谢鸿飞：民法典时代的公序良俗

    民法调整平等主体之间的关系，这决定了它必然以私人自治为其构成原理和基础，尊奉“法不禁止即自由”的精神。然而，按照密尔著名的“伤害原则”，法律为底限道德，不可能无缝对接社会生活，禁止损害特定他人和抽象社会的一切行为。公序良俗即民事立法者用于克服法律这种固有局限性的工具。其思路是：若法律未禁止的某个行为违反了社会底限道德，行为人不仅无法实现其追求的私法上的效果，反而可能因此遭受惩罚。如此，在法律滞后于社会生活时，立法者无须修改法律，也能经由公序良俗，与生生不息的社会道德同频共振。
    公序良俗和诚实信用可谓君临民法乃至全部私法的原则和理念。前者视行为人为社会的一员，基于社会连带关系，行为人必须尊重普遍的道德情感，以确保社会基本的秩序和体面，它协调的是行为人与其他社会成员之间的利益。后者彰显了立法者审慎的、适度的美德追求，其出发点是私域当事人之间不只存在竞争关系或利益上的对立关系，也存在合作甚至各种共同体关系，故有必要在当事人之间合理配置法定权利义务、分配风险与分担损失。可见，两者虽均为民法引入道德的工具，但存在根本差异。
    在我国私法中，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）首次采用了“公序良俗”这一术语，有8个条文涉及公序良俗。首先，公序良俗是民法的一项基本原则，是所有民事活动的绳墨。其次，它是评判习惯能否上升为习惯法的尺度。最后，它是评价法律行为能否生效的标准。这些规定均表明，公序良俗是“法不禁止即自由”的内在限制。其一，它限制集体自治。某个行业、某个地区的人形成的习惯，未能通过公序良俗审查的，不能成为裁判依据，这无疑限制了集体形成共同规则的自决权。其二，它限制个体自治。任何主体从事的法律行为，其内容逾越公序良俗的，均不能生效。此外，违反公序良俗侵害他人权益时，行为人也将承担侵权责任。
    在《民法典》之前，我国民法中的“社会公共利益”“社会公德”与公序良俗的内容实质相同。前者相当于“公序”，后者相当于“良俗”。在法理上，公序和良俗可统一为社会底限道德，因为任何有损社会公共利益的行为都势必违反底限道德。然而，从精细司法的角度出发，两者的区分是必要的。
    《民法典》实施后，为落实社会主义核心价值观，我国法院适用公序良俗的案例较多。它既被适用于财产法领域，如据此认定比特币“挖矿”约定无效；也被适用于人身法领域，如据此支持丧子老人对孙子女的“隔代探望权”，或肯定近亲属的祭奠权等。这些判决有机协调了法技术、法思想和法感情，值得肯定。然而，在认定违反行政规章的行为是否违反“公序”时，目前依然存在激烈争议，其根源在于，认定这类行为因违反“公序”而无效，可能戕害金融创新和市场活力。 要正确适用公序良俗，其前提是裁判者在个案中充分斟酌和权衡它与其他民法基本原则之间的复杂互动关系。这要求裁判者准确体察和准确判断当下的社会、经济和民情等因素，否则，公序良俗将如“脱缰的野马”一般难以控制，不仅无法实现立法目的，甚至将南辕北辙。
    谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员。
    来源：《法治时代》杂志2024年第5期。