确性的要求。对基本权利限制的强度越大，对授权明确性的要求就越高。[9]
（二）法律保留原则在我国的宪法依据
与德国《基本法》不同，我国宪法并未在基本权利规定中区分出简单法律保留、加重法律保留和无法律保留这三类法律保留模式，但这并不能否定法律保留原则在我国宪法中存在依据。
我国制宪者之所以未在宪法文本中对每一项基本权利作出法律保留规定，恰是出于对提高基本权利保障强度的考量。彭真曾指出：“作为国家和社会的主人，我国人民在法律上和事实上享有空前广泛和真实的民主权利。宪法对公民的自由和权利作了充分的规定和切实的保障。限制则只有一条，就是公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”[10] 较之于德国《基本法》中大量附带简单法律保留的基本权利，第五十一条限缩了立法者限制基本权利的目的，仅当以实现国家的、社会的和集体的利益或者保护其他公民的自由和权利为目的时，基本权利才可能被限制。毫无疑问，我国宪法的规定更有利于公民基本权利的实现。此外，该条款强调了其他公民的“合法的”自由和权利，明显意味着制宪者意识到法律保留等“限制之限制”理念的存在。在“人权条款”入宪后，法律保留成为民主原则、法治原则和人权原则共同作用的产物，较之于民主原则和法治原则，法律保留对基本权利的实现具有更为重要的意义。
有学者认为，虽然基本权利的法律保留原则应在我国适用，但其适用范围应以《立法法》第八条列举的事项为限，只有涉及政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等与公民部分基本权利有明显利害关系的事项才需适用法律保留原则。其他基本权利，例如公立高校校规中主要涉及的受教育权、科研自由权等都无需适用法律保留原则。[11] 然而通过法律规定来否定宪法层面的原则并不具备合理性。此外，《立法法》第八条仅列举了一些事项，并未明确指出这些事项中的哪些问题属于必须由立法者亲自规定的“重要内容”，更未涉及规定密度要求，不应将其与议会保留意义上的法律保留原则相提并论。
或许有学者朝着与上述观点相反的方向前行，认为我国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，这意味着我国应更多强调立法权的至高无上性，从而施行一种“全面保留”制度，即无论影响基本权利实现的内容是否属于“重要内容”，均应当由立法者亲自规定。然而该观点在实践中就不具备实现可能性，特别是当法律保留中的“法律”局限于全国人大及其常委会制定的狭义法律时，地方性法规均无法满足法律保留原则的要求，这一观点必然导致全国人大的立法负担过重，立法的科学性也无法得到保障。虽然人民代表大会制度不同于西方国家所实施的三权分立制度，但它同样强调权力之间的分工与配合，我国宪法不可能要求全面保留。
二、公立高校在学生面前作为公权力
在宪法上明确公立高校的身份，不仅有助于界定公立高校办学自主权的性质，而且可以确定是否存在法律保留原则的适用前提。如果公立高校与学生之间并非“公权力——基本权利主体”的关系，则公立高校围绕学生设置的种种行为规范并不构成对学生基本权利的限制，在宪法上也就无需适用法律保留原则。
（一）办学自主权作为公权力
在宪法上，公权力与基本权利主体之间存在着本质区别。基本权利主体受到宪法的保护，其行使基本权利无需提供任何理由，即使在行使基本权利的过程中影响到其他公民的权利，也应当适用基本权利冲突原理加以解决。而公权力则受到宪法的直接约束，当其干预到公民的基本权利时，需要对其进行严格的正当性论证。在某一具体个案中，公立高校或者是受到宪法保护的基本权利主体，或者是直接受到宪法约束的公权力，不可能同时作为基本权利主体和公权力发挥作用。通常而言，私法人所开展的活动往往反映了创办者或成员的意志，其行为体现了私人自治，在满足特定条件的情况下，私法人可以成为基本权利主体。而公立高校依据国家法律创立，由国家出资出办，是在国家授权的框架内履行公共职能的公法人，其背后隐藏着国家权力，原则上不应被视为基本权利主体。当公立高校面向学生，尤其是对学生设置各种行为规范时，自然无法体现出私人自治，其通常是在行使行政管理职能，与作为学生的自然人形成了对峙关系。
与此相应，依据我国的相关法律法规，当公立高校面向学生开展活动和实施行为时，其权力往往来自于国家授予。以学位授予为例，我国《学位条例》载明，各高校和科研机构需在国家授权范围内开展学位授予工作。学位授予行为本身并不属于教学和科研活动，但却属于与教学科研活动密切相关的教学科研事务，同样具有专业性特征，然而这一专业性特征无法遮蔽其作为一项被授权事务的属性。
公立高校的办学自主权不仅体现在教学科研领域，而且包括行政管理等其他领域，但无论在哪一领域，公立高校的办学自主权在学生面前均应被视为公权力，公立高校与学生之间形成一组宪法关系。学生在公立高校面前可以主张相关基本权利，公立高校影响学生基本权利实现的行为应当满足法律保留原则的要求。
（二）学生在公立高校面前的基本权利
