湛中乐：论《治安管理处罚法》修订应处理好的几组关系

    【摘要】我国《治安管理处罚法》即将迎来重要调整，社会各界对于修订草案的讨论涉及到了多个层面的问题。此次《治安管理处罚法》的修订完善应当把握好修法的总体方向，这主要体现在应处理好适度超前性与现实适应性、处罚力度与法律公正、公共安全与个人自由、法律明确性与解释灵活性、法律透明度与执行可操作性、治安管理处罚与刑事处罚等几组关系上。通过对以上几组关系的平衡，并将其落实到具体的法律条文上，能够确保修订后的《治安管理处罚法》既符合时代要求，又贴近现实需要，以最终实现社会秩序维护与公民权利保障之间的最大平衡。
    【关键词】治安管理处罚 修订 关系
    2023 年 8 月，《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》（以下简称《草案》）提请十四届全国人大常委会第五次会议审议，这是自该法案实施 18 年以来的首次重大修改。此次修法是当前行政法学领域备受瞩目的议题，不仅关乎社会秩序的维护，更牵涉到公民权利的保障。因此，对《草案》修订的方向和内容关系的，社会各界的讨论和关注日益增加。本文将深入分析如何在修订后的《治安管理处罚法》中实现以下几个平衡：适度超前性与现实适应性、处罚力度与法律公正、公共安全与个人自由、法律明确性与解释灵活性、法律透明度与执行的可操作性、治安管理处罚与刑事处罚。通过这一分析，本文旨在为《治安管理处罚法》的完善提供思路，确保修订后的法律既符合时代要求，又贴近现实需求，从而在维护社会秩序和保障公民权利之间实现最佳平衡。
    一、处理好适度超前性与现实适应性的关系 在法律修订中，“适度超前性”和“现实适应性”是两个关键概念。适度超前性是指法律修订应具有前瞻性，能够预见并适应社会发展的趋势和需求，其要求立法者不仅要考虑现有问题，还要预见未来可能出现的新问题和挑战，从而使法律具有长远的适用性。与此同时，现实适应性强调法律修订需紧贴当前社会实际情况，确保法律条文与现实社会秩序的有效对接，其要求立法者在考虑超前性的同时，不能脱离现实，必须确保法律规定能够被有效实施，并且在实际操作中能够得到社会各界的广泛认可和遵守。
    随着全面依法治国深入推进，社会治安形势发展变化，我国社会治安管理领域也出现了新情况、新问题。在《治安管理处罚法》的修订中，要考虑法律在跟随社会进步的同时，尤其是在应对新兴社会问题时，如何确保治安管理处罚既具有前瞻性，展现对未来可能出现的违法行为的预见性，又能适应现实社会的需求和特点，在现实中被有效执行。
    《草案》增列了多种应予处罚的新兴违法行为如考试作弊、组织领导传销、以抢夺方向盘等方式妨碍公共交通工具驾驶、升放携带明火的孔明灯、高空抛物、无人机“黑飞”和非法使用窃听器材。一方面，这体现了法律对新情况的预见性，表现了法律对新兴社会现象的适度超前性。妨碍公共交通工具驾驶的规定反映了对当前交通安全挑战的响应，尤其是在公共交通领域，随着城市化和公共交通的发展，这类行为的潜在危害增大，法律的适应性体现在对这些新风险的预防和管理。升放携带明火的孔明灯的规定体现了对传统习俗在现代社会环境下可能产生的新风险的认识和管理。高空抛物的规定是随着城市化推进和高层建筑的增多，针对相应带来的公共安全问题的关注和应对。非法使用窃听器材的规定考虑了监控技术的进步和普及给个人隐私带来的新的威胁，体现了在数字化和高技术时代背景下对个人隐私权保护的加强。但另一方面，在设置时还要注意现实适应性，确保这些新增条款反映出对实际社会秩序的适应。首先要考虑这些行为在社会中的普遍性和严重性，确保新规定不脱离实际社会秩序的管理需要。关于传销活动，《草案》第 33 条中规定的是：“组织、领导传销活动，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。胁迫、诱骗他人参加传销活动的，处五日以上十日以下拘留；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留。”考虑到胁迫、诱骗行为往往是传销活动中的核心问题，应当打击这一违法链条的关键环节，建议第二款修改为处十日以上十五日以下拘留，同时在各款加入并处罚款的规定，以能更好地适应当前传销活动泛滥的实际情况。
