阮神裕：共同危险行为理论基础的重构与阐释
阮神裕【摘要】 共同危险行为的既有理论无法回答一些边缘性案件能否适用《侵权责任法》第10条。本文考察了美国法上的择一责任制度，提出了基于证据损害现象的证据整体化理论，即各个行为人实施的危险行为相互作用，使原告陷于无法辨别谁是真正加害人的困境，这种困境不能由无辜的受害人承担，而应该由行为人负担，故在举证上应当对受害人予以优待；即应当允许用整体行为与损害的因果关系来推定个别行为因果关系成立。这种理论一方面符合证明妨碍的法律思想，也能完美地解释行为人承担连带责任的原因；另一方面也没有不当地限缩典型性案例的适用，还可以恰当地处理边缘性案例。
【中文关键词】 共同危险行为；证据损害现象；证据整体化；证明妨碍理论
一、边缘性案件的适用困境
《侵权责任法》第10条对“共同危险行为”作出了规定，理论界与实务界对于适用共同危险行为的典型性案例争议不大，[1]
例如数人在顶楼上玩耍扔石头，结果其中一块不知谁投掷的石头砸中了行人（下称“扔石头案”），数个行为人按照第10条的规定承担连带责任。但是对于一些边缘性案件，究竟能否适用共同危险行为，则存在争议：
（1）受害人参与：甲、乙和丙燃放鞭炮，其中一个鞭炮炸伤了丙，但不知道该鞭炮是谁燃放的，有可能是甲或乙燃放的，也有可能是丙自己燃放的。
（2）自然因素参与：甲、乙和丙上山采药，甲和乙在上方不慎踩落了一块山石，同时因野生动物跑动也踩落了一块石头，其中一块石头砸中了丙，但不知道这块石头是谁踩落的。
（3）不具时空同一性：丙被甲殴打后受伤，是否痊愈无法查明，一年后在其他地点，乙又击打了同一处，造成一定损害。该损害是甲击打所致，还是乙击打所致无法明确。[2]
（4）是否实施危险行为不明：甲、乙、丙、丁均有抽烟习惯，他们进入旅馆的某个房间，结果该房间因为未熄灭的烟头而发生了火灾。现在可以确定只有这四个人在火灾前进入该房间，而且烟头不可能来自房间外。但是无法查明他们是否抽烟；如果有抽烟，也无法确定是谁扔的烟头引发了火灾。
相比于典型性案例，上述边缘性案件看似符合“加害人不明”的构成要件，但是否符合其他构成要件则模棱两可。第一，在典型性案件中，造成受害人损害的危险行为是由“他人”所实施的，但是受害人参与的案件中，造成损害的可能是“他人”，也可能是受害人自身。传统观点认为受害人参与了危险行为的案件不能适用共同危险行为，但现有学说还不能对此提出充分的理由。第二，典型性案件中的“他人”指的是“其他行为人”，但在自然因素参与的案件中，“他人”中包括了自然因素，此时能否适用共同危险行为就存在疑问。现有学说对自然因素参与的案件讨论较少，这种案件能否适用共同危险行为还不清楚。第三，数个危险行为可能是同时发生的，也可能是先后相隔一段时间发生的。学说上普遍认为共同危险行为不需要具有时空同一性，只要满足时空关联性即可，但现有的学说不能精确地区分时空同一性和时空关联性。最后，从语义上讲，各个被告是否实施了“危险行为”无法确定的案件不具有适用共同危险行为的余地，但在一些边缘性案件中，法院没有查明各个被告是否均实施了危险行为，能否适用共同危险行为并非毫无争议。
上述问题看似是构成要件符合性的问题，实则是共同危险行为的理论基础问题。唯有明确共同危险行为的理论基础，才能确定它的构成要件的涵摄范围。为此，本文将首先讨论学说上现有的共同危险行为的理论基础，指出它们在解决边缘性案例时的不足之处；其次，借鉴美国法上解决共同危险行为（或择一责任理论）的不同视角，提出共同危险行为的新的理论基础，即“基于证据损害现象的证据整体化理论”，本文将论证该理论可以从证明妨碍理论的法律思想中获得正当性；最后，本文将基于证据损害现象的证据整体化理论来分析和解决前述边缘性案件。
二、现有的理论基础及其不足
共同危险行为的“理论基础”，或称“归责理由”、[3] “归责事由”，[4]是指用来解释法律要求各个行为人承担连带责任的正当性为何的理论。纵观现有的理论基础，有的观点面临自身体系不自洽的问题；有的观点背离侵权责任法的基本原则；有的理论则不能解释前述边缘性案例能否适用共同危险行为。