学生在公立高校面前可以主张相关基本权利，而哪些属于学生相关的基本权利？为更好的厘清高校学生在不同阶段的基本权利，下文拟对学生在入学前后的基本权利进行阶段性的划分，具体分为招生录取阶段的基本权利和入学就读之后的基本权利。作为公民，学生当然享有健康权、名誉权等基本权利，但本文重点讨论公民基于学生身份而享有的基本权利。
1. 招生录取阶段的基本权利
完成高中学习之后，学生们往往选择继续学业。一般认为，选择接受高等教育的场所和专业属于受教育权的一部分，应当将学生请求接受这一高等教育的自由纳入受教育权的保护范围中。但少部分学者对这一观点表示反对，他们强调，受教育权是一项阶段性的基本权利，仅有义务教育阶段的公民才能行使。理由有二：第一，高等教育与义务教育不同，公民可以直接向国家请求获得接受义务教育的机会，但却无法主张无条件接受高等教育的权利，除非公民可以完全不受限制地进入高校学习；第二，受教育权利的保护范围应当与受教育义务的约束范围相一致，受教育义务仅仅约束义务教育阶段的公民，因此受教育权利的主体也限于义务教育阶段的公民。[12] 那么公民受教育权的保护范围是否不包括高等教育阶段？其是否应与受教育义务的约束范围等同视之？
针对第一个理由，之所以有学者将受教育权的主体限定在义务教育阶段，主要是因为其将受教育权的给付义务与防御权功能，亦或说将受教育权的社会权面向与自由权面向混为一谈。作为一项基本权利，受教育权首先具有防御权功能和自由权面向，它意味着公民可以自由选择接受教育的场所、方式和内容。在此，无论是义务教育阶段抑或是其他年龄段的公民，其所享有的受教育权并无差别。不得从国家对教育资源给付的实现程度反向限定基本权利作为防御权的保护范围，否则会导致公民基本权利的保护范围完全受制于国家提供给付的程度，这明显不利于对公民基本权利的维护。
针对第二个理由，虽然我国宪法第四十六条同时规定了公民的受教育权利和受教育义务，但对受教育权利的保护范围和受教育义务的约束范围不可等同视之。与基本义务的约束范围不同，基本权利的保护范围原则上应当被宽泛界定，当法律对落入保护范围的基本权利作出限制时，应当对这一限制行为进行正当性论证。宪法并没有明确受教育义务的约束范围，公民受教育义务的履行阶段和其他具体内容是由法律决定的。如果将法律中受教育义务的规定用来反向限定受教育权利的保护范围，则意味着任由法律逾越位阶对宪法中的规范予以限定，违反了对基本权利保护范围宽泛界定的原则，极容易对基本权利构成不当限制。此外，受教育权利着眼于确保每一位公民接受教育，促进自身人格和智识的发展，这是公民一生中长期享有的自由。而受教育义务则旨在使公民在特定阶段获得基本的知识和技能，同时实现国家的人才战略目标等公共利益，立法者不可能将其转化为公民一生都必须履行的法律义务。受教育义务的约束范围与受教育权利保护范围之间存在明显的不对称情况，不能从阶段性的受教育义务主体去反向限定受教育权利的主体。[13]
2. 入学就读后的基本权利
取得入学资格之后，公民进入高校学习，获得学生身份。高校学生与中小学生不同，其不仅是教育对象，还能参与科研活动。高校学生是否可以成为科研自由的主体？如果可以，我们又应当如何认识高校学生的科研自由？
我国《宪法》第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其它文化活动的自由。”科学研究是指“根据内容和形式可被视为追求真理的严肃和有计划的尝试”。[14] 科研自由的主体往往具有一定的知识水平，能够开展持续不断的科研工作，通过积极交流与批评质疑的方式无限接近真理。[15] 任何从事科学活动或希望从事科学活动的人都可能享有该权利，科研自由的保护范围极广，并不特别保护某一特定的理论或学说。同时，它强调对发现、传播和解释科学的过程、行为方式和决定予以全面保护。[16] 高校学生与中小学生不同，无论是本科生还是研究生均可自主开展科研活动，因此在开展科研活动时，高校学生可以成为科研自由的主体。
在现代社会，无论是自然科学抑或是社会科学的研究活动都越来越依赖特定组织和相关经费的支持，公民行使科研自由往往无法离开国家提供的组织和程序保障以及必要的给付。目前，国家科研资源的提供主要是以各高校和研究机构为对象，因此公立高校学生通常能较为便捷的分享到国家提供的科研资源。然而即使是享有科研自由的公立高校学生，也只能要求国家对现有科研资源进行公平分配，其无法主张原始给付请求权，即无法要求国家提供更多给付，毕竟国家对科研资源的供给受制于国家财政，往往存在于可能性保留（Vorbehalt des Möglichen）中，应当交给立法者和预算者具体决定。但公立高校学生享有的科研资源依赖于国家的给付并不意味着国家可以随意限制学生的科研自由，毕竟与其他基本权利一样，科研自由应首先作为防御权发挥作用。
