杨登杰：基本权利作为价值——对客观价值秩序说的澄清与辩护

    摘要: 基本权利作为价值之说的核心，不是如何建构与防御权不同的基本权利扩展面向的宪法教义学问题，而是作为教义学基础的宪法理论问题，涉及宪法解释方法、权利观、宪法观三个维度。该说主张非实证主义的解释方法，是基本权利防御面向与扩展面向的共同根基。它摒弃经典自由主义权利观，秉持全面的、中道的权利观，以全面的、实际的、群己平衡的自由作为基本权利的价值内涵。它将宪法视为兼具国家宪法与社会宪法维度的共同体根本法，以回应现代社会的复杂性与自由平等保障需求的多样性。它将宪法视为整个法律秩序——包括法律解释适用——的最高原则。价值辐射的全面性不可被误解为全能，价值秩序宪法仍然可以是留给立法、行政、司法充分填充空间的框架秩序。
    关键词: 基本权利 客观价值 宪法解释方法 宪法精神 根本法
    引言
    基本权利客观价值秩序理论源于德国，在被引进我国之后逐渐普及。根据国内一般看法，客观价值（秩序）是基本权利在对抗国家的主观防御权之外的另一种基本权利功能或性质，它蕴含或延伸出基本权利的辐射作用、第三人效力、国家保护义务、制度保障、组织与程序保障、给付请求权与分享权等内涵。[1]但另一方面，对它的批评在国内也逐渐浮现。有的批评从基本权利私人间效力与国家保护义务等个别面向切入，[2]也有更全面地对它进行反思并主张予以重构、改造者。[3]若干批评虽未明言基本权利客观价值说，但实际上剑指该说所主张的基本权利价值对部门法的全面辐射。[4]即使在德国，从该说诞生起，质疑就从未间断。[5]然而，这既未能撼动它在德国理论与实务上的通说地位，也未能阻挡各国纷纷借鉴，从而形成一种“现代立宪国家的新类型”，即一种与以美国宪法为典型的“无价值秩序的宪法”有别的“价值秩序宪法”。[6] 当然，一个理论有影响力不代表它就有道理。反思是必要的，但反思不等于反对；向拿来主义说“不”并不代表一定得对域外理论改造重塑，甚至全盘否定。依循这一观念，本文对基本权利客观价值说进行理论反思，全面而系统地澄清其内涵。此一澄清工作有两个指向：首先指向批评者，反驳相关批评，为该说辩护。其次也指向支持者，对该说的国内通常诠释予以修正、补充及深化，特别是修正将客观价值与主观权利或防御权并列对举的通常做法。此一修正也反映在本文标题上，即以“基本权利作为价值”代替惯用的“基本权利作为客观价值”。笔者主张，基本权利价值说不需要使其失去本来面目的重构或改造，但需要使其面目更加清晰、意义更加显豁的澄清与深化。换言之，针对基本权利作为价值的思想观念，既不应固守原地，“照着讲”，也不应予以改头换面或另辟蹊径，“另外讲”，甚至全盘推翻，“反着讲”，而是应“接着讲”，[7]寻求在承接中发展，寻求与中国语境的融通。
    一、基本权利双重性质的重新理解
    （一）概念的初步澄清
    德国联邦宪法法院在“吕特案”中首先使用“客观价值秩序”一词，但也常以其他词指称相同或相近内涵，如宪法的价值秩序、宪法的（客观或客观法）价值决定、基本权利的价值内涵、基本权利的价值确立意义、宪法的根本决定、（决定价值的）原则性规范、基本权利作为客观规范、基本权利的客观意义、基本权利的客观法内涵等。[8]由此可见，在概念名称上，“客观”“价值”两词并不总是出现，“秩序”一词更只出现在援引吕特案等早期判决时。因此，重要的是认识概念实质内涵，而非紧抓特定名称，以辞害意。
    “秩序”一词不意味所有基本权利构成固定的高低位阶体系，而是应在较弱的意义上理解为体现宪法解释的“整体性”原则，即“永远不能只顾及单项的规范，而是要经常将该规范放在它存在于其间的整体关系中加以考虑”[9]。为免误解，本文不用“秩序”一词，只说基本权利（作为）价值、基本权利的价值决定或价值内涵。在这些提法中也不见“客观”一词，理由留待下文说明。
    认识概念实质内涵意味着，对基本权利作为价值的理解（或批评）应从宪法学（史）的语境出发，而非根据某一哲学流派对价值概念的特殊理解。例如，哈贝马斯对基本权利价值说的批评乃建立在他对价值的特殊诠释上，即价值与规范或伦理与道德的截然二分。[10]他认为，价值表达可欲性，属于伦理范畴，是目的论的、相对有效的、可权衡的，与表达应然性的、属于道德范畴的、义务论的、绝对有效的、不可权衡的规范截然不同；基本权利是规范，不是价值。然而，这种二分法极其可疑。首先，只要权衡的判准是道德理由及其分量，权衡与应然性、甚至与义务论便不矛盾。法律与道德实践经常要处理价值及利益冲突，以权衡解决冲突的做法也比比皆是，难道这些实践全都误解了规范的本质吗？其次，可欲而值得追求的虽不一定是规范上应然的，但反过来，应然的却皆可视为可欲的。换言之，在一定条件下，将规范转述为价值并无不可。[11]德国联邦宪法法院将基本权利视为价值，也无淡化甚至否定基本权利应然性之意。相反，如下文所示，其初衷甚至是强化基本权利的规范效力。
    （二）基本权利作为（客观）价值与防御权非同级并列关系
    为了厘清基本权利作为价值的内涵，笔者主张对它或其他类似说法可能指涉的“体”“用”两层面作出区分。“用”是指较具体的法律技术或宪法教义学，涉及对抗国家干预的防御权之外的自由权新功能，包括国家保护义务、基本权利私人间效力、组织与程序保障、给付请求权与分享权等。“体”是指较抽象的原理或宪法理论。“宪法理论”特指那些在宪法教义学“之上”或“之后”的对宪法的根本理解。作为后设理论，它涉及对宪法的“前理解”[12]的反思，构成宪法教义学的预设前提、证立基础或反思根据。[13]在本文，它涉及基本权利各种新功能的证立理由及其一以贯之的宗旨，包括宪法解释方法、权利观、宪法观等三个维度。笔者主张，基本权利（作为）价值或基本权利的价值决定、价值内涵这样的提法只用于指涉宪法理论或原理层面，教义学或技术层面则另外称之为基本权利的扩展面向。
    虽然以基本权利作为客观价值（秩序）、基本权利的客观法内涵等概念统括上述体、用两层面，从而将其混为一谈的做法更常见，但对其作出区分以表明两者之间推导关系的做法更透彻。在此可引若干学者观点以为奥援：福尔克曼强调，“基本权利作为价值秩序”是“所有新的基本权利功能的共同根本思想”。[14]伯肯弗尔德说：“基本权利的客观法内涵源于将其认定为客观原则性规范或价值决定。”[15]在这两句话中，“基本权利作为价值秩序”“客观原则性规范或价值决定”指涉原理或宪法理论层面，“新的基本权利功能”与“基本权利的客观法内涵”指涉技术或宪法教义学层面。
    亚拉斯进一步说明从防御权回溯到作为原理的价值决定、再推出新的基本权利功能的过程。他认为，基本权利作为价值决定的提法意在于“使基本权利保障中包含的价值决定脱离基本权利作为个人防御权的具体宪法设计。价值决定作为基本权利赋予防御权的根据，与此一法律后果相分离，然后在其他方向上实现。换言之，（德国联邦宪法）法院从基本权利的防御权中提取法律原则，然后这些法律原则成为新的法律后果的基础。”[16]这些新的法律后果便是基本权利的扩展面向。阿列克西也认为，客观价值的“客观”一词指涉原理层面。他指出，客观不是指“只是”客观或“无”主观权利，而是指“不论”或“抽离”具体的防御权，不限于特定的权利主体（如自然人）、义务主体（如国家）与权利对象的特性（如不作为），通过此三重抽象，还原到最根本的、“最高抽象层次的原则”。[17]