（一）共同过失说
共同过失说认为，“共同过失是数个共同危险行为人承担连带责任的民事责任之基础”。[5]这种观点强调的是，由于数个行为人具有共同过失，共同过失使得各个行为人紧密联系，构成共同危险行为，应当承担连带责任，在解释典型案例时，这一学说具有一定的合理性。例如在“扔石头案”中，似乎可以认为各个行为人因参与危险性行为而具有过失，故应当承担连带责任。
但实际上，“共同过失说”并不值得赞同：第一，如果各个行为人承担连带责任，是因为他们参与了危险行为就具有过失，那么各个行为人均不能基于任何理由主张免责，这与《侵权责任法》第10条最后一句以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条第2句的规定并不相符；第二，共同危险行为既可适用于一般的侵权责任，也可适用于特殊的侵权责任，[6]如果强制要求原告证明各个被告的共同过失，那么将使得有利于受害人的过错推定或者无过错责任的规定成为具文。
（二）危险理论
危险理论，是指将共同危险行为的理论基础定位于数个被告所实施的行为具有客观危险。有的学者认为：“每个共同危险行为人已经形成了一种危险，故共同危险行为人应当对其危险行为负责。无论是实际致害人，还是其他未造成损害的共同危险参与人，均是在为其参与共同危险行为，而非其实际造成损害承担责任。”[7]在美国法上，危险理论也曾盛行一时。有的学者认为，从公平角度出发，刑法上既然能允许被告为其制造的危险而非损害承担刑事责任，那么民法上也应当允许原告要求被告为其制造危险承担赔偿责任，而不管该危险是否产生确切的损害；从威慑的角度出发，要求被告为其制造危险承担赔偿责任，也有助于抑制其他人实施相同的危险行为。[8]
危险理论实际上摒弃了损害与被告行为之间的因果关系要件，因为在没有查明真实的加害人的情况下，各个被告之所以承担责任，是因为他们参与了一件具有危险性的行为。此时，并非行为与损害之间的因果关系使得被告承担责任，而是行为的危险性使得被告承担责任。因此这种学说因违背侵权法的基本构成要件而遭到批评。[9]除此之外，危险理论无法说明以下情况：数人均参与极具危险性的飙车活动，结果已查明的某个被告驾驶的车辆撞伤了行人。尽管所有的行为人均制造了危险，但在这种情况下，因并不存在加害人不明的问题，故没有适用共同危险行为的余地。然而如果坚持危险理论，没有撞伤行人的行为人也要为其制造的危险承担责任，显然不妥。
（三）因果关系推定说
共同危险行为制度的显著特征是在因果关系尚不明确的情况下，各个行为人也要承担连带责任，故学说上主张这里存在关于因果关系的“推定”[10]或者“举证责任的倒置”。[11]尽管诉讼法上对《侵权责任法》第10条究竟是“法律上的事实推定”还是“举证责任倒置”存在争议，[12]但可以明确的是，该条款在举证责任上做出了对受害人有利的特别规定。至于为什么要做出优待，学说上又有两种理由，即受害人保护说和造成损害的高度可能性说。不管是受害人保护说、造成损害的高度可能性说或者结合两者的观点均不能有效地解决边缘性案件的适用困境。
1.受害人保护说
受害人保护说主张在损害发生之后，因数个行为人均有可能造成损害，而又无法确定真正的加害人时，“法律从公平正义和保护受害人的角度出发，推定每个人的行为与损害之间都具有因果关系”。[13]这种观点强调立法者基于保护受害人的价值衡量，而对共同危险行为制度做出特别的规定。
受害人保护说的问题在于：首先，通常情况下，如果受害人指控一个行为人对其造成损害但无法证明因果关系，在无辜受害人与行为人之间，法律不会为了保护受害人的利益而推定因果关系成立。因为侵权法不仅要保护受害人的权益，同时也需要保护行为人的自由。[14]但是，当行为人为复数时，立法者在面临同样的因果关系不明的事实状态时，却做出了完全不同的规定，强烈地保护受害人的利益。《侵权责任法》第10条对因果关系所作特别规定的深层次理由是什么仍不清楚。其次，这种疑惑在前述“自然因素参与”的案件中体现得更加明显，当被告甲、乙的行为与自然因素均有可能造成损害后果，而受害人无法分辨究竟是甲或乙的行为还是自然因素造成其损害时，应当认为受害人没有对因果关系要件提出证据而无法获得赔偿，还是要贯彻保护受害人的立法政策，受害人保护说没有办法清楚地给出答案。因此，关键在于要超越保护受害人的立法政策的说法，探讨共同危险行为制度中因果关系推定的更深层次的理由。