除科研自由之外，公立高校学生同时也是受教育权的主体。有学者将高校学生在教学活动中的自由理解为学习自由，并将其纳入科研自由的保护范围中，具体包括入学自由、选课自由、上课或旁听自由和积极参与讨论与表达意见的自由。[17] 这一观点存在不合理之处。与高校学生在科研活动中更多体现出主动性不同，在学习活动中，学生仍然具有较多被动性。诚然，与中小学生不同，由于智识的不断积累和能力的逐步提升，高校学生在学习活动中具有更强的主体意识和能动性，但这并未彻底扭转高校学生在学习活动中的角色，其依然在很大程度上受到高校课程设置、教师的知识和技能传授等方面的影响。从整体上看，学生的学习活动并不属于为追求真理所进行的严肃、有计划的尝试，学习自由与科研自由相比属于一种较为有限的自由。基于此，不适宜将学生的学习自由纳入科研自由，其仍应当落入受教育权的保护范围中。与针对科研自由的分析类似，公立高校学生享有的教育资源同样依赖于国家的给付，但这并不影响受教育权应首先作为防御权发挥作用。
3. 小结
至此，我们可以描摹出高校学生基本权利的大致轮廓。简言之，在招生录取阶段，准大学生们可以防御公权力对教育场所和专业选择自由的侵害；而在入校之后，高校学生在科研活动中可以成为科研自由的主体，在学习活动中仍然享有受教育权。虽然上述基本权利的实现往往依赖于国家对科研和教育资源的组织和程序保障以及必要的给付，但其仍然首先具有防御权功能，要求国家对学生的受教育权和科研自由予以充分尊重。
三、公立高校在国家面前作为基本权利主体
公立高校在学生面前应被视为公权力，但在国家面前，应如何界定其身份？在国家面前，公立高校办学自主权的性质是公权力还是基本权利？若公立高校存在成为基本权利主体的可能，那么针对其适用的法律保留原则是否可能构成对其基本权利的限制？下文将针对这些问题展开探讨。
（一）办学自主权作为基本权利
如上文所述，通常只有私法人才可能成为基本权利主体，公法人原则上不可能享有基本权利，而应被视为公权力。在具体个案中，如果公法人兼具公权力和基本权利主体的双重属性，那么就可以在作为公权力干预公民基本权利的同时又作为基本权利主体逃避对干预行为的正当性审查，这会彻底颠覆基本权利理论。同时，这种身份混同还会造成国家权力体系运行的混乱，任何内部的国家权限分配都有可能因为公法人主张基本权利而无法施行，进而陷入瘫痪。
更重要的是，基本权利立足于保障个体利益，判断法人是否属于基本权利主体应当以自然人基本权利为着力点。当自然人的基本权利渗透至法人身上，法人才能成为其背后自然人利益的载体，此时，法人的形成及其开展的活动是自然人行使权利的表现，保障法人的基本权利，本质上是在保障法人背后自然人的基本权利，德国司法界和学术界将这种判断标准称为“渗透理论”（Durchgriffstheorie）。[18] 应当说，渗透理论牢牢把握了基本权利产生的基础，如果法人的背后没有（自然）人的基底（personales Substrat），那么法人就不能成为基本权利主体。[19] 如上文所述，与私法人所开展的活动体现出的私人自治不同，公法人往往未承载自然人的基本权利，背后通常隐藏着国家权力。由此可见，无论是考虑到身份混同与基本权利理论的悖离，还是着眼于保障自然人基本权利的需要，原则上都不能认为公法人属于基本权利主体。
然而，公立高校被认为具有一定的特殊性。德国联邦宪法法院认为，在特定情况下公立高校可以成为教学和科研自由的主体。虽然德国的公立高校是由政府出资创办和维持的，但是它在教学和科研方面应当是自主的。在教学和科研活动中，公立高校并非执行国家任务的主体，教学和科研活动可以落入基本权利所保障的生活领域当中。一旦国家对公立高校的教学和科研活动进行过分干预，作为公法人的公立高校也会如同自然人一样陷入“基本权利典型之受危情形（die grundrechtstypische Gefährdungslage）”当中。[20] 此时，公立高校的背后出现了人的基底，公立高校成为自然人基本权利的延伸载体，为实现个人的基本权利而服务。[21] 此外，对从事教学和科研活动专业人员的聘用，公立高校同样享有一定的自主权，[22] 如果国家过分干预公立高校对专业教师的聘用，即有侵害公立高校基本权利的风险。与前文所述的学位授予类似，教师聘用同样不属于教学科研活动，但却属于教学科研事务。可见，公立高校成为基本权利主体的可能性存在于包括教学科研活动在内的全部教学科研事务中。在此，公立高校与国家之间形成另一组宪法关系。
在教学和科研事务中，作为公权力的公立高校可能会侵害学生的基本权利，同时其背后又存在人的基底，进而可以在国家面前主张基本权利，二者并不矛盾。一方面，公立高校可以作为自然人基本权利的延伸，此时其处于国家和自然人之间的缓冲地带并代表自然人的利益；另一方面，无法确保公立高校在任何情况下均可以代表其背后自然人的利益，在某些情况下，公立高校完全可能主动侵害平时站在其背后的这些自然人，例如本文探讨的学生群体。此外，虽然上文提到身份混同不仅会颠覆基本权利理论，而且会导致国家权力体系运行的混乱，但这专指在某一特定个案中的情形中，并不妨碍公立高校在不同个案中展现出不同的身份。
与德国一样，我国的公立高校也主要由政府出资创办，但其同样应当享有一定的自主权限，这一点得到了《高等教育法》的确认。依据《高等教育法》第十一条规定，高等学校可依法自主办学，该条款被视为公立高校办学自主权的依据。随后该法在第二十八条对高等学校自行制定章程的内容也予以明确，据此，公立高校具有规章自主权，它是高校办学自主权的体现。《高等教育法》不仅在第十一条对公立高校的办学自主权进行了总括式的规定，还在第三十一条至第三十八条对办学自主权的具体事项进行了列举。如上文所述，公立高校的办学自主权并不局限于教学和科研领域，在行政管理等活动中，同样可以体现出办学自主权。然而仅在教学和科研事务中且仅当公立高校面向国家时，办学自主权才可能与基本权利相互融合。