    再之，还要重点考虑这些新兴违法行为是否真正属于或适合纳入治安管理的范畴，应避免将非治安性质的违法行为纳入治安管理处罚范围，确保法律对新现象的适应不会超越其适用范畴，也确保新兴违法行为的定义不过于宽泛。例如，《草案》将考试作弊纳入到违反治安管理的行为之中，其适配度值得讨论。“违反治安管理”的行为通常指的是那些违反了公共秩序、破坏社会稳定但不足以构成刑事犯罪的行为，《草案》第三章将这些行为分为四类：一是扰乱公共秩序的行为，二是妨害公共安全的行为，三是侵犯人身权利、财产权利的行为，四是妨害社会管理的行为，并将考试作弊纳入扰乱公共秩序的行为。公共秩序有一定直接性和可见性，通常该类行为具有直接且明显的影响，如在公共场所制造混乱、影响他人的正常活动。考试作弊是一种违反诚信原则的行为，在所限定的“国家考试”中，此行为虽然在一定程度上破坏了公共信任和教育体系的公平性，但它通常发生在封闭的、非公共的环境中，对公共安全和公共秩序的直接影响较小，其对于社会公正和教育制度的信誉产生的间接影响，通常不足以被定义为扰乱公共秩序。此外，扰乱公共秩序的行为往往需要即时的干预来恢复秩序，相比之下，考试作弊虽然需要处理，但通常不涉及即时的公共安全或秩序的恢复。因此，考试作弊虽然是一个严重的问题，但从治安管理的角度出发，考虑公共秩序的定义、作弊的性质和后果、法律干预的适应性以及社会和文化因素，将其视为扰乱公共秩序可能不太适当。建议在评估公共利益的保护、比例原则等基础上，通过其他方式来处理是更合适的方法。
    此后，还要进一步探讨治安管理处罚法在社会快速发展和变化中的适应性和效果。随着城市化进程的加快、经济的迅猛发展以及信息技术的广泛应用，社会治安面临着新的挑战和问题。例如，城市扩张可能带来更复杂的治安问题，如城市边缘区域的治安管理难度加大，高密度人口区域中的小规模违法犯罪增多等。同时，信息技术的发展虽然为治安管理提供了新工具，但也带来了如网络诈骗、个人信息泄露等新兴治安问题。在评估现有治安管理法律时，应考虑其在新的社会环境下的有效性和局限性。随着社会的快速变化，一些原本设计用于处理传统治安问题的法律可能不再适用于新出现的问题。例如，传统的治安管理处罚规定可能难以有效应对网络犯罪、高科技犯罪等新兴犯罪行为，需要审视和评估现行法律在新形势下的覆盖范围和实际效果。为了更好地适应社会变迁，改革和创新《治安管理处罚法》显得尤为重要。这可能包括引入新的治安管理理念、方法和技术。例如，可以考虑运用大数据、人工智能等现代技术手段提高治安管理的效率和精准度；通过社会工作和社区参与的方式增强治安管理的人文关怀和社会支持；以及进一步更新新兴治安问题相关处理规定，对未来的新兴网络违法、公共卫生违规行为、科技滥用行为等保持关注，以有效应对新兴的治安挑战，从而维护社会的稳定与和谐。
    二、处理好处罚力度与法律公正的关系
    处罚力度与法律公正之间存在着密切的关系，处罚力度是指法律对违法行为施加的惩罚或制裁的严厉程度，法律公正则涉及法律的公平性和合理性，确保所有人在法律面前平等，并受到适当的对待。如果处罚过轻，可能无法有效遏制犯罪行为，保护公众利益和社会秩序。而处罚过重，则可能导致不公正，侵犯个人权利和自由，因此，确定适当的处罚力度是实现法律公正的关键。
    在《治安管理处罚法》的修订中，要探讨如何找到处罚力度与法律公正之间的平衡点，以及思考这种平衡如何影响法律的有效性和公众对法律的信任。确保处罚的公平性，法律公正要求对类似案件的处理保持一致，以及确保所有人在法律面前的平等。还要确保处罚的合理性、平衡性，其力度应与违法行为的性质和严重性相匹配，避免过度或不足的处罚，以既能有效制止违法行为，又不会过于严厉，以防产生不公正。同时，也要考虑社会影响和透明度问题，综合这些更好地平衡处罚力度与法律公正，增强法律的有效性和公众的信任。