2.造成损害的高度可能性说
造成损害的高度可能性说是指，之所以要特殊保护受害人的理由，是因为危险行为造成损害的高度可能性。这种学说主张第10条中的“危及他人人身、财产安全”应解释为具有“造成损害的高度可能性”的危险，而非一般性的危险，每一个共同危险行为人的行为都与损害具有“可能的因果关系”。[15]这种观点可以解释，为什么立法者要在共同危险行为中作出侧重于保护受害人利益的规定。正因为数个被告的行为具有造成损害的高度可能性，所以尽管无法确定究竟是谁具体造成了损害，也要对这些被告作出否定性评价。与前述的“危险理论”有所不同的是，这里并不摒弃因果关系作为侵权责任成立的要件，而是基于被告行为的“危险性”从而推定了被告行为与损害之间的因果关系。换言之，侵权责任的成立仍以因果关系要件为前提，只不过第10条通过法律上的推定，转换了原告的证明主题，[16]原告不需要直接证明某个被告的行为与损害之间的因果关系，而是证明各个被告实施行为的危险性达到“高度的造成损害的可能性”的程度。
这种观点面临着如下问题：第一，法官对高度的造成损害的可能性的判断与因果关系证明度符合证明标准的判断有所重叠。在法律真实说下，法官对于因果关系的证明是否达到证明标准的判断，实质上是在判断行为与损害之间的因果关系是否达到“接近或者逼近真实的高度盖然性”，[17]这与“高度的造成损害的可能性”的判断在语义上十分相似。既然肯定各个被告的行为具有高度的造成损害的可能性，那么就应当说该行为与损害之间的因果关系已经达到高度盖然性，即因果关系成立。但从实际结果上看，仅有一个行为造成了损害，故不能说各个被告行为与损害之间的因果关系均成立。由此法官的判断就陷入了一种悖论，一方面肯定各个被告的行为具有造成损害的“高度可能性”，但另一方面又要否定所有被告行为与损害之间的因果关系。故显然不能将高度的造成损害的可能性与高度盖然性等同视之。而区分两者的一个可能的思路就是，所谓高度的造成损害的可能性应当着眼于被告行为本身的特性，而非指被告行为与损害结果的关联性。但如果真的作此区分，又会产生第二个问题。
第二，当数个被告行为本身特性均满足高度的造成损害的可能性的要求时，法律推定了数个被告行为与损害结果之间的因果关系；但是如果一个被告行为与一个自然因素均可能造成损害时，
就算被告行为本身的特性满足高度的造成损害的可能性，也很难要求该被告一个人依据共同危险行为承担赔偿责任；更显而易见的例子是受害人参与的案件，传统观点认为没有适用共同危险行为的空间，[18]不管其他行为人所实施的行为具有多么高的造成损害的可能性也是如此。由此可以发现，单纯的造成损害的高度可能性并不能为因果关系的推定提供绝对有力的理论依据。
3.整体评价说
所谓整体评价说，是指将各个行为人所实施的危险行为视为整体，评价该整体行为与损害之间的因果关系，如果整体行为与损害之间的因果关系成立，则各个单独行为与损害之间的因果关系即告成立，除非各个行为人可以举证证明其单独行为与损害结果不具有因果关系而退出该整体行为。这种理论本质上也是因果关系的推定，即通过整体行为与损害结果之间的因果关系的成立，来推定个别行为与损害之间的因果关系成立。
至于为什么要将数个危险行为视为整体来评价，存在争议。有的学者主张“为减轻受害人的举证责任”，同时考虑到“数个行为共同的危险性”，故将数个危险性行为整体化为一个原因。[19]有的观点认为应当“将符合客观关联共同的共同危险行为人视为整体，其行为结合成危险活动，其关联共同性表现为参与了危险活动”，故因果关系存在于作为整体的危险活动与损害之间。[20]这些观点均强调了数个行为共同的危险性，这种危险性促使立法者做出了偏袒受害人的规定，即可以整体性地评价所有被告行为与损害之间的因果关系，原告不再需要证明是谁具体地造成了损害，而只要证明被告的整体行为确实造成了损害即可。