综上所述，虽然《高等教育法》同时列举了不同领域的办学自主权，但对其性质不能一概而论。公立高校具有双重身份，其办学自主权也相应具备双重意涵。在国家面前，公立高校在教学和科研事务中的办学自主权主要体现为基本权利；而在行政管理活动等非教学和科研事务中，无论公立高校面向国家还是面向学生，办学自主权均应被纳入行政自治范畴，与基本权利无关，属于公权力内部的一种权力配置。
（二）双重身份引发的法律保留原则适用困境
基于公立高校的双重身份和办学自主权的双重意涵，法律保留原则至少在教学和科研事务中产生了适用困境。在学生面前，公立高校的办学自主权作为公权力可能会限制学生的基本权利，当公立高校在制定校规对学生行为进行规范时，应当适用法律保留原则，即立法者应当对关涉学生基本权利实现的重要内容亲自作出规定。同时，公立高校又有从事教学和科研事务的自由，表现之一即是可以针对教学和科研事务自主制定相应的校规，此时公立高校可以针对国家主张基本权利，立法者对关涉学生基本权利的重要内容所做的规定往往会限缩公立高校自主制定校规的空间，即构成对公立高校基本权利的限制，应当经过宪法正当性审查。可见，适用法律保留原则既要考虑到学生的基本权利，又要考虑到公立高校的基本权利，基于保障学生基本权利所适用的法律保留原则不能过度限制公立高校的基本权利。在面向国家时，公立高校在教学和科研事务中的办学自主权属于法律保留原则的对立原则。
与教学和科研事务不同，公立高校在行政管理活动中不可能成为基本权利主体，此时虽然法律保留原则同样属于公立高校办学自主权的对立原则，但行政管理活动仅仅是《高等教育法》中的规定，并不具有宪法位阶。尽管在权衡时，宪法层面的原则并非绝对具有优先性，但通常应当增加权重。换言之，在行政管理活动中，为充分保障学生的基本权利，公立高校仅享有有限的办学自主权。
办学自主权的不同事务内容决定了对法律保留原则的适用模式不得一概而论。与规则不同，作为一项原则，法律保留是一种优化要求（Optimierungsgebot），存在于可能性保留中，宪法并未要求法律保留原则在任何情况下均应全面实现，而应针对不同情形对法律保留原则的适用模式进行调适。下文试图在“原则理论”的指引下探寻法律保留在校规领域的不同适用情形，旨在缓解公立高校办学自主权与法律保留原则之间的紧张关系。
四、法律保留原则针对不同事务的适用模式
法律保留作为一项原则，往往会与其他原则存在紧张关系，宪法仅要求其在顾及与之对立原则应实现程度的情况下尽可能优化实现。在高校校规领域，法律保留原则与公立高校的办学自主权之间便存在着紧张关系。依据“原则理论”，需要适用“权衡法则”对法律保留和公立高校的办学自主权进行衡量，对一项原则的未满足或损害程度越大，满足另一项原则的重要性就应越大。[23] 具体而言，权衡可以分解为三步：第一步是确认原则A的未满足程度或受损害程度；第二步是确认与原则A相对立的原则B被满足的重要性程度；第三步则是考察原则B被满足的重要性程度能否使原则A的未满足或受损害正当化。除了对步骤进行分解，权衡法则还强调要对“未满足/损害程度”以及“重要性程度”进行三阶刻度的区分，分为轻、中、重三个量级。[24] 权衡法则应当在上述步骤和标准下具体展开。
如上文所述，教学科研事务与行政管理事务的办学自主权具有本质区别，因此有必要对办学自主权的内涵作出进一步的梯度区分，以便后续在对彼此对立的原则进行权衡时，可以明确公立高校办学自主权在不同情况下的实现程度，并对法律保留原则的适用进行合理分级，从而最终寻求法律保留原则和公立高校办学自主权之间的协调模式。在笔者看来，应当将教学和科研事务进一步细分为核心事务和重点事务，而将行政管理事务归入辅助事务。[25]
（一）核心事务
公立高校的核心事务自然是教学和科研活动本身。当面向国家时，公立高校在这一领域可以成为基本权利主体。也恰是在该领域，公立高校的办学自主权与法律保留原则之间的张力最大。
公立高校在教学方面的自主权主要包括教学内容、方法和相关学术观点的表达自主；在科研方面的自主权主要包括研究问题和研究方法上的自主，对研究成果的自由评估和传播等。由此可见，凡涉及教学和科研的具体计划和执行，都应当属于公立高校办学自主权的核心。
核心事务具有以下三个特点：第一，它直接关系到公立高校的核心利益。作为专业性的学术组织，高校的使命就是开展教学和科研活动，应当说，一旦过分压减高校安排教学和科研活动的自主空间，将从根本上影响公立高校的正常运转；第二，对教学和科研活动的安排高度依赖学术组织的专业判断，它涉及到对专业目标和专业方法的选择；第三，对教学和科研活动的安排需要保持相当程度的灵活性，以适应情况的变化，并依据学生的反馈进行及时调整。对于办学自主权中的核心事务，原则上公立高校享有排他性的管辖权。