    基于以上思考，笔者认为，关于基本权利双重性质或属性的通常提法，不论是主观权利与客观价值并列，或是主观权利与客观法并列，还是防御权与客观价值并列，[18]都有欠妥当。“主观”与“客观”对举，易产生“客观”意味着无相应主观权利的误解。除了上述阿列克西的观点外，亚拉斯也对此有所澄清：“（德国联邦宪法）法院实际上未在任何判决中否定价值决定结果的主观权利内涵……将价值决定或原则性规范的性质称为‘客观法的’不是没有问题。在这里，概念的使用不同于主观权利与客观法的一般区分。”[19]若未认识到这一点，客观价值的所谓“再主观化”[20]——即客观价值向主观权利的转化——便会成为难题，甚至被指为“自相矛盾”“逻辑断裂”[21]。此困境源于错把客观价值的再主观化理解为从无主观权利的、与其相对的客观法生出主观权利。其实它是指将抽象出的根本价值或原理再度具体化为特定的权利义务，如具体化为保护义务与保护权。这是法律论证的一种方法：在认为既有教义学建构（此指防御权）有所不足、转而上升到宪法理论层面（即基本权利作为价值）寻求突破后，再下行回到教义学，建构新的教义学元素（即基本权利扩展面向）。鉴于“客观”、“主观”二词易生误解，本文无论在宪法理论层面言价值，还是在教义学层面言防御面向及扩展面向，都不用这两个词。
    更关键的是，在基本权利双重性质的通常提法中，客观价值与教义学上的防御权同级并列，体用于是不分，基本权利作为价值与基本权利的扩展面向易被混为一谈，前者的原理地位隐晦不彰。正如亚拉斯所说，基本权利的价值决定“与其说是与经典的防御功能并列的一种基本权利新功能，不如说是其他功能的基础。”[22]能与防御权同级并列而合称基本权利双重性质的，只应是同处教义学层面的基本权利扩展面向。基本权利的价值内涵不应是基本权利扩展面向的别称，不应与防御权并列。它处于更根本的宪法理论层面，是基本权利扩展面向的证立根据与根本宗旨。
    既然基本权利作为价值是从防御权抽象提取出的根本原则，它就不只是基本权利扩展面向的根据，还是防御权的原理。换言之，它是防御权与基本权利扩展面向的共同基础。如下文还会说明的，德国联邦宪法法院早期判决在强化防御权效力时，也诉诸“价值决定”或“价值秩序”。这进一步表明，基本权利作为价值确有必要作为与基本权利扩展面向区别开来的、不与防御权同级并列的独立概念。
    （三）中国语境下的“宪法精神”
    在中国宪法下，无论是要证立基本权利扩展面向，还是要发展基本权利的防御功能，基本权利作为价值都能起到关键作用。先就防御权而言，要使其有效发挥，必须确立对基本权利限制的限制。但《宪法》第51条只单向规定权利的行使“不得损害国家的、社会的、集体的利益”，从文义来看，未对以此等利益为由限制权利有所设限。在这种情况下，要为比例原则之类的基本权利限制的限制寻求宪法根据，单纯援引《宪法》其他条文，如第33条第3款关于“国家尊重和保障人权”的规定，[23]是不足的；只依靠文义与体系解释及概念分析，是“缺乏核心价值支撑”[24]的。唯有辅之以基本权利的价值内涵，如诉诸《宪法》第33条第3款背后的价值与精神，甚至更大范围地诉诸宪法之所以规定基本权利的义理与宗旨，才能为基本权利限制的限制，从而为防御权奠定稳固的宪法根基。
    再就基本权利扩展面向而言，要主张自由权不只有防御功能，也课予国家保护义务，只诉诸《宪法》第33条第3款人权“尊重”与“保障”并列的文义，[25]说服力是不够的。这是因为传统上，自由权只被理解为消极权利或免于国家干预的自由，但基本权利的国家保护义务却具有积极权利或国家给予的自由之色彩，因此，只立足于国家的人权“保障”义务，并不能有力地推导出自由权的国家保护义务功能。基本权利私人间效力的情况也类似。虽然《宪法》文本多处之文义为该效力提供支撑，[26]但文义解释并非无懈可击。无论是基本权利的国家保护义务还是私人间效力，都要诉诸宪法理论上更根本的理念或原则，才能站稳脚跟。换言之，我们要走到文本深处或背后，回答应该采用什么样的宪法解释方法、权利观及宪法观等问题，才能为教义学层面的基本权利扩展面向寻得坚实的依托。这些宪法理论上的问题便是基本权利价值说的实质所在。
    在解释适用基本权利时诉诸基本权利价值，也与我国以“宪法精神”作为合宪性审查依据的实践相洽。2023年新修正的《立法法》第5条增加规定“立法应当符合宪法的规定、原则和精神”。2023年底通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》第5条，将“宪法精神”与“宪法规定”、“宪法原则”并列为合宪性审查标准。全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法工委也已多次就法律草案与法规是否符合宪法精神作出判断。[27]针对宪法精神的含义，全国人大常委会法工委法规备案审查室指出：“宪法规定和宪法原则是宪法文本所直接规定的内容或者是可以直接从宪法文本中解读出来的，而宪法精神不一定是宪法条文直接明文规定的内容，有时需要从宪法文本乃至宪法规定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来。”[28]笔者认为，对宪法精神的这一解读可通过与基本权利价值说的联系而得到深化与发展。具体而言，在基本权利领域，宪法精神可理解为基本权利价值，从而具有以下将进一步阐释的宪法解释方法、权利观、宪法观等三个维度。
    二、宪法解释方法维度：非实证主义的解释方法
    宪法解释方法维度是基本权利价值说的起点，是权利观与宪法观维度的前提，是该说对基本权利实质内容进行创新的源头活水。在解释方法维度上，基本权利作为价值意味着非实证主义的解释方法、目的解释以及与此相联系的实质宪法观。
    （一）历史考察
    从宪法学史来看，第二次世界大战后提出基本权利作为价值之说是为了确立宪法解释方法的新方向，拒绝法解释上的实证主义与价值相对主义，否定与其相应的形式宪法观。[29]法解释上的实证主义在19世纪下半叶德意志帝国成立后蔚为主流。其代表人物拉班德主张，科学的宪法解释是“纯粹逻辑的思维活动”，应该排除“一切历史的、哲学的、政治的考察”。[30]在这种“国家法实证主义”下，文义解释与概念分析被奉为圭臬，目的解释是不正当的，其他人文社科知识是不相干的，历史解释也是可疑的。[31]在此说严守法条文义的价值中立旗帜下，《魏玛宪法》的基本权利被解释为只需合乎法律保留原则、立法程序等宪法明文形式要求，不存在其他无法从文本一望而知的实质内容要求。如此一来，基本权利不但是依法律才能限制，而且是依法律就能限制。宪法主要从形式上、而非从实质内容上规范国家权力。法治遂等于依法律行政的形式合法性，不论法律内容本身的实质正当性。这种形式的法治观、形式的宪法观与基本权利观导致立法者可任意限制基本权利。
    第二次世界大战后，德国联邦宪法法院与宪法学通说告别国家法实证主义，不再视宪法规范为由文本给定的、只需解释者或适用者去“发现”的固定成品，而是视其为在解释适用的社会实践中对文本进行沟通及锻造加工的产物。换言之，规范不等于规范文本，而是通过解释才形成，并通过解释而发展或重塑。[32]宪法解释不是去发现或再生产文本中既有之物，而是对抽象、不明确而开放的规范创造性地赋予意义、丰富内涵的“具体化”活动。[33]德国联邦宪法法院之所以说《基本法》要建立的不是“价值中立的秩序”，而是“受价值约束的秩序”或“价值秩序”，[34]之所以强调要在解释中落实“宪法的价值决定”，就是主张解释不能停留在文本表面，不能局限于经典解释规则及传统法律思维模式，[35]而是应追问规范深层的义理与精神，探求文本背后的价值观、正义观及秩序观，为此，也应对相关道德论证、哲学思考、政治理论及其他人文社科知识开放，从中汲取义理发明所需的营养。[36]