在美国，整体评价说也占有一席之地。有的学者在比较了Summers v. Tice案[21]和Ybarra v. Spangard案[22]之后，指出它们的实质相似之处在于：两个案件中的被告行为在本质上导致了受害人难以辨认具体的加害人，这将使得本应获得赔偿的原告无法获得救济，故两个案件均要求采取“证据整体化”来认定被告的责任。[23]证据整体化不同于责任整体化（liability grouping）。责任整体化的典型案例，如共谋、帮助和教唆以及替代责任。[24]在这些案件中，因为侵权行为的本质特征或者侵权人事先的关系，使得数个侵权行为“就是”一个整体，故一个侵权人（如教唆人）需要为另一个侵权人（如被教唆人）具体实施的加害行为承担责任。但证据整体化中的数个行为人并非本身就是一个整体，任何人原则上均不需要为他人单独实施的加害行为承担责任；而毋宁是基于一定的原因而被“视为”一个整体。至于整体化的原因与我国学者所主张的“行为的危险性”有所不同，因为在美国法学者看来，所谓行为的危险性是模糊的、无法准确把握的；[25]将各个被告行为“视为”整体的真正的原因在于，这些行为相互作用，创造了案件事实中因果关系的不确定性，如果被告无法消除这种不确定性的话，由此不确定性产生的损害应当由造成这种局面的被告来承担。[26]证据整体化提出了解释择一责任或共同危险行为的理论基础的全新视角，这种理论具有借鉴意义，但关键在于这一来自英美法系的“舶来品”在我国法上有没有正当性基础。
（四）证据损害赔偿责任说
证据损害赔偿责任说，是指将“证据损害”作为一种独立的诉因的学说。这种学说主张在一个典型的加害人不明的案件中，受害人其实遭受了两次损害，第一次损害是真正的加害人所实施的加害行为引发的，第二次损害产生于其他行为人的参与导致受害人无法指认谁是真正的加害人。[27]而要使第二次损害的侵权救济符合传统侵权法的构成要件，就要求第二次损害具有可预见性。因此，适用择一责任的前提是，结合行为的本质特征和该行为所处的特定环境，行为人可以预见到其行为可能导致受害人无法辨别具体的加害人进而无法获得救济。[28]
证据整体化的理论中虽然已经暗含着各个行为人对因果关系的证据有所损害的思想，但是证据损害赔偿责任说与证据整体化理论有本质上的不同。在证据整体化理论中，各个被告所承担的责任是某个加害人实际造成的（第一次）损害的赔偿责任；但证据损害赔偿责任说中，各个被告所承担的责任其实既有某个加害人实际造成的第一次损害，也包括因各个被告的参与导致的因果关系不明确的第二次损害的赔偿责任，第二次损害虽然是对证据的损害，但其产生的后果是受害人无法就第一次损害获得救济，第二次损害的内容和数额与第一次损害没有差别，故各个被告应当承担连带责任。[29]
证据损害赔偿责任说不符合我国现行法规定：首先，无法从《侵权责任法》第10条中解释出各个共同危险行为人所承担的侵权责任是对证据造成损害的赔偿责任；其次，《民事诉讼法》第111条第1项规定了伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的应当承担相应的刑事责任，但没有规定单独的损害赔偿责任，同样，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条也没有规定证据损害的民事赔偿责任；最后，关于证据的利益并非《侵权责任法》第2条所规定的保护对象，在证明妨碍理论中，也没有人主张毁损证据等行为可以产生民事赔偿责任。[30]根据举重以明轻的解释方法，既然典型的、直接的毁损证据的行为都不会产生损害赔偿请求权；那么共同危险行为中的“证据损害现象”（详见下文）更不会产生损害赔偿请求权。
（五）小结