当然在核心事务当中，还可以进一步作出细分。与教学活动相较，科研活动往往更加仰赖学者的专业知识，更能体现学术工作作为“少数人之活动”的属性，正因如此，高校在建立伊始往往仅具有研究机构的属性。由此看来，虽然科研和教学都属于办学自主权的核心事务，但二者并不是完全平行的关系，科研活动通常比教学活动更加直接的关涉到高校办学自主权的核心利益。
目前，《高等教育法》并未对高校应当如何安排科研和教学工作进行统一规定，而是在第三十三条和第三十四条将组织科研和教学活动作为高校自主权的一部分，这是一种较为概括的授权模式。既然对科研和教学的安排属于核心型的自主事项，那么原则上应当授权由公立高校自行决定。然而，公立高校对科研和教学的制度安排又可能会限制学生的基本权利，尤其是涉及生理卫生、道德伦理等方面与学生一般人格权息息相关的课程，若严格依照法律保留原则和重要性理论的要求，应当由法律对科研和教学安排中的重要内容予以规定。
为纾解这一张力，应当运用权衡法则对法律保留原则和与之相对立的办学自主权进行衡量。目前这种概括授权的模式意味着法律保留原则的未实现程度较大，法律未对涉及基本权利的重要内容作出规定，甚至授权的相关规定也不具有较强的明确性。但同时，教学和科研活动属于核心事务，公立高校可以例外成为基本权利主体，授权给公立高校自主决定教学和科研的具体制度安排对保障其办学自主权而言极为重要，由国家立法主导对这类事务进行规制存在缺乏专业性、降低灵活性等明显的劣势。因此，两相权衡之后应当认可目前的这种概括授权模式，优先保障高校在教学和科研方面的自主权。与教学活动相比，科研活动更接近办学自主权的核心，在对科研活动的安排方面，法律应当留给公立高校更多的自主空间。
需要强调的是，在探讨法律保留原则在公立高校校规领域中的实现模式时，不得将中小学的情形当做参考。即便在国家面前，公立的中小学也不可能成为基本权利主体。在中小学阶段，应将教学制度中的重要内容交由国家决定，只有教学中的细节性和技术性决定才可交由学校和教师本人。而高校在教学和科研活动中具有更为宽泛的自主权，可以面向国家主张相关的基本权利。更何况从实践角度来看，如果说国家立法对中小学教学安排的干预仍有专业上的可能性，对于高校教学和科研活动安排这样高度专业化的事务，立法的干预存在现实上的困难。
（二）重点事务
除核心事务之外，还有一部分旨在确保教学和科研活动顺利开展的事务，例如安排招生录取、学习考核、学术性奖惩、学位授予等制度。严格意义上讲，这部分事务并不属于教学和科研活动，但其与教学和科研活动的关联极为密切。正如上文所述，公立高校在国家面前成为教学和科研自由主体的可能性并不局限于教学和科研活动本身当中，而是延伸至全部教学和科研事务中，毕竟这些行为背后同样存在人的基底。与此类似，招生录取、学习考核、学术性奖惩、学位授予等活动均属于教学和科研事务，此时公立高校的办学自主权同样可能与基本权利融为一体。此外，与核心事务类似，从事这类事务在一定程度上依赖于专业知识和专业判断。因此，应将这部分事务视为仅次于核心事务的重点事务。针对重点事务，公立高校仍然享有主导性的决定权，但同时应当允许国家的适当介入，毕竟重点事务不仅关系到公立高校的办学自主权，而且会影响到学生的基本权利和社会公共利益。由于重点事务所涉及的情形纷繁复杂且差异较大，本文不可能穷尽各种情形并对其进行分析，下文仅针对最为典型的三项重要事务，即招生录取、学术惩戒和学位授予展开探讨。
1. 招生录取
在高校招生录取工作方面，《高等教育法》第三十二条规定高校可在国家统一核定的人数范围内确定招生规模和系科比例。该条规定属于一个典型的概括性授权规范。对于广大学生而言，进入高校学习是其接受高等教育并获得未来职业机会的关键前提。招生录取工作对公民受教育权、科研自由权、劳动权的实现发挥着极为重要的作用，还可能给受教育权和科研自由权带来直接影响。对于这类事务，本应由立法者对其中的重要内容亲自作出规定，然而在此应同时考量公立高校的办学自主权。下文对本科招生与研究生招生分别作出讨论。
对于本科生的招生录取工作而言，录取结果对学生相关基本权利的影响更大且更为直接。在现代社会中，接受大学本科教育不仅是个人实现自我价值的重要途径，甚至已经逐步成为获得基本生活保障的必要条件。同时，本科招生录取工作与公立高校的核心事务存在一些距离，对专业性的要求不是很高，也不像研究生招生录取工作那样具有较强的灵活性，法律保留原则应当对相关的立法提出更高的要求。通过对法律保留原则未实现的程度与公立高校招生自主权被满足的重要性程度进行权衡不难发现，目前这种极其概括的授权模式对法律保留原则的消极影响仅次于无规定、无授权的情形，极不利于对学生相关基本权利的维护。
对于研究生的招生录取工作而言，无论是从与公立高校核心事务的距离还是从对专业性要求的角度来看，保障公立高校的办学自主权均显得更为重要，而研究生教育对学生未来劳动权实现的必要性和重要性程度也低于本科教育，应主要由公立高校自行主导招生工作。但考虑到对学生基本权利的维护，仍然应当对立法授权的明确性提出较高的要求，甚至可以要求立法者亲自对招生的组织、程序等问题作出规定，仅将招生录取中关于实质条件的规定授权给高校自行决定。