    诉诸基本权利的价值决定，使德国联邦宪法法院得以一改国家法实证主义的形式宪法观，转而确立实质的宪法观与基本权利观，[37]即强调宪法不只对国家权力提出形式要求，还在基本权利等规范中蕴含了立法者也不得逾越的实质内容要求，从而为基本权利最高法效力的真正确立及扩展铺平了道路。谈到基本权利价值说下的基本权利效力扩展，人们通常想到基本权利的扩展面向，其实防御权效力的强化也归功于此说。[38]对基本权利的限制予以限制的比例原则，正是在将基本权利理解为实质价值决定的基础上发展出来的。
    （二）理论阐释
    这样一种非实证主义的解释方法与美国法理学家德沃金的“道德解读”进路多有吻合。德沃金说：“道德解读主张的观点是：所有的人……皆基于这样一种共识来解释和适用抽象的法律条文，那就是，这些抽象条文在政治公德性和公正性方面诉诸道德原则。”[39]我们还可援用中国古代经典诠释上“义理之学”与“训诂之学”的区分，将非实证主义解释方法的精髓归结为义理之发明，以别于以文义训诂为中心的实证主义解释方法。前者并不否定文义解释，只是不限于此而不止于此。就像宋儒朱熹解经“是即经求理，不是离经说理”[40]一样，非实证主义解释方法也是就规范求义理，不是离规范说义理。加拿大最高法院以下这段话正暗合此一解释进路：“宪法不仅仅是一个书面文本。肤浅地阅读成文宪法的某些条款而不做更多，可能误入歧途。有必要对赋予整个宪法生命的根本原则进行更深入的探查。”[41]
    在法律方法论上，诉诸基本权利的价值内涵就是探求基本权利蕴含的或背后的规范目的，亦即属于目的解释。要说明这一点，需追问该价值内涵或规范目的的实质内容，也就是会涉及权利观，因此留待下一节聚焦权利观时再行论述。
    以我国宪法实践而言，上述“宪法精神”的概念在宪法解释方法维度上正意味着不拘泥于文义、探求文本背后价值或目的的非实证主义解释方法。以我国宪法学说而言，林来梵说要“肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵”。[42]张翔说要探究“内在于宪法的价值观或者政治理论”。[43]这些主张都体现了在解释中探求价值的非实证主义思想。李忠夏主张“方法论上的综合主义”，即“突破传统方法束缚，在关注宪法文本的前提下，容纳多元的方法”，[44]则更具体地指出义理发明的路径。
    基本权利价值说立足于纳入实质正义视角的“非实证主义的法律概念”[45]，反映的是与“法律性—技术性宪法”观有别的“法伦理性宪法”观。[46]批评该说是“固执的法律实证主义思想”[47]根本是张冠李戴。另一种相反的批评认为该说以自然权利或道德权利诠释宪法基本权利，“使得基本权利规范陷入既为实证法又为自然法的自相矛盾境地。”[48]此批评亦似是而非。关于实证法与自然法的关系，有两种讨论语境。一种语境从规范效力切入，探讨是否存在脱离实证法独立的、比它效力更高的、能否定它效力的自然法或超实证法。肯定说与否定说可分别称之为法效力上的非实证主义与实证主义。基本权利价值说与此一语境无直接关系。另一语境悬置前一问题，从实证法的解释切入，亦即在不质疑实证法效力的前提下，探讨在解释实证法的框架与界限内，是否可以甚至应该引入自然法，或以不带形而上学色彩的词汇来说，是否可以甚至应该进行道德解读，引入道德与正义观念。肯定说与否定说分别为法解释或方法论上的非实证主义与实证主义。基本权利价值说属于前者。只有对后者而言，道德解读才是悖论。对前者而言，道德解读是当然之理。法解释上的非实证主义寻求实证法在解释中与非实证法的有机结合，具体到宪法解释来说，即寻求实证宪法与正义思想、道德观念的对接。这种对接实际上打破、超越了法实证主义与自然法思想的两极固化与对立。[49]指责这种对接是一种悖论，不过是法解释上实证主义自身立场的重申或同义反复而已，不构成有力的实质批评。
    蕴含特定价值观、正义观的“前理解”总会对宪法解释者起到事实上的引导作用。基本权利价值说在认识到此一社会学层面上的作用后，试图将它纳入规范轨道，寻求它在规范解释中的合理定位。要避免解释者不自觉地、非理性地受到价值或道德的影响，否定、拒斥或掩盖这种影响只是鸵鸟政策，自欺欺人。只有就规范求义理，阐发规范文义虽未明示、但最能彰显规范精神、最适合作为规范解释基础的价值，才能将无可回避的价值与道德判断拉回理性的轨道。
    三、权利观维度：全面、中道的权利观
    接下来的问题是：基本权利作为价值除了方法论维度外，其足以证成基本权利扩展面向的实质内涵是什么？其实质宪法观具有什么样的特殊内涵？基本权利的实质价值内涵有多个不同的抽象层次。[50]中间抽象层次是证成抑或批评基本权利扩展面向的关键。这一层次涉及权利观与宪法观，亦即一方面涉及如何理解基本权利的根本理念——平等的自由，另一方面涉及如何理解宪法作为最高法或根本法。对此理解的分歧，关键地决定了是支持还是反对基本权利的扩展面向，也关键地决定了基本权利的其他规范内涵与适用范围。
    （一）全面的、实际的、群己平衡的自由
    基本权利价值说的权利观立足于对自由行使的社会现实条件及其变化的反思。反思涉及三个方面：第一，经济、社会上的弱者欠缺行使自由的实质条件或资源。第二，来自社会，包括来自私主体与科技的自由威胁或风险日益突出。第三，在科技日新月异之下，愈来愈多的自由不是“自然的自由”，而是“被建构的自由”，亦即有赖于法律、国家或社会组织的规划安排，或取决于其所提供的基础设施。[51]这些反思促成了基本权利价值说“摒弃自由主义的经典基本设想，转向一种与团结共同体的观念更紧密相连的方案”。[52]
    传统或经典自由主义权利观主张个人优先于社会，个人权利优先于公共利益；聚焦于个人不受国家及他人干涉的消极自由；主张除非为了维护形式上平等的自由，否则国家不得干涉个人及社会自主发展。这种消极的、形式的、个人主义的自由在宪法中的实现媒介，便是将基本权利仅仅理解为防御权。但在现代社会，自由主义基本权利理论“与具体自由危害的多样性擦肩而过”，无法应对“现实的复杂性”。[53]
    反之，基本权利价值说对自由有“更复杂的理解”，[54]格林称之为“社会国的自由理解”，[55]其内涵是全面的、实际的、群己平衡的自由。“全面”是指不片面强调不受国家干预，而是也对抗来自社会的自由威胁，也重视国家保护与促进自由的积极作用。更深一层看，“全面”是指不限于消极自由，也追求积极自由，更准确地说，是指以积极自由为消极自由的目的，以消极自由为实现积极自由的手段之一。在这个意义上的积极自由意味着能作出有意义的选择，能过上自己想过的有价值的生活，亦可称之为实质自由。消极自由意味着意志与行动不受国家或他人阻碍。虽然有学者认为积极自由隐藏他治与专制危险，[56]但同样有学者有力地指出，单纯的消极自由是空洞而意义贫乏的。我们之所以要求消极自由，是因为要实现积极自由。没有积极自由，根本无法解释为什么我们如此珍视自由。[57]欲实现积极或实质自由，必然要求“实际”的自由，亦即不限于形式自由的抽象可能性，而是进一步关注自由行使的社会与现实条件，从每个人能现实运用的、能实际受益的自由出发。