    《草案》中，对于调整处罚措施和幅度有了一些做法，如增加从轻处罚的规定和建立认错认罚从宽制度，同时也对许多行为的罚款和拘留程度进行了适当提高，以加大对这些行为的处罚力度，这样的调整原意是平衡个体权利的保护与社会秩序的维护，努力在增强法律的威慑力和保护公民权利之间寻找平衡点，但还要分情况讨论。从轻处罚规定和认错认罚从宽制度这些措施仿照《刑事诉讼法》认罪认罚从宽的制度作了规定，体现出了对违法行为人的人性化处理，尤其是在违法行为人认识到错误并愿意改正时，是对法律公正原则的一种理解和体现。
    对于处罚力度的提高，还需要进行斟酌。在《关于〈中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）〉的说明》中提及“根据经济社会发展水平适当提高罚款幅度，并重点针对非法携带枪支弹药进入公共场所、拒不整改大型群众性活动安全事故隐患、非法以社会组织名义活动、在公共场所拉客招嫖等行为加大处罚力度。”对于这些严重影响社会秩序的行为加大处罚力度，是对社会秩序保护的一种措施，增强了法律的威慑力，提高了法律执行效率。然而不止第 37 条、第 43 条、第 63 条、第75 条，实际上《草案》中拘留和罚款的力度是在整体上进行了一定提高，例如第 40 条较之原有条款，将“五日以上十日以下拘留”提高至“十日以上十五日以下拘留”，将“并处五百元以下罚款”提高至“并处三千元以下罚款”，等等。这种做法需要注意处罚力度上与公正性的平衡，违反治安管理的行为毕竟在侵害法益和伦理性上比犯罪要轻，应防止立法定罚模式过于激进，采用过当的处罚方式进行处罚，而应与违法行为的严重性成比例，体现宽严相济，避免过度惩罚，要既能有效地维护社会秩序，又不过度侵犯个人权利。例如罚款金额的提高，可能对低收入群体产生过重的经济负担，加剧社会不平等，特别是在对轻微违法行为的处罚上，可能被视为对低收入群体的不公正对待。另外，考虑到罚款的威慑效果与比例原则，罚款的威慑效果并非总是随罚款金额增加而提高，且过高的罚款可能被视为对轻微违法行为的过度惩罚。同时，如果公众认为罚款金额过高且不合理，可能对法律制度的公正性和有效性产生怀疑，损害公众对法律公正性的整体感知，从而影响法律制度的公信力。基于此，建议将《草案》中如第 40 条等所有并非“严重影响社会秩序的行为”适当减轻处罚力度，包括罚款和拘留措施，并针对加大处罚力度的行为做好具体理由的阐释，在处罚力度与法律公正中寻求一个好的平衡点进行立法会使其更具备法律价值。
    三、处理好公共安全与个人自由的关系
    公共安全是指保障社会安全和秩序，预防和减少违法犯罪行为，保护人们生命、财产和其他权益不受侵害的状态。个人自由则是指个人在法律允许的范围内，不受不合理干涉和限制的自由。在立法和治安管理中，处理好公共安全与个人自由的关系意味着既要有效保障社会整体的安全和秩序，又要尊重和保护个人的基本权利和自由。
    在《治安管理处罚法》修订设计中，处理好公共安全与个人自由的关系，需要权衡两者之间的微妙平衡。《治安管理处罚法》在保护公共安全方面发挥着关键作用，特别是在预防犯罪、维护社会秩序和保护他人权益方面，因此，适度的个人自由限制在某些情况下是合理且必要的，以确保社会大众的整体利益和安全得到有效保护。另一方面，法律在保护公共安全的同时，也必须尊重和保障个人基本权利。因此，这种平衡策略旨在确立一定的界限，以保证个人自由在公共安全的考量下得到尊重和保护。