我国目前尚未出台针对公立高校招生事宜的专门法律，在未来可以考虑制定一部专门法律至少对本科生招生事宜予以框架限定，并至少对研究生招生事宜的授权事项予以明确。除了基于公立高校办学自主权和专业性程度的考量，从实践角度来看，招生自主权常常会处于不断变动中，对规范的灵活性具有一定的要求，因而法律保留原则不可能要求立法者对招生事宜的所有细节均作出规定，即便涉及其中的“重要内容”，法律保留原则也允许在规范密度上存在一定程度的松动。
需要说明的是，在实践过程中，教育行政部门会针对本科生招生工作发布年度招生工作规定，各高校实际上是依据该规定发布招生简章，招生录取工作主要由行政机关主导。事实上，教育行政部门的招生工作规定属于比部门规章效力更低的部门工作文件。行政主导招生工作不仅有碍于法律保留原则的实现，而且不利于高校办学自主权的维护，本质上意味着行政机关抢占了两项原则之间的空隙，与上文所述的原则理论产生冲突。在法律保留原则的影响下，公立高校在本科生招生录取环节的自主空间本身就较为有限，由行政机关来主导招生录取环节的规范制定会加剧这种有限性。
2. 学术惩戒
学术惩戒主要是指公立高校针对学生成绩不及格、学术不端等情形所创设的一系列惩罚措施，[26] 例如学校可根据学生成绩做出留级等处分，可对作弊或者篡改、伪造学术成果的学生做出警告、撤销学位证书乃至开除学籍的决定。较之于招生录取工作，学术惩戒体现出更多的专业性，与公立高校的核心事务关系更为紧密，但这些措施同样构成对学生相关基本权利的限制。《高等教育法》仅在第四十一条规定，我国高校实施校长负责制，校长有权“对学生进行学籍管理并实施奖励或处分”。这同样属于典型的概括授权模式，立法者既未亲自规定涉及基本权利的“重要内容”，也未作出较为明确的授权。
基于上文列举的惩戒措施不难发现，不同的惩戒措施对学生基本权利限制的强度存在差别，而对基本权利的限制强度正是决定“重要性”门槛的标准，影响着规范密度和授权明确性程度。基于学术惩戒措施的多样性和复杂性，对其进行规制应当保持必要的灵活性，应将涉及“身份构成的（statusbildend）”惩戒性措施更多留给立法者亲自决定，[27] 且规定的密度应当提高，毕竟这类惩戒措施不仅会直接剥夺学生的受教育权和科研自由，而且会影响到其劳动权的实现，法律保留原则的更多实现完全可以使公立高校办学自主权的减损正当化。在当前，法律对于剥夺学生身份的惩戒措施普遍采取了概括授权模式，这无法达到法律保留原则的要求。而对其他不会直接改变学生身份的惩戒措施，可以考虑以明确授权的方式交由公立高校决定，授权的明确性程度应当与惩戒性措施对基本权利的限制强度保持一致。举例来讲，留级此类相对柔性的惩戒措施并未完全剥夺学生受教育的机会，对基本权利的限制强度较小，可以适度降低法律保留原则的实现程度，从而更多尊重公立高校的办学自主权。
在实践中，与招生录取工作类似，立法者采取的概括授权模式导致学术惩戒的主体、标准、程序等各类事项均被详细规定在教育行政部门所颁布的《普通高等学校学生管理规定》当中，该规定完全成为各高校校内规章的上位法和行为依据，对高校办学自主空间的限缩程度很大。[28] 与此同时，这一现象无助于法律保留原则和学生基本权利的实现。可见，即便考虑实践中的情形，法律的概括授权模式也亟需依据学术惩戒措施的不同类型进行修正。
3. 学位授予
针对学位授予，我国于2004年颁布了《学位条例》，将学位授予事项授权给各公立高校和研究机构决定。其中对于实质标准部分，法律采用了较多的不确定概念，例如规定获得硕士学位的学生应当“在本门学科上掌握坚实的基础理论和系统的专门知识”。而对于学位授予的组织和程序，《学位条例》的规定较为详实明确，高校需成立学位论文答辩委员会，以不记名的方式决定是否通过答辩，进而由学位评定委员会最终决定学生是否获得学位。
获得学位通常是学生进入公立高校学习最重要的目的，关系到其受教育权的实现，此外学位往往是获得工作机会的重要前提条件。因此，学位授予关系到学生的多项基本权利，对于其中的重要事项，应当交由法律来决定。但同时，学生是否获得学位属于高校对学生专业能力的评价结果，自主地建立科研评价标准并开展评价活动应当属于公立高校办学自主权中非常接近核心事务的重要事务，原则上应当主要由公立高校自主决定。显然，在学位授予问题上，法律保留原则和公立高校办学自主权之间的张力体现的极为明显。
对涉及学位授予实质标准的部分，《学位条例》规定的较为模糊，导致法律保留原则在一定程度上未能实现。但较之于组织程序规定，学位授予的实质标准明显更接近公立高校办学自主权的核心事务，立法者通过适用部分不确定概念等降低规范密度的方式可以为高校留出必要的决策空间。此外，部分适用不确定概念对法律保留原则的损害强度低于概括性授权，同时立法者又对学位授予的组织、程序等关键因素作出了规定。综合考量后可以认定，法律保留原则的未实现程度不大，公立高校办学自主权的重要性程度较高，当前这种立法规范模式具有正当性。
（三）辅助事务
除了核心事务和重点事务，还存在部分与办学自主权的核心内容具有较大距离的辅助事务，主要是指高校为维护校内秩序所实施的一系列行为。从事辅助事务通常并不需要专业知识，但这些事务对教学和科研活动的开展发挥着协助和保障的作用。
