刘志强：人权规范不是乌托邦
刘志强从乌托邦到标尺 ，人权转化为规范不是乌托邦
美国哈佛大学塞缪尔·莫恩的《最后的乌托邦：历史中的人权》是一部研究国际人权史与人权思想史的重要著作。有别于以往的视角，本书从人权意识形态道德角度对人权的起源与变迁做出另一种的解释，叙述了人权观念从发轫起，就如何沉寂、边缘化及崛起于历史舞台这一问题，并对人权在当代国际社会所面临的困境以及不确定的未来提出自己的洞见，具有非常高的学术价值。
最后的乌托邦，人权概念曾充当意识形态的炮灰
有意思的是，塞缪尔·莫恩把本书取名为“最后的乌托邦”，来修饰“历史中的人权” 的变迁与颤变，颇有寓意。“乌托邦”之名来源于英国空想社会主义者托马斯·莫尔不朽巨著《乌托邦》的借用。“乌托邦”的原词，是由两个希腊语的词根组成：“u”是“没有”的意思；“topos”是“地方”的意思，合在一起是“没有这个地方”。本书的书名寓意，也就是说，在历史中的人权颤变中，人权是乌托邦，而且是最后的乌托邦。
换言之，人权在国际人权史的变迁中，自从人权的提出，只不过是“乌托邦”美好社会的憧憬，但无法实现。为此，作者塞缪尔·莫恩在本书主要用意也在于把历史中演进的人权作为意识形态的乌托邦来看待，这一独到的视角，对读者非常具有启发性。
在学术界，每当提起“人权”这个伟大的词，无不是上溯古希腊时期柏拉图的等级人权观、朴素的人权观，中论洛克、卢梭、潘恩等人的个人本位人权理论，近论罗尔斯、德沃金等人的新个人本位人权理论及社群主义弱者人权理论。人权俨然上承下接几千年源远流长，人权的发展是历史的必然。但是，塞缪尔·莫恩在这本书提出一个截然相反的事实：他认为，二战后联合国主导以来，人权的概念服从于大国政治力量的博弈，充当意识形态的炮灰，诸多大国并没有把人权当回事，人权被边缘化。直到20世纪70年代，人权才以道德的力量逐渐超越国家政治的宰制，从沉寂中崛起，登上世界舞台。
塞缪尔·莫恩认为人权是在1968年之后才开始作为正义的诉求对世界各国民众产生了影响。之所以如此，是因为各国的原来政治乌托邦，无论是西方还是东欧、拉美国家的意识形态幻灭之后，人权才以道德的力量得以高扬，实现人权近世的成就。当国际人权法逐渐绳准一些国家的恶政之时，个体权利的道德观也将取代政治幻想。塞缪尔·莫恩在书中提出当人权超越了人类希望，进入以人权当幌子的政治议程时，我们必须持有更为警惕和审慎的态度。壮哉斯言，判断至为精当。
戳破道德幌子，把人权转化到规范层面
笔者在肯定塞缪尔·莫恩的深刻洞察的同时，也有不同意见。塞缪尔·莫恩作为法学和历史学者，主要详细考察了当代国际政治历史中人权的概念的演变。但在书中并没有从规范层面来论述人权的法性力量。作为对塞缪尔·莫恩《最后的乌托邦：历史中的人权》一书的回应与对话，人权光从道德层面来论述是不够的。
为了不使人权当成道德幌子，变成乌托邦，就必须要把人权从道德层面转化到规范层面来证立。人权如何进入规范层面？我们认为，人权规范层面有两个维度，一是人权在宪治的层面证立；二是具体人权规范转化。就人权在宪治的层面证立来说，人权是国家合法性来源，或这说，国家需要人权来证成其合法性。因此，从规范层面说，人权这不是国家道德上的乌托邦，而是一种宪治层面的基石。
换言之，个人和公民的人权的实现，端赖于国家对人权的履行。因此，把人权仅仅停留在道德层面来立论是不够的。把道德层面的人权转化为宪治层面的人权，是世界任何国家现代法治重大的课题，也是国际政治史的核心理论问题。
就具体人权规范转化来说，我把它作为人权法律化来论证。我们可以把人权分为道德权利、法定权利和实有权利，相应的义务也可以分为道德义务、法定义务和实有义务。国家应以积极的方式制定法律，具体化宪法中的公民基本权利，通过法律规范的具体条文将各项基本权利明确化具体化，以充分保障人权的实现，履行国家立法义务。一个国家是否有人权关键在于落实。国家只有在动态中把上述三种人权及时递进转化，才能证成国家权力的正当性。这样的论证，不仅对人权研究具有学术价值，更有现实意义。