    至于“群己平衡”的自由，则指扬弃纯粹的、自我中心式的个人主义，强调人与人之间的相互尊重与责任，寻求个人自由与公共利益的折中或个体与集体的平衡。诚如德国联邦宪法法院所说：“《基本法》的人的图像不是孤立而至高无上的个体；相反地，基本法是以个人与共同体相联系以及个人受共同体约束的精神，同时在不损及个人固有价值的条件下，来解决个体与共同体的紧张关系。”[58]这种被冠以“人格主义”[59]、“自由的社群主义”[60]等名称的个体观不走美国宪法及其实践所体现的强烈个人主义道路，而是走向调和个人与他人或个人与集体的中道。[61]德国联邦宪法法院前院长福斯库勒就把德国宪法及其实践总结为一种不是单一原则绝对至上，而是兼顾平衡各种相冲突诉求的“中道宪法”。[62]
    以上这种全面的、中道的权利观是基本权利价值说所认定的基本权利价值内涵之精髓，也是基本权利扩展面向之义理所在。为了实现全面的、实际的、群己平衡的自由，必然要求基本权利突破防御权单一面向，发展出国家保护义务、基本权利私人间效力、组织与程序保障、给付请求权与分享权等多元的扩展面向。对基本权利价值说与基本权利扩展面向的理解或批评若未能深入到权利观的辨析，只会是隔靴搔痒，得其末而不得其本。其实，批评者常自觉或不自觉地带有自由主义权利观的色彩或影子，就像德国学者格林将其总结为“自由主义的基本权利理解”[63]一样。
    就中国而言，《宪法》以社会主义为基本原则；除了自由权，还包括许多社会权、文化权以及促进社会与个人全面发展的国家目标与制度规定；既宣示尊重与保障人权（第33条第3款），也强调以公共利益及他人权利作为权利界限（第51条）；还要求私主体也遵守宪法。[64]因此，在解释中国《宪法》基本权利时，更不该——或许只是不自觉地——从自由主义权利观出发。反之，全面的、中道的权利观在全面、实际与群己平衡的意义上理解平等的自由，正与社会主义所追求的人的全面解放相通，与马克思所说的“每一个个人的全面而自由的发展”[65]相契，与中国《宪法》的精神相合，也与中国传统的中道思想相应。因此，我们能名正言顺地以全面的、中道的权利观阐发中国基本权利的价值内涵与中国的“宪法精神”。
    （二）目的解释与动态解释
    从法律方法论的角度看，诉诸基本权利作为价值而推出基本权利扩展面向，是运用了目的解释。目的解释追问规范目的，寻求能使规范目的在现实社会条件中获得最佳实现的解释方案。因此，若社会条件本身或对社会条件的认识发生变化，解释者可能由此得出，与原来的解释方案相比，新的解释方案能更好地实现规范目的。[66]社会条件或对其认识的变化还可能触发对规范目的本身的反思与重新理解，这也可能导致解释变迁。具体到本文语境来说，指向平等的自由及其理解的基本权利价值内涵可视为基本权利的规范目的。上述对自由行使的社会条件及其变化的反思促成了对平等的自由的重新理解，从消极的、形式的、个人主义的自由转向全面的、实际的、群己平衡的自由。这种对规范目的与社会条件的重新界定于是催生了新的教义学建构，即多元的基本权利扩展面向。
    由此可见，诉诸基本权利价值的目的解释是一种以实现规范目的为导向的后果主义解释——不是脱离规范制约的后果主义，[67]是一种对社会语境敏感而与时俱进的动态解释。它使时间与社会现实成为规范及其解释的内在维度，使解释创新及其导致的“宪法变迁”成为宪法规范的内在动态逻辑，[68]使宪法成为“活的宪法”、“开放的宪法”，而非静止不动的“封闭的宪法”。[69]
    （三）实质理性与实质正义视野下的法益权衡
    基本权利价值说带来的权利面向增生使基本权利冲突增加，从而使旨在解决此类冲突的具体法益权衡更加频繁。另一方面，该说寻求个人自由与公共利益的平衡，这也使法益权衡成为适用基本权利的常规操作。然而，批评者指责具体法益权衡过于主观恣意，缺乏法律安定性，[70]走向“告别教义学”的、“情境化的个案决疑”。[71]福斯特霍夫在它身上看到了“规范性法律的消解”、“法治国结构”的破坏以及“宪法律的改造”或“消解”。[72]伯肯弗尔德也认为，在它之下，“宪法失去内容上的明确性……可适用的法不再存在于宪法中，而是在法官的权衡决定中。”[73]
    笔者认为，这类批评一方面夸大了法益权衡的法律安定性问题。法益权衡可形成规则或类型，这些规则或类型可用来引导或辅助未来的权衡，从而有助于提升法律安定性。[74]法益权衡并不完全排斥规则化与类型化，它排斥的只是切断与法益权衡联系的、独立或绝对的规则与类型。
    另一方面，这类批评对形式理性与实质理性的认识存在误区。当批评者将法益权衡中的价值判断视为恣意的代名词时，便落入了法解释上实证主义的思维误区，忽视了无可回避的解释者能动性与创造性。其实，价值判断也能是论证与反论证的对象，也具有主体间的可检验性。法益权衡将价值判断及其理由摊在阳光下，由此将解释中的主观创造成分纳入理性轨道，正彰显了价值理性及实质理性。第二次世界大战结束以来，基本权利及其解释在全世界范围内日趋重要，与实质理性地位的提升密不可分。有学者指出，这股潮流或处于其中的基本权利价值说所体现的，是一种与指向形式理性的“法制主义”有别的“法律思维方式”，亦即以实质理性为核心的“理性主义”或“立宪主义”。[75]反之，法益权衡的批评者往往低估甚至忽视实质理性，高估法律安定性所代表的形式理性，将后者等同于法律理性的全部。然而，在评价宪法解释时，法律安定性只应是评价的一环，而非唯一准则。过度规则化或类型化，甚至会治丝益棼，欲治反乱，或者会掩盖真实问题与决定的真正因素，反成恣意的温床。[76]
    更重要的是，批评者无法提出一个更有吸引力的权利观与正义观，有时还逻辑不自洽。这里应问：对法益权衡的批评究竟预设了什么样的基本权利理论及权利观？乍看之下似乎是一种独尊防御权而批判基本权利扩展面向的理论。然而，在防御权框架下，法益权衡也可能频繁出现。可作为防御权审查标准的比例原则的最后步骤就是法益权衡。由此可见，若一方面批评基本权利扩展面向所引生的法益权衡，另一方面却不去质疑，甚至认同防御权下的法益权衡或比例原则，这是不合理论自洽要求的。
    欲逻辑自洽地避免或减少权衡，除了将基本权利限于防御权外，还得将防御权视为如“王牌”[77]一般所向无敌，至少如不易跨越的高门槛一般原则上优先。在德沃金看来，宪法权利属于有道德意涵的“原则”，公共利益属于不具道德意涵的“政策”，前者原则上优先于后者而不可与后者相衡量。[78]这种权利作为“王牌”的观念在美国最高法院的严格审查标准中得到实践上颇为接近的表达，在国内法学界也不乏支持者。[79]
    与基本权利价值说及其背后的全面的、中道的权利观相比，这种对权衡抱持高度疑虑的“防御权绝对主义”或许在形式理性上略胜一筹，但其体现的经典自由主义或纯粹个人主义权利观及正义观却大有问题。在它眼里，公共利益不像基本权利那样有正义价值及道德意义，或者只有比基本权利低一等的价值及意义；国家在保护基本权利所涉法益上的积极作为不是基本权利的内涵，不是国家的宪法义务，只是一种可能被正当化的公共利益；来自社会的自由风险也不像来自国家干预的自由风险那样值得宪法关注。正如美国学者格林在批评美国宪法实践所体现的“权利绝对主义”时指出的，这样的权利观过于偏狭，“太少正义”，“使权利与实质正义的观念分离”，[80]还使权利主张与论辩陷于赢者全赢、输者全输的零和厮杀，易激化社会疏离与政治对立。[81]