    例如，《草案》涉及到对公共场所管理和个人数据保护的规定，需注意在增强公共安全措施的同时，对规定的范围和限度进行科学评估，保证这些措施不会无端侵犯个人隐私和自由。同时要在提高对个人信息的保护力度时，确保不会不必要地侵犯个人自由。这也意味着在制定具体条款时，需要确保对个人信息的收集和使用符合法律规定，同时不过度侵犯个人隐私。《草案》第 100 条增加了一项规定：“为了确定违反治安管理行为人、被侵害人的某些特征、伤害情况或者生理状态，经公安机关办案部门负责人批准，可以对人身进行检查，可以提取或者采集肖像、指纹等人体生物识别信息和血液、尿液等生物样本。对已经提取、采集的信息或者样本，不得重复提取、采集。违反治安管理行为人拒绝检查、提取、采集，人民警察认为必要的，经公安机关办案部门负责人批准，可以强制检查、提取、采集。”肖像、指纹以及血液、尿液等生物样本含有大量个人敏感信息，规定中提到，在个人拒绝的情况下，仍可强制进行检查和采集，这可能剥夺了个人对自己身体和生物信息的自主权，导致个人在未经法律程序充分审查的情况下被限制个人自由。这也赋予了执法人员较大的自由裁量权，可能导致执法过程中的权力滥用，从而限制甚至侵害个人的基本自由。同时，生物识别信息和生物样本的收集和存储涉及到数据安全和隐私保护的问题，如果没有严格的安全措施，这些敏感信息可能被滥用或泄露，给个人隐私带来风险。虽然在某些情况下，为了维护公共安全和调查犯罪，需要对涉嫌违反治安管理的行为人进行必要的检查和信息采集，但这需要在严格遵守法律程序、保护个人隐私和自由以及确保数据安全的前提下进行，必须建立明确的法律框架和监管机制，以确保这种权力不被滥用。同时保障个人的基本权利不受不当侵害，应当遵循比例原则，不超出行政执法所需要的必要程度。基于此，建议删除《草案》第 100 条。
    此外，《草案》第 59 条增加规定：“以侮辱、谩骂、威胁、围堵、拦截等方式阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”从损害公民个人自由的角度来看，这一条款可能存在一些不合理性。诸如“侮辱”和“谩骂”等行为的定义可能具有较大的主观性和模糊性，这种表述的不明确可能导致法律的应用过于宽泛，从而可能损害公民表达意见的自由。如果法律条款中的表述过于模糊，可能被执法人员用于压制某些批评，从而侵犯公民的言论自由和表达自由，也可能侵犯到公民由宪法所保障的“公民对国家机关及其工作人员的违法失职行为进行批评建议检举控告”的基本权利。在某些情况下，公民可能需要通过批评来对执法行为进行监督和制约，过于严厉的法律可能限制这种监督机制，损害公民的基本权利。而且，从重处罚一般是和情节严重相对应的，将侮辱、谩骂归结为严重情节的话，有些处罚应与行为的严重性不相匹配之嫌。增加这种严厉处罚还可能导致公民在面对执法行为时过于谨慎，从而减少了对执法行为的公共监督和参与，不利于民意的传递。因此，虽然保护执法人员免受阻碍和不当行为的侵害是必要的，但法律条款需要足够明确，以避免对公民个人自由的无意损害，法律应当在保障执法人员能有效执行职务和保护公民个人自由权利之间寻找平衡点，确保不仅仅是执法人员和公共安全被保护，公民的表达自由和批评权利也同样得到尊重和保障。基于此，建议删除《草案》第五十九条最后一款。
    四、处理好法律明确性与解释灵活性的关系
    法律明确性是法治的基石，它确保了法律条文对于所有人都是清晰和可预见的。明确性的重要性在于，它使得公民能够理解自己的权利和义务，同时也使执法者在执法时有明确的指引。此外，明确的法律也有助于防止权力的滥用和确保法律的公正执行。而法律解释的灵活性对于适应社会的多样性和复杂性至关重要。在治安管理领域，由于社会环境和行为模式的不断变化，法律条文往往需要一定程度的灵活解释以适应这些变化，灵活性允许法律适用于广泛的情况，特别是那些在立法时未能完全预见到的新情况。
    因此，在《治安管理处罚法》修订时，应力求法律条文的清晰性和精确性，以保障法律的有效实施和公正性，还应考虑到法律解释的灵活性，以确保法律能够有效地适用于多变的社会实践。例如，关于无人机“黑飞”，目前《草案》第 46 条规定：“违反有关规定，在低空飞行无人驾驶航空器、航空运动器材，或者升放无人驾驶自由气球、系留气球等升空物体，情节较重的，处……”。建议明确和细化低空飞行的定义和范围，修改为：“违反有关规定，在禁飞区、限飞区或未经许可的区域低空飞行无人驾驶航空器、航空运动器材，情节较重的，处……”。明确禁飞区和限飞区的规定有助于提高公众对飞行规则的认识，并在修改前后加强宣传普法，要让公众明确何种情况下是违法的，由此来平衡法律明确性与解释灵活性。