在辅助事务中，高校自主设定的规章可能限制学生的基本权利，从而应当适用法律保留原则。然而与核心事务和重点事务不同，在公立高校从事辅助事务时，法律保留原则的实现与否以及实现程度并不会影响到公立高校的基本权利，因为公立高校此时并非从事教学和科研事务，根本无法在国家面前主张教学和科研自由。换言之，在辅助事务中，公立高校的办学自主权不具有宪法位阶，但其仍然是法律保留原则在适用时应当考量的因素。
对于辅助事务，又可以进一步作出分类。有些事务涉及对校内教学和科研秩序的维护，这类事务与教学和科研活动的关系相对紧密一些，对于保障高校教学和科研活动的顺利开展不可或缺。而有些则属于维系学校日常运行的辅助事务，例如学生的学费清缴、宿舍管理等，这类事务与教学和科研活动的关联性更弱，属于公立高校办学自主权中最为边缘的事务。两类事务对于保障公立高校办学自主权的意义各不相同，应当进行差异化处理。下文以纪律惩戒与宿舍管理制度为例，对两类事务进行对照分析。
与学术惩戒不同，纪律惩戒指的是公立高校对学生违反校内纪律规定、损害他人权益所实施的系列处罚措施。[29] 目前，实施纪律惩戒的重要内容均未在《高等教育法》中列明，如前所述，《高等教育法》仅在第四十一条概括授权规定，高校校长可以对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。适用此种较为松散的法律保留模式本有利于实现公立高校的办学自主权以及更好的适应管理的灵活性，但教育行政部门颁布的《普通高等学校学生管理规定》却明确了公立高校实施纪律惩戒的主体、条件等。如上文所述，这一现象既无法满足法律保留原则的要求，又无助于维护公立高校的办学自主权，而是被行政机关抢占了二者之间的空隙。与学术惩戒类似，纪律惩戒对学生基本权利的限制强度同样不得一概而论，某些改变学生身份的惩戒措施对基本权利限制强度较大，应当对法律保留原则提出更高的要求。考虑到此时公立高校的办学自主权不具有宪法位阶，当前立法者采取的概括授权模式显然未能达到法律保留原则的要求，应当考虑由立法者亲自承担大部分惩戒措施的规范任务，仅需要在较为严格的适用法律保留原则的前提下为公立高校留出一定的决定空间，以便顾及到管理的灵活性。
较之于纪律惩戒，宿舍管理制度与公立高校核心事务的联系则更加松散。一旦宿舍管理制度对学生的基本权利构成限制，即应当更为严格的适用法律保留原则，公立高校的自主空间理应相对更少。可见，在宿舍管理等维系学校日常运行的辅助事务中，法律保留原则的应实现程度最高。
（四）小结
综上所述，我们可依据公立高校办学自主权的内涵区分出三大类事务，分别为核心事务、重点事务和辅助事务。依此顺序，公立高校办学自主权的应实现程度大体上呈现递减状态，对法律保留原则的要求逐步提高，但考虑到每一大类内不同的小类或者情形，这一趋势并非绝对。在这三大类当中，核心事务又可被细分为科研和教学两小类事务，前者的专业性程度更高，与公立高校的办学自主权关系最为紧密。对于核心事务，原则上应当完全交由公立高校自行决定，法律保留原则的实现程度应在很大程度上降低。重点事务又可被分为招生录取、学术惩戒、学位授予等若干情形，依此顺序，公立高校办学自主权的实现程度大体上呈现出递增趋势，对法律保留实现程度的要求原则上逐步下降。辅助事务可被细分为维护教学科研秩序和维系学校日常运行两小类，后者属于高校办学自主权中最边缘的事务，对法律保留的要求通常最高。
五、结语
法律保留原则并不存在放之四海而皆准的适用标准。即便将目光局限于公立高校校规领域，法律保留原则的实现也要受到各种制约因素的影响，需要针对不同的事务类型予以个性化的塑造和调试。在实践中，我国教育行政机关在创制规则方面居于主导地位，这不仅是阻碍法律保留原则实现的关键性因素，[30] 而且无助于维护公立高校的办学自主权。换言之，过分倚仗教育行政机关对公立高校事务中的关键因素进行规定，既无法更好的维护学生的基本权利，又会对公立高校的办学自主权带来程度更大的限制。从宪法视角为法律保留原则在公立高校不同事务中的适用找到适切的范式，不仅是解决该原则在公立高校校规中适用困境的有效途径，而且有助于扫清该原则在实践中的适用障碍。
注释:
本文为中国政法大学法学院陈征教授主持的2022年国家社科基金年度项目“家庭教育中的国家义务体系建构研究”（22BFX029）的阶段性成果。
[1] 参见马怀德：《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期，第45页；胡肖华、徐靖：《高校校规的违宪审查问题》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第2期，第24页；刘庆、王立勇：《高校法治与特别权力关系》，载《政法论坛》2004年第6期，第154页；程雁雷：《高校退学权若干问题的法理探讨》，载《法学》2000年第4期，第59页。
[2] 参见伏创宇：《高校校规合法性审查的逻辑与路径》，载《法学家》2015年第6期，第134页。相同观点还可参见许育典：《大学法制下大学自治概念的厘清—兼论法律保留的适用问题》，载《月旦法学杂志》2012年第2期，第20页。