    反之，全面的、中道的权利观更面面俱到，能兼收並蓄各类正义诉求，使其各得其分，得到无过不及的对待。它承认基本权利功能及面向的多元，肯定公共利益对自由或正义的实现也可能有不亚于基本权利的重要意义，在面临基本权利（面向）之间或基本权利与公共利益之间的冲突时，讲“执两用中”，动态权衡，而不是非此即彼。这更能合理应对现代社会的复杂性与自由平等保障需求的多样性，也更契合中国的宪法精神。虽然这会带来些许法律安定性损失，但这是为兼容、并重自由与正义的不同甚至对立维度所不得不付出的代价——一种得大于失的代价。[82]反之，若为法律安定性之微利，拒绝在实质正义上远为可取的基本权利价值说与全面的、中道的权利观，则无异于“惧怕太多正义”[83]，实属舍本逐末，因小失大。
    四、宪法观维度：宪法作为全面的根本法
    基本权利作为价值还有宪法观维度。宪法观与权利观相联动。全面的、中道的权利观与宪法作为全面根本法的观念相匹配。全面的根本法有以下将阐明的两个意义：一是宪法是兼具国家宪法与社会宪法维度的共同体根本法；二是宪法是整个法律秩序——包括法律解释适用——的最高原则。
    （一）宪法作为国家宪法与社会宪法
    一旦认定基本权利的价值与目的是全面的、实际的、群己平衡的自由，由于这种自由无法只通过对国家限权实现，而是需在所有生活领域中落实，因此就会得出基本权利应在所有生活领域发挥作用的结论，就如德国联邦宪法法院所言，宪法的价值决定应适用于“法律（秩序）的所有领域”，即“私法与公法的全部领域”[84]。如此一来，基本权利就不只是公法的最高原则，而是作为“整个法律秩序的最高原则”[85]，“不再只具有针对国家的单一维度，而是……发挥全面效力”[86]。换言之，宪法不只是狭义的国家的基本法秩序，而是构成横跨国家与社会的整个“共同体的基本法秩序”[87]，不只是“纯粹的国家宪法”，而是也成为“社会宪法”。[88]这种基本权利的社会维度不限于基本权利私人间效力，基本权利的国家保护义务也是此一维度的一环。这是因为国家保护义务针对的也是基本权利或其所涉法益的实现在社会领域面临威胁或困难的问题。
    对基本权利价值的全面辐射，批评者不乏其人。在德国，最知名的批评者莫过于伯肯弗尔德。他主张宪法只是国家的“框架秩序”。[89]在中国，有的批评者瞄准基本权利私人间效力，对其全面否定；[90]但也有批评者仍在一定条件下肯定基本权利的社会维度，只是反对价值辐射的全面性，主张将基本权利客观价值限缩为“基本权利客观公共价值”，亦即将基本权利的私人间效力与国家保护义务限于具有某种公共性因素的私人或社会关系。[91]
    批评者有时以传统或经典为据，诉诸“近代立宪主义”；[92]但其认定近代宪法与基本权利只有一种形态——只有国家维度而无社会维度，是颇值得商榷的。[93]就算暂且不质疑该认定，将如此理解的经典基本权利原封不动搬到现代社会，其原有的根本重要性势必大打折扣。在近代，自由放任的市场、自主运转的社会、只保障此二者不受干扰而对其尽量不干预的夜警国家被奉为圭臬。为了维系如此严格分离的社会—国家关系，基本权利被建构为对抗国家干预的防御权。通过形式上只规范国家，近代宪法实质上也构成整个共同体秩序的基础，对社会及私人间关系也有根本性意义。但到了现代，社会与国家的严格分离不复存在，国家及其法律形塑社会不再被排斥，甚至成为常态。在变化的社会与思想条件下，若还坚持基本权利只针对国家，宪法将对社会领域失语，对在其中深刻影响人的发展的自由平等威胁漠然置之，从而失去其本有的对社会领域的根本重要性。[94]
    由此可见，援引基本权利的经典意义以拒斥基本权利的社会维度，会使宪法理论或教义学与社会条件脱节。诚如弗斯廷所言，这种经典基本权利理论“在论证上太缺乏历史性，形态太瘦削，内部异质性太少，以致在当今世界，只能是一个怀旧的理论方案，与法律系统的实践无法对接。”[95]反之，基本权利作为价值是一项“使法律对社会变迁保持开放、并敦促在不断变化的情势下优化自由的动态原则。”[96]从它推出基本权利的社会维度，才能回应现代社会的复杂性、自由平等威胁的多源性与自由平等保障需求的多样性。选择宪法只是狭义国家的根本法，还是兼具国家与社会维度的共同体根本法，其实就是选择要怀旧恋昔，以古为尊，还是实事求是，直面当下与未来。在中国，视宪法为只有国家维度，更是预设一种与社会主义难以契合的社会—国家关系理解。承认基本权利的社会维度，才更契合中国《宪法》文本及其社会主义精神。[97]
    一种对基本权利社会维度的常见批评是它会危害自由，甚至如施米特所言，价值辐射会导致“价值暴政”。[98]然而，价值暴政的批评根本“荒诞地夸大了使用价值概念的风险与副作用”。基本权利的价值辐射并不意味着国家机关或一群人可以任意根据其价值偏好限制基本权利，而是讲价值不离宪法规范，就宪法规范求其价值，追求其深层自由与正义价值的实现。基本权利价值所涉及的“道德观念的核心是每个人都应获得平等尊重与敬重的根本性权利，这实质上是任何形式暴政的最大可能对立面”。[99]
    以下针对基本权利社会维度的两部分——国家保护义务与私人间效力，进一步反驳关于危害自由的批评。就国家保护义务而言，不可否认，对某个人或人群的保护常得干预另一个人或人群的自由。但这种干预是为了保护前者的自由，是为了平衡自由与正义的不同维度，增进社会的总体自由，实现全面的、中道的权利观意义上平等的自由。此处不像传统防御权只涉及“公民—国家”的两面关系，而是涉及“公民—国家—公民”的三角关系如何妥善解决的问题。[100]将限制权利与危害自由简单画上等号，如上文已批评的，属于正义观太过偏狭的防御权绝对主义与经典自由主义权利观，不足为取。
    就基本权利私人间效力而言，危害自由的担心常表现为对私法自治或私人自治受到威胁的忧虑。诚然，基本权利价值辐射可能限制私人自治，但它也有保护私人自治的一面；更究竟地说，在每个基本权利私人间效力的案件中，对私人自治的限制总是与对它的保护同时出现。只要摆脱将私人自治等同国家不干预的自由主义观念，改从全面的、实际的、群己平衡的自由出发，来理解私人自治，就能认识到，基本权利私人间效力之所以限制一方当事人的私人自治，是为了保护他方当事人的私人自治，[101]是为了追求每个人的自由自主与自由自主的每个面向各得其分、无过不及。说它危害自由，未免危言耸听。
    对基本权利私人间效力危害自由的担心也来自对该效力作用方式的误解，即以为该效力会导致私人被视同国家，对国家的严格正当性要求会适用于私人行为。[102]这样的判断至少对基本权利价值说无法成立。在该说之下，基本权利私人间效力与对国家的效力各有其理，具有不同的规范结构与操作框架。不同于对国家的效力具有“法治国家上公民自由与国家约束的不对称性”结构，私人间效力乃欲“平衡平等的自由”，欲“使一个人的自由与其他人的自由相协调”。[103]与此相应，私人间效力并不运用针对公权力发展出来的全套比例原则，不追问私人行为的目的正当性与必要性，而是只对双方法益进行权衡。[104]
    总之，基本权利社会维度的批评者或者对该维度的意义与作用方式认识不清或存在误解，或者预设了一种更接近传统自由主义的、不合现代社会的、不合中国宪法的权利观与正义观。
    （二）宪法作为法律秩序——包括法律解释适用——的最高原则