    再例如许多学者反映的关于《草案》中“伤害民族感情”的条款争议问题，由此可以分析法律明确性与解释灵活性之间的张力。第 34 条第二、三款规定“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的”和“制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的”，进行相应处罚。此条款表明法律对维护民族感情和防止种族歧视行为的重视，然而，由于“伤害民族感情”这一概念具有解释上的广泛性，涉及民族感情的问题往往涉及主观判断，法律在实际执行中需要灵活处理具体情况，进而还需要思考在不同案件中如何恰当地平衡保护民族感情的需要与尊重言论自由的权利。如若在修法时没有将平衡控制好，比如用语过于模糊，加之我国现行法律上尚没有“民族感情”等表述，其含义难以界定，就会导致执法的任意性。这会产生选择性执法的风险，即执法过程中对法律进行选择性解释或应用，从而导致法律执行不一致或偏颇的情况。由于“伤害民族感情”这一概念的模糊性，执法人员可能基于个人的理解或偏见来决定何种行为构成违法，从而导致不同案件中相似行为的处理结果截然不同。选择性执法可能导致法律对不同个人或群体的应用不一致，从而削弱法律的公正性和公信力。
    因此，要考虑对其规定采用更明确和具体的法律用语，避免过于主观和开放的解释，也避免执法的不一致性，在更明确的标准的基础上，继而平衡法律解释的灵活性。具体来说，法律明确性要求该条款对于什么行为构成“伤害民族感情”有清晰的定义，以便公众理解并遵循，同时考虑到不同地区、文化背景下对其的理解可能存在差异，法律解释需有一定灵活性，以适应不同情况。不论如何，其中博弈不应导致执法任意性基于此建议删除《草案》第 34 条第二、三款。此外其他条款的用语也均应做好这种平衡，明确法律条文以减少解释的随意性，尤其是对于可能产生广泛解释的用语，并在法律条文中明确适当限制执法人员的解释空间，设定明确的指导原则和执行标准，同时也留有一定的灵活性，以适应不同情况的特殊性，以尽量减少执法中的歧义的同时平衡和解释灵活性的关系。
    五、处理好法律透明度与执行可操作性的关系
    法律透明度是指法律制定、修订和执行过程的公开性和可理解性，它使得公众能够清楚地了解法律的内容、目的和适用范围。法律透明度对于确保公众对法律的理解和信任至关重要，透明的法律制定和执行过程能够增强公民对法律公正性的感知，从而提高法律的遵守率和效力。法律透明度还有助于促进公民参与和民主监督，确保法律制定和实施过程中公众的意见得到充分考虑，此外还能够预防和减少滥用权力的风险，提高法律实施的效率和公正性。执行可操作性则涉及法律规定的实际应用性和操作便利性，确保法律不仅在理论上完善，而且在实际执行中可行。执行可操作性对于确保法律有效实施至关重要，意味着其规定清晰具体，易于理解和执行，从而减少执法过程中的歧义和不确定性，也有助于执法机关正确、高效地执行法律，提高法律执行的效率和公正性。
    在《治安管理处罚法》的修订中，强调法律透明度对于构建法治社会和维护法律权威十分重要，确保法律条款的可操作性也是确保法律效力和提高公众遵守率的关键。在修订设计中，应采取措施确保法律条款既足够明确以便公众理解和预期其后果，又足够灵活以适应各种实际情况。这可能涉及明确规定法律的基本原则和执行标准，同时提供具体的指导和案例，以帮助执法人员和公众理解如何在特定情况下应用法律。