相应地，如何从规范来研究人权，这也涉及到人权义务以及其转化问题。人权的实现以义务的履行为条件，人权实现的义务主体是多种多样的，有国家、国际组织、非政府组织和个人，但国家是人权实现的最主要的义务主体，其作用与责任远远走出其他义务主体之上。在各种人权义务主体中，国家人权义务是刚性的、第一位的、法定的，而个人、社会组织以及国际组织等义务是柔性的、第二位的、自愿的。理由在于国家的权力是手段，而公民的权利是目的。国家的根本任务就在于保障公民这样或那样的权利，否则就将失去国家存在的价值。
人权的实现，在对抗中合作，在合作中对抗
人权规范化，主要是指人权法律关系的转化。在人权法律关系中，从原始形态来说，从主体上，人权主体是个人，义务主体是国家；从客体上，是国家公权力的行为和不行为，国家公权力的作为与不作为则是研究人权义务的重点。宪治的精髓也体现在限制公权力以保障人权的精神之中。从一个国家的法规范层面来说，人权义务是国家人权保障的刚性要求，有着深刻的法理基础，人权义务涉及的核心是公权力与权利之间的博弈。
我们可以从对抗权和合作权关系中得到进一步的确认。严格来说，人权是对抗权，这是逻辑起点。因为人权义务主要基于国家与个人的对抗联系在一起，是个人权利与国家的对抗。其次是合作权。合作权是个人与公民与国家之间的配合性权利。人权构成要素中包含着对抗权和合作权，从国家公权力的不作为与作为来看，也揭示了公权力与人权主体之间既有对抗又有合作关系。
而人权的实现，不仅仅在于对抗也在于合作。这两者是一体两面，统一于人权之中。人权的实现是从对抗到合作，在对抗中合作，在合作中对抗。针对对抗权，国家既要有尊重和宽容的消极不作为义务，也要有积极保障实现公民权和自由权实现的积极义务；针对合作权，国家也既要有积极促进、保障经社文权利作为，也要有消极尊重不作为义务。国家人权义务就在这种既对抗又合作中不断扬弃的过程中，把人权实现推向到更高层面。
二战后，人权从专属于国内管辖，再次进入国际领域，各国承担保护和促进人权的国际义务。如果说第二次世界大战之前，人权义务是仅指向其人民，是单维度的话，面对两次世界大战的惨痛教训，随着国际人权公约体系的逐步完善和国际法的突飞猛进，国家又负有了另一维度的责任，即国际法上的责任。特别是以经济全球化为先导的多视角的全球化的背景下，法治国家也成为法律全球化下的各国共同性话题，从国内和国际两个维度来保障人权，是完善国家保障人权义务的必然之举。
在国际人权法中，主权国家承担人权保障最主要的责任，在各种国家人权文书中有明确的规定。国家在国际人权公约下针对个人的义务具体可以分为承认、尊重、促进和提供、保护的义务。从保护的方式看，国家为人权提供司法救济是最终的救济手段。从法律制度上看，相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，也就是法律制度应当保证个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。
人权在进入国家宪治层面规范后，国家就成了尊重与保障人权义务刚性的、第一位的、法定的主体。而国际组织等人权义务则是柔性的、第二位的、自愿的。再者，在具体权利规范来说，尊重与保障人权关键在于国家如何在动态中把人权的道德权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，这是证立国家权力的正当性与合法性的来源。
因此，在历史中的人权，曾经充当意识形态中的乌托邦，但在宪治规范国家中，人权转化为规范并不是乌托邦，而是国家合法性来源及国际法治文明的标尺。
刊发《新京报·书评周刊》2016年11月26日B07版