    为了最佳实现基本权利的价值与目的，基本权利应作为整个法律秩序的最高原则，辐射到所有法律领域，不但规范立法，也拘束法律解释与适用。毕竟法律适用总存在解释与价值评价空间，基本权利若不进入此一空间，引导法律解释与适用，其实现便会大打折扣甚至落空。然而，基本权利价值的全面辐射也引发了“全能论宪法观”[105]、“宪法帝国主义”[106]之类的疑虑。批评者认为，基本权利价值说使宪法不再只是“框架秩序”[107]，而是成为“整个法律体系价值的源泉与‘发现库’……封死了下位法律的价值创造自由”[108]。
    然而，这些批评有树稻草人靶子之嫌。[109]基本权利价值说所蕴含的某种意义的部门法宪法化，并未主张由基本权利生发一切价值与规范，从而使其他部门法成为宪法的“实施细则”甚至“冗余”。[110]它只是强调“不能将实证宪法视为是与其他法律领域……完全无涉的封闭内容，这些法律领域彼此之间是相互联系的”。[111]它只是要宪法以最高法的地位整合法律秩序内的价值与规范，维系法律体系的“融贯性”，[112]防止部门法割据与法秩序碎片化。辐射至一切法律领域的共同体根本法仍然可以是留给立法、行政、司法充分填充空间的框架秩序。[113]基本权利价值的“全面性”不可被误解或曲解为“全能”。
    批评者往往夸大基本权利价值说“过度宪法化”的风险，过甚其词之下，反而掉进“宪法化不足”[114]的陷阱。以立足于基本权利价值的国家保护义务为例，它的履行本来就留给国家机关很大的判断余地及决定空间。[115]因此，若将它逐出宪法领域，对追求更疏松的宪法框架而言，效果其实有限。反倒是这么做的另一后果更加突出而棘手，即会导致在面临私人加害行为或威胁时，受害人无法诉诸宪法要求国家介入保护，但加害人反而可以对国家干预主张宪法权利。欲解释这种“受基本权利保护的加害人与无基本权利的受害人之间的这种不对称性”[116]，恐怕只能诉诸经典自由主义权利观。反之，在全面的、中道的权利观下，这种不对称性不可能是合理的，只能视为一种“宪法化不足”。
    就法律解释适用层面而论，基本权利价值说要求法院与行政机关对法律进行“合宪性解释”及“基于宪法的解释”。[117]这是法律解释适用的“内在必然”[118]，否定它只会导致荒谬的结果。之所以说内在必然，是因为法律适用存在解释空间，基本权利正是在此空间中发挥限制、补充、指引、为部门法提供反思契机或正当性根据的作用。排除基本权利的这一作用，并不会使法律解释适用更合理：在填补法律解释空间时诉诸“未经反思的前理解、世界观、自然法学说”，难道更好吗？[119]在法律解释诉诸价值时无视基本权利价值，诉诸法理或正义时无视宪法的正义观，难道合理吗？基本权利价值辐射具有在法律论证场域中进行“编码转化”[120]的功能，使各种法理思想与正义观念在进入法律解释场域前先通过宪法的筛选，具有防止论证漫无边际以及规范、控制解释者的作用。[121]
    之所以说否定基本权利对法律解释适用的价值辐射会导致荒谬的结果，是因为同一项规范要求既可能出自立法者的明文规定，也可能来自法院对不明确法律的解释或续造，哪一种情况会出现并无必然之理。否定说会导致同一项规范要求在这两种情况得到不同的对待，即在前者有合宪性问题，在后者无合宪性问题，从而导致不合理的责任分配，即虽然立法者比法院更有民主正当性，但当它提出与法院同样的规范要求时，反而得接受更严格的正当性检验。以德国“吕特案”为例，民事法院认定呼吁商业抵制一概违反诚实信用原则而构成侵权，若按否定说，这里不存在是否侵犯言论自由的宪法问题，但假设立法者为明确起见，将该项认定明定为法律，却反而有是否合宪的问题；这难道合理吗？[122]
    结语
    基本权利作为价值之说的核心，不是如何建构与防御权不同的基本权利扩展面向的宪法教义学问题，而是作为教义学命题证立基础的、在现有讨论中未获充分凸显的宪法理论问题，也就是要选择什么样的宪法解释方法、权利观与宪法观。进而言之，该说反对号称客观中立、实则对价值漠然的法解释上的实证主义，正视并探求宪法规范背后的道德价值。它告别自由主义权利观与宪法观，摒弃单纯消极而形式的、纯粹个人主义的自由观，反对国家与社会严格分离，拒绝将宪法的功能局限于保障“有限政府”，转而主张全面的、实际的、群己平衡的自由，要求基本权利积极回应自由保障需求的多样性与现代社会的复杂性，要求宪法成为横跨国家与社会的根本法。
    基本权利价值说的批评者往往没有直面该说所要解决的问题：他们或者陷入形式理性误区，片面执着于法律安定性，忽略更根本的问题，即作为该说核心的实质正义观与权利观的选择。批评者又或者自觉或不自觉地立足于经典自由主义权利观与宪法观，从宪法只针对国家权力、甚至只限于确保有限政府等所谓经典预设出发。然而，基本权利价值说恰恰是要推翻这些经典预设，建构一种与经典自由主义宪法范式不同的“价值秩序宪法”[123]范式。它的初衷是关心如何在现实的社会条件下实现与强化基本权利，保障与扩展自由。即使它有时会导致限制某些人自由的具体结果，但这也是为了通过合理划界，防止另一些人只拥有“表面上的自由”[124]，也就是为了实现真正的、平等的、全面的自由，而这恰恰是追求人的全面解放的社会主义核心精神，因此也应该是中国基本权利的价值内涵与宪法精神所在。
    注释:
    [1]参见张翔：“基本权利的双重性质”，《法学研究》2005年第3期，第21—36页；赵宏：“作为客观价值的基本权利及其问题”，《政法论坛》2011年第2期，第57—70页。
    [2]参见李海平：“基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利”，《法学研究》2021年第4期，第39—45页；李海平：“论基本权利私人间效力的范式转型”，《中国法学》2022年第2期，第29—34页；姜峰：“宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架”，《法商研究》2020年第1期，第94—97页；黄宇骁：“论宪法基本权利对第三人无效力”，《清华法学》2018年第3期，第197—199页。
    [3]参见李海平：“基本权利客观价值秩序理论的反思与重构”，《中外法学》2020年第4期，第1062—1080页。
    [4]参见陈景辉：“宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发”，《中外法学》2021年第2期，第285—304页；姜峰：“宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思”，《中国法律评论》2020年第6期，第97—108页。
    [5]Vgl. Ernst Forsthoff,“Die Umbildung des Verfassungsgesetzes”, in Hans Barion/Ernst Forsthoff/Werner Weber (Hrsg.), Festschrift für Carl Schmitt, 3. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 1994, S.35 ff.; Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde,“Grundrechte als Grundsatznormen”, Der Staat 29 (1990), S.1 ff.