    在修订《草案》时，为了处理好法律透明度与执行可操作性的关系，一方面要提高法律透明度，在法律制定和修订过程中，增加公众咨询和反馈环节，允许民众提出意见和建议，并加强法律解释和指导，发布官方的法律解释文件，对法律条文中的关键用语和概念进行详细解释，通过媒体、网络平台和公共讲座等方式，普及法律知识，增强公众对《治安管理处罚法》的理解。另一方面是确保执行的可操作性，在法律制定过程中，考虑到法律规定的实际执行可能性，确保法律既不过于宽泛也不过于繁琐。还要详细化和精确化法律条文，对于模糊或容易引起误解的条文进行细化和精确化，例如通过列举具体行为、设定明确的判断标准来减少法律应用时的不确定性，并对不同程度的违法行为设定不同的处罚等级，明确轻微、一般和严重违法的界限和相应的处罚标准，如前文提及的关于处罚严重程度的划分。在《草案》中，关于一些特定社会行为的处罚以及行政处罚的具体操作等要格外注意此关系，要求条文清晰、具体、公开，确保法律既透明又具有操作性。此外，还要保证定期审查和更新法律条文，确保其适应社会发展和技术进步，特别是在处理网络犯罪、新兴公共安全问题等方面，确保法律反映公众关切和实际需要。再之，要提高法律的公众可接近性，通过媒体、社交平台、公共讲座等多种途径普及法律知识，提高公众对法律的了解和认识，建立有效的公众参与和反馈机制，使公众能够对法律实施提出意见和建议，并建立有效的监督机制，确保执法活动的透明性和公正性，对违规执法行为进行问责。通过这些具体措施，可以使《治安管理处罚法》更加清晰、透明和易于执行，同时确保法律与社会实际情况相符合，以提高法律的有效性和增强公众对法律的信任和遵守意愿。
    六、处理好治安管理处罚与刑事处罚的关系
    治安管理处罚在国际上也被如英、美、澳等许多国家所称作轻罪处罚，其与刑事处罚的关系在不同国家有所不同，例如英国只有罪与非罪的区别，而不存在刑事处罚与行政处罚的区别。各国的刑事司法系统普遍存在对犯罪的惩罚，但对于如何实施和所采用的类型有着不同的理由和做法。对于同一犯罪，在一国可能会受到严厉的刑事处罚，而在另一国则可能只是轻罪或轻罚处理，反映了不同国家对待治安和刑事处罚的不同哲学和实践以及处罚衡量框架之间的显著差异。许多国家会以处罚后果、处罚对象、所涉法律等不同要素来界定和区分不同性质的处罚。在我国，实行治安管理处罚时，亦要注意如何界定与刑事处罚的边界，确保治安管理处罚不会与刑事处罚的领域重叠、交叉。
    在《治安管理处罚法》实际设计中，治安管理处罚和刑事处罚的关系需要进行一系列妥善处理。其中首先要明确的是两者的本质区别，其在于适用的行为范围、处罚目的和严重性，这一区分对于确保法律公正和有效执行至关重要。治安管理处罚通常应用于处理违反公共秩序和社会管理规定的行为，其目的在于维护社会秩序和预防犯罪，通常涉及的是较轻微的违法行为，处罚往往包括警告、罚款、短期拘留等非刑事性质的措施。刑事处罚则是针对更严重的犯罪行为，其目的在于惩罚和预防犯罪，保护社会和公民的安全，处罚包括监禁、罚金、剥夺公民的某些权利等，具有显著的刑事性质和严重性。
    其次，要确保法律的衔接性，这适用涉及细致的法律体系规划，需要在修订中分析如何确保在治安管理处罚与刑事处罚之间理顺两者的范围并进行法律衔接，要明确规定何种行为属于治安违法，何种属于刑事犯罪，避免法律适用上的空白或重叠，也避免执法过程中的不确定性和不一致性。《草案》中有和《刑法》对某一行为完全一致的表述内容，如《草案》第 50 条“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的”和《刑法》第 234 条“故意伤害他人身体的”的表述，再如《草案》第 83 条“教唆、引诱、欺骗或者强迫他人吸食、注射毒品的”（在原第 73 条的基础上加入了“强迫”行为）和《刑法》第 353 条“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”的表述。对于这种情形，两种处罚都有适用空间，既可以根据《刑法》给予刑事处罚，也可以根据《治安管理处罚法》规定给予行政处罚。对于故意伤害，因故意伤害罪是属于结果犯，构成的伤害结果是轻伤以上，故可以以损害后果的严重程度来区分所涉刑事处罚或行政处罚。