[3] 公法学界存在对“一般法律保留”与“基本权利法律保留”的区分，参见张慰：《“重要性理论”之梳理与批判》，载《行政法学研究》2011年第2期，第115页。本文主要探讨基本权利的法律保留。
[4] 德国联邦宪法法院在判决中对重要性理论的内涵进行了论述，参见BVerfGE 45, 400 (417)。国内关于重要性理论的研究可参见王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，载《中国法学》2021年第1期，第134页；前注张慰文：第115页及以下。
[5] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 35.Aufl.,2019, Rn.315.
[6] 参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁—兼论中国法律保留制度的功能》，载《法学评论》2008年第4期，第5页。
[7] 对重要性理论存在不确定性的批评，可参见Kloepfer, Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel, JZ 1984, S. 689f.。
[8] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher (Fn.5), Rn.317.
[9] Vgl. BVerfGE 58, 257 (278).
[10] 参见彭真：《进一步实施宪法，严格按照宪法办事》，载《彭真文选（一九四一——一九九零）》，人民出版社1991年版，第484页。
[11] 参见张冉：《高校校规：大学自治与国家监督间的张力》，载《清华大学教育研究》2011年第6期，第96页。
[12] 参见许育典：《宪法》，元照出版有限公司2011年版，第333页。
[13] 关于基本权利和基本义务的非对称关系，可参见王锴：《为公民基本义务辩护》，载《政治与法律》2015年第10期，第123页及以下。
[14] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher (Fn.5), Rn.715.
[15] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher (Fn.5), Rn.715.
[16] BVerfGE 35, 79 (112).
[17] 参见许育典：《宪法》，元照出版有限公司2011年版，第240页。
[18] BVerfGE 21, 362 (369).
[19] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher (Fn.5), Rn.215.
[20] Vgl. BVerfGE 45, 63 (79).
[21] Vgl. BVerfGE 68, 193 (207).
[22] BVerfGE 15, 256 (262).
[23] Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 1.Aufl., 1985, S.146.
[24] [德]罗伯特·阿列克西著，雷磊编译：《法：作为理性的制度化》，中国法制出版社2012年版，第151页。
[25] 与此类似，德国有学者以涉及“教学和研究”的办学自主权为基础，对高校事务建构出三个同心圆模式（“Modell der drei konzentrischen Kreise”），具体分为学术核心领域（akademischer Kernbereich）、学术—国家合作领域（akademisch-staatlicher Kooperationsbereich）和外部领域（Au?enbereich）。详细参见Thomas Oppermann , Selbstverwaltung und staatliche Verwaltung, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, 1.Aufl., 1982, S. 264.
[26] 参见任海涛：《“教育惩戒”的性质及其法律体系构建——以<教育法><教师法>为核心》，载《湖南师范大学教育科学学报》2019年第5期，第23页。
[27] BVerfGE 33, 125 (163).
[28] 参见朱芒：《高校校规的法律属性研究》，载《中国法学》2018年第4期，第157页。
[29] 参见李烁：《美国公立高校惩戒学生行为的正当程序审查》，载《行政法学研究》2018年第5期，第137页。
[30] 参见沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《华东政法大学学报》2005年第6期，第31页。
林家睿，法学博士，南开大学法学院讲师。
来源：《法学评论》2023年第4期。