    [6]Vgl. Thilo Rensmann, Wertordnung und Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2007, S.245, 266.
    [7]参见冯友兰：《新理学》，北京大学出版社2014年版，第7页。
    [8]Vgl. BVerfGE 6, 32 (41); 6, 55 (71 f.); 7, 198 (205, 207, 209); 49, 89 (142); 52, 131 (166); 53, 30 (57); 142, 313 (337); 148, 267 (280); 152, 152 (185).
    [9][德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第49页。
    [10]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第313页以下。
    [11]Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, S.133.
    [12]同注[9]，第44—45页。
    [13]Vgl. Uwe Volkmann,“Rechts-Produktion oder: wie die Theorie der Verfassung ihren Inhalt bestimmt”, Der Staat 54 (2015), S.35 ff.
    [14]Uwe Volkmann,“Allgemeine Grundrechtslehren”, in Herdegen/Masing/Poscher/Garditz (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, München: Beck, 2021,§16 Rn.50.
    [15]同注[5]，B?ckenf?rde文，S.3.
    [16]Hans D. Jarass,“Grundrechte als Wertentscheidungen bzw.objektivrechtliche Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, Archiv des ?ffentlichen Rechts 110 (1985), S.363 (366).
    [17]参见注[11]，S.477 ff.
    [18]参见注[1]；注[3]，第1062—1080页。
    [19]同注[16]，S.369.
    [20]参见注[1]，张翔文，第32页；赵宏文，第68页。
    [21]参见注[2]，李海平：“基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利”，第42、43页。
    [22]同注[16]。
    [23]参见陈征：“论比例原则对立法权的约束及其界限”，《中国法学》2020年第3期，第148、150页；刘权：“比例原则的中国宪法依据新释”，《政治与法律》2021年第4期，第76—77页。
    [24]赵宏：“限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理”，《法学家》2011年第2期，第164页。
    [25]参见注[2]，李海平：“基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利”，第48—49页。
    [26]参见《宪法》序言第13自然段、第5条第4款与第5款、第36条第2款、第38条、第40条、第53条。
    [27]参见张翔、梁芷澄：“‘宪法精神’的历史解读”，《中国政法大学学报》2022年第6期，第61页；阎天：“作为合宪性审查依据的宪法精神——论《立法法》原第四条的修正”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2023年第3期，第157—158页。
    [28]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第99页。
    [29]Vgl. Dieter Grimm, Justiz und Gesetzgebung.“Zur Rolle und Legitimit?t der Verfassungsrechtsprechung”, in Peter Koller/Christian Hiebaum (Hrsg.), Jürgen Habermas: Faktizit?t und Geltung, Berlin: De Gruyter, 2016, S.106 ff.
    [30]Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Band I, 5. Aufl., Tübingen: Mohr, 1911 (Nachdruck 1964), S. IX.
    [31]参见注[29]，S.107.
    [32]Vgl. Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band I, 11. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot 2013, S.263 ff.
    [33]参见注[9]，第44页。
    [34]Vgl. BVerfGE 2, 1 (12); 6, 32 (40 f.); 7, 198 (205).
    [35]参见注[9]，第38—43页。
    [36]Vgl. Uwe Volkmann, Grundzüge einer Verfassungslehre der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen: Mohr Siebeck, 2013, S.132 ff.
    [37]参见注[29]，S.107 f.
    [38]Vgl. Brun-Otto Bryde，“Programmatik und Normativit?t der Grundrechte”, in Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band I, Heidelberg: C. F. Müller, 2004,§17 Rn.35 ff.
    [39][美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2017年版，第1页。
    [40]陈来：“略论《论语》的传承与训解”，《东岳论丛》2021年第10期，第128页。
    [41]Reference Re Secession of Quebec，[1998]2 SCR 217，at 220.
    [42]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第20页。
    [43]张翔：“‘共同富裕’作为宪法社会主义原则的规范内涵”，《法律科学》2021年第6期，第20页。
    [44]李忠夏：“宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角”，《法学研究》2015年第6期，第21页。
    [45]Ralf Dreier，“Konstitutionalismus und Legalismus: Zwei Arten juristischen Denkens im demokratischen Verfassungsstaat”, in Dais/J?rgensen/Tay (Hrsg.), Konstitutionalismus versus Legalismus?, Stuttgart: Franz Steiner 1991, S.85 (91).
    [46]参见注[36]，S.22 ff.
    [47]同注[2]，黄宇骁文，第199页；注[2]，姜峰文，第96页。
    [48]同注[3]，第1068页。
    [49]Vgl. Thomas Osterkamp, Juristische Gerechtigkeit: Rechtswissenschaft jenseits von Positivismus und Naturrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2004, S.106.
    [50]参见杨登杰：“基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构”，《中国法学》2023年第2期，第214页。
    [51]Vgl. Dieter Grimm,“Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverst?ndnis?”, in ders., Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, S.221 (227 ff.).
    [52]同注[14]，Rn.52.
    [53]Vgl. Thomas Vesting，“Von der liberalen Grundrechtstheorie zum Grundrechtspluralismus-Elemente und Perspektiven einer pluralen Theorie der Grundrechte”, in Grabenwarter/Hammer/Pelzl/Schulev-Steindl/Wiederin (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, Stuttgart: Richard Boorberg, 1994, S.9 (20).