而对于教唆、引诱、欺骗（或者强迫）他人吸毒，在刑事上仅以行为的完成作为构罪要件，较难对此行为的罪与非罪作具体区分，故此行为在适用何种处罚时不够明确。这种竞合情况下，公安机关既可以在侦查后移送检察机关起诉，也可以直接依据治安管理处罚法作出治安处罚，其中优先适用何法并考虑何种处罚方式的问题从法律位阶、新旧效力等各方面引起争议，目前实践中一般采用合并适用或刑事先理的处理方式。近年来行政违法行为与犯罪的竞合情形有逐步增多的趋势，关联更加复杂，笔者认为，不能简单地优先适用某法，而应该根据行为本质进行实质性解释，转变过去针对行政处罚和刑事处罚方法上的衔接思路。目前《草案》第 3 条规定的“依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，会造成优先级上的误解，然而优先适用刑法的理论并未完全成立，当然，也并非优先适用处罚法，但可以考虑顺着《治安管理处罚法》的规范思路将其更改为“依照刑法规定尚不构成犯罪的，给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在《治安管理处罚法》的文本内进行控制，当已无法有效控制时衔接《刑法》。况且，《草案》中已新增第 8 条：“违反治安管理的行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以治安管理处罚代替刑事处罚。”长远考虑来说，此后还应以譬如构建特别法的方式来完善衔接体系，思考衔接机制的进一步设计。
    最后，还应讨论如何在两种处罚之间建立有效的过渡机制，并注意如何处理处罚严厉度的平衡。过渡机制建立在衔接完整的基础之上，首先要让两法相适应，如《草案》第 83 条在原条文的基础上添加了“强迫他人吸食、注射毒品”的行为，应注意在《刑法》上将其对应，加强实际操作性。在某些情况下，当违反治安管理行为的严重性超出治安管理范畴，升级为刑事犯罪时，如何平滑地过渡到刑事处罚，应有明确的机制将其纳入刑事处罚体系。对于一些边界模糊的行为，还要思考如何根据行为的后果、行为人的动机和历史行为来判断其性质，以通过明确界限和有效的衔接措施，保证法律在不同领域的应用既清晰又连贯。关于处罚力度上保持平衡的讨论，也是建立在定义清晰的基础之上，思考如何确保对相似行为的处罚在治安管理和刑事法律框架下保持一致性和合理性。首先需要定义不同违法行为的严重程度，并据此来判定适用的处罚类型，在不同法律框架下做出合理的裁判。而后，要考虑在不同法律框架下处罚的比例性，确保处罚与行为的严重性相符，确保法律体系在处罚力度上的一致性，同时争取最大程度的公平和正义。
    结语
    《治安管理处罚法》修订所涉及的多组关系，构成了立法中的复杂挑战，在审视这些关系的过程中，我们不仅深刻认识到法律修订的迫切性，更需要深入思考法律与社会互动的本质。如适度超前性与现实适应性的平衡，不仅仅是法律文本的问题，更是法治理念的传承，其需基于对社会发展的前瞻性洞察，但超前也必须“适度”，以免过度超前导致法律的执行困境；现实适应性则需要法律能够灵活应对当下挑战，但过度倾向于现实，又会导致法律滞后于时代。这些关系的处理不仅需要依赖于立法者的智慧和远见，广泛的社会参与、国际经验的借鉴以及定期的监测和评估等等，都是维持各要素平衡的关键环节。总之，修订《治安管理处罚法》不仅是对法律文本的调整，更是对社会和国家治理的探索与完善。法律的修订不可能完全迎合每个利益主体的期待，但在多元利益的交织中，法律所追求的是整体社会的公平、公正与稳定。通过对《治安管理处罚法》修订中多组关系的深入分析与平衡，期待这一法律的修订能够在维护社会秩序的同时保障好公民的权利，为法治建设贡献智慧与力量，实现法律的良性运行，让公民在法治中感受到公平、公正与尊严，为国家治理体系和治理能力现代化注入新的活力和动力。
    【作者】湛中乐，法学博士。现为新疆大学“天山学者”讲座教授，北京大学法学院教授、博士生导师。
    【来源】《中国政法大学学报》2024年第3期“公法视点”栏目。注释略，请查看原文。