    [54]Horst Dreier, Dimensionen der Grundrechte: von der Wertordnungsjudikatur zu den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten, Hannover: Hennies & Zinkeisen, 1993, S.63.
    [55]同注[51]，S.223.
    [56]参见[英]以赛亚·伯林：“两种自由概念”，载伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2011年版，第179页以下。
    [57]See Charles Taylor,“What's Wrong with Negative Liberty”, in David Miller (ed.), The Liberty Reader, New York: Routledge, 2016, pp.141 ff.
    [58]BVerfGE 4, 7 (15 f.).
    [59]Hans Peters,“Die freie Entfaltung der Pers?nlichkeit als Verfassungsziel”, in D. S. Constantopoulos/Hans Wehberg (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des Internationalen Rechtes und der Rechtsphilosophie: Festschrift für Rudolf Laun für seinem siebzigsten Geburtstag, Hamburg: Girardet & Co., 1953, S.669 (671).
    [60]Winfried Brügger,“Kommunitarismus als Verfassungstheorie des Grundgesetzes”, Archiv des ?ffentlichen Rechts 123 (1998), S.337 (353).
    [61]参见注[36]，S.225 ff.；注[59]，S.671.
    [62]Vgl. Andreas Vokuhle, Die Verfassung der Mitte, München: Carl Friedrich von Siemens Stiftung, 2016.
    [63]同注[51]，S.221.
    [64]参见注[26]。
    [65]《马克思恩格斯全集》第44卷，人民出版社2001年第2版，第683页。
    [66]Vgl. Dieter Grimm,“Constitutional Adjudication and Constitutional Interpretation: Between Law and Politics”, NUJS Law Review, Vol.4 (2011), pp.26—27.
    [67]Vgl. Dieter Grimm,“Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe: Zur Argumentationspraxis des deutschen Bundesverfassungsgerichts”, in Gunther Teubner (Hrsg.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe: Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht, Baden-Baden: Nomos, 1995, S.139 ff.
    [68]Vgl. Peter H?berle, Verfassung als ?ffentlicher Prozess: Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 3. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 1998, S.82 f.
    [69]参见注[36]，S.27 ff.
    [70]参见注[3]，第1072—1073页。
    [71]Bernhard Schlink,“Abschied von der Dogmatik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel”, Juristenzeitung 2007, S.157 (157, 160).
    [72]参见注[5]，Forsthoff文，S.55，35，47.
    [73]BVerfGE 69,1(63).
    [74]Vgl. BVerfGE 120,180(212 f.).
    [75]See Mattias Kumm, “Institutionalising Socratic Contestation”, European Journal of Legal Studies, Vol.1, No.2 (2007), p.156;注[43],S.85.
    [76]参见杨登杰：“执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较”，《中外法学》2015年第2期，第380—381页。
    [77]Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977, p.xi；此处译为“王牌”的“trump”，在中译本中译为“护身符”；参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第7页。
    [78]参见注[77]，德沃金书，第41—42页、第118页以下、第129页以下。
    [79]参见陈景辉：“比例原则的普遍化与基本权利的性质”，《中国法学》2017年第5期，第299—300页。
    [80]Jamal Greene,“Foreword: Rights as Trumps?”, Harvard Law Review, Vol.132, No.1 (2018), p.54, 55, 70.
    [81]参见注[80]，pp.65，79—84.
    [82]参见注[51]，S.240；注[36]，S.238 ff.
    [83]McCleskey v. Kemp, 481 U. S.279, 339 (1987) (Brennan, J., dissenting).
    [84]BVerfGE 7, 198 (205); 49, 89 (142); 6, 55 (72).
    [85]同注[5],B?ckenf?rde文,S.23.
    [86][德]迪特儿·格林：“基本法五十年”，载格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第136页。
    [87]同注[9]，第18页。
    [88]Vgl. Uwe Volkmann,“Der Aufstieg der Verfassung. Beobachtungen zum grundlegenden Wandel des Verfassungsbegriffs”, in Thomas Vesting/Stefan Korioth (Hrsg.), Der Eigenwert des Verfassungsrechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2011, S.23 (31).
    [89]同注[5]，B?ckenf?rde文，S.30.
    [90]参见注[2]，黄宇骁文，第197—199页；注[2]，姜峰文，第94—97页。
    [91]参见注[3]，第1062—1080页。
    [92]参见[日]高桥和之：“‘宪法上人权’的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的‘无效力说’的再评价”，陈道英译，《财经法学》2018年第5期，第66页。
    [93]参见注[51]，S.224 ff.
    [94]参见注[51]，S.237.
    [95]同注[53]，S.24.
    [96]同注[51]，S.240.
    [97]参见李忠夏：“宪法功能转型的社会机理与中国模式”，《法学研究》2022年第2期，第16—17页。
    [98]中译本译为“价值的僭政”。参见[德]卡尔·施米特：“价值的僭政”，载施米特：《政治的神学》，刘宗坤等译，上海人民出版社2015年版，第221页。
    [99]两处引文并见注[36]，S.100.
    [100]参见张嘉尹：“论‘价值秩序’作为宪法学的基本概念”，《台大法学论丛》2001年第5期，第23—24页。
    [101]参见注[50]，第218—219页。
    [102]参见注[2]，姜峰文，第95—96、100页；李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，《政治与法律》2018年第10期，第115、119页。但李海平后来观点有所不同，参见注[2]，李海平：“论基本权利私人间效力的范式转型”，第40页。
    [103]以上引文并见BVerfGE 152，152（190，185）.
    [104]参见杨登杰：“基本权利私人间效力：直接还是间接？”，《中外法学》2022年第2期，第292—293页。
    [105]同注[4]，姜峰文，第97页。
    [106]同注[4]，陈景辉文，第286页。
    [107]同注[5]，B?ckenf?rde文，S.30.
    [108]同注[2]，黄宇骁文，第199页。
    [109]参见李海平：“部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷”，《中国法律评论》2021年第4期，第130页。
    [110]同注[4]，陈景辉文，第288、289页。
    [111]同注[9]，第19页。
    [112]参见雷磊：“融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化”，《法学家》2012年第2期，第6页。
    [113]参见张翔：“宪法与部门法的三重关系”，《中国法律评论》2019年第1期，第28页。
    [114]以上所引两概念并见[德]罗伯特·阿列克西：“宪法性法律与一般性法律——宪法诉讼与专业法院诉讼”，杨贺译，载《中德法学论坛》第17辑上卷，南京大学出版社2020年版，第212—214页。
    [115]参见陈征：“宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证”，《法学研究》2021年第4期，第55—72页。
    [116]同注[54]，S.60.
    [117]参见张翔：“两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”，《中国法学》2008年第3期，第110—116页；黄卉：“合宪性解释及其理论检讨”，《中国法学》2014年第1期，第285—302页；王锴：“合宪性解释之反思”，《法学家》2015年第1期，第45—57页。
    [118]杜强强：“合宪性解释在我国法院的实践”，《法学研究》2016年第6期，第119页。
    [119]参见注[54]，S.58.
    [120]雷磊：“法教义学的基本立场”，《中外法学》2015年第1期，第210页。
    [121]参见注[118]，杜强强文，第120—121页。
    [122]参见注[54]，S.59.
    [123]同注[6]。
    [124]BVerfGE 72，155（173）.
    杨登杰，法学博士,北京航空航天大学法学院副教授。
    来源：《法学家》2024年第3期。