共同危险行为制度的显著特征是在各个行为与损害的因果关系仍存在不确定性（indeterminacy）的情况下，要求各个行为人承担责任。为了克服这种不确定性，危险理论摒弃了因果关系要件，要求各个行为人对其所创造的风险（而不是产生的损害）承担责任，但这种做法过分地背离侵权法上的“肇因原则”，因而不具可采性。证据损害说则将引发不确定性的证据损害作为一种独立的损害，据此产生损害赔偿请求权，但这种学说没有现行法的依据。
故此，因果关系推定说是解释共同危险行为制度的理论基础的有力学说。但在因果关系推定说内部仍有不同观点。第一，推定可能指立法者预先肯定各个被告行为与损害之间的因果关系成立，由被告证明其行为与损害不存在因果关系，即因果关系要件的举证责任倒置；[31]第二，也可能指通过各个被告行为具有高度的造成损害的可能性来推定各个被告与损害之间的因果关系，[32]第三，也有可能指通过被告整体行为与损害之间的因果关系来推定个别行为与损害之间的因果关系。[33]这些观点均不能很好地解释边缘性案例能否适用共同危险行为。
从前述争议中发现，立法者承认共同危险行为案件的受害人在因果关系的举证上处于劣势地位。因为如果按照一般的举证责任分配原则，应当由原告来承担损害赔偿请求权得以发生的要件事实，其中包括因果关系要件。既然立法者采取了“推定”技术来减轻受害人举证责任，就说明受害人在举证上需要予以优待。在《侵权责任法》中不乏对受害人的举证责任进行减轻的特别规定，如《侵权责任法》第58条规定的医疗侵权责任和第66条规定的环境污染责任。在这些案件中，“加害人和受害人在社会结构的层次上固定下来，原被告的角色几乎失去了可互换性，而且当事人双方的力量对比高度不均衡，证据及必要的科技知识往往集中分布在加害人手中”。[34]这些条款对受害人的举证予以特别优待，主要是考虑到受害人力量对比和知识水平的不利地位。
但是，共同危险行为中的受害人显然没有上述不利地位，加害人也没有更优地掌握证据和相关知识。因此，共同危险行为的理论基础所要解决的关键问题在于：究竟为什么要在举证上对共同危险行为的受害人予以优待？
三、基于证据现象的证据整体化理论及其正当性
既然共同危险行为的理论基础所要解决的核心问题是为什么要在举证上对受害人有所优待，那么新的共同危险行为的理论基础也就呼之欲出了——基于证据损害现象的证据整体化理论。该理论包括两层含义：第一，证据损害现象，即各个行为人所实施的危险行为相互作用，使原告陷于无法辨别谁是真正加害人的困境，产生了案件事实中择一因果关系不明的状态。第二，证据整体化的方法。前述举证困境不能由无辜的受害人承担，而应该由造成这种困境的行为人来承担，故立法者减轻了受害人的举证责任。举证责任的减轻程度应当与受害人所遭受的不利程度相当，既然各个行为人使案件事实陷于择一因果关系不明的状态，那么就应当允许受害人将所有被告行为视为整体，通过证明整体行为与损害之间的因果关系，来推定个别行为与损害的因果关系成立。
（一）证据损害现象与证明妨碍理论
证明妨碍理论，是指“不负有证明责任的一方当事人通过作为或不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明”。[35]一般而言，证明妨碍的构成要件包括行为要件、结果要件、因果关系要件以及主观过错要件。[36]在共同危险行为中，数个危险行为所产生的证据损害现象与证明妨碍行为引发的后果，具有相似之处。基于证据损害现象的证据整体化理论与证明妨碍理论具有法律思想上的密切的关联性。
首先，从行为要件和结果要件上看，共同危险行为中的数个危险行为对正在形成的证据的产生了妨害。证明妨碍行为是指在诉讼当事人以作为或者不作为的方式，对证据或者证据方法实施妨碍的行为。[37]从行为上看，共同危险行为中的数个危险行为既可能是作为，也可能是不作为，均可能构成证明妨碍行为。从行为客体上看，典型的证明妨碍行为（如故意毁损、隐匿文书）是以已经形成的证据为客体的，共同危险行为中的数个危险行为也同样以证据为客体。只不过数个危险行为并不是以已经形成的证据为客体，而是以正在形成中的证据为客体的。证据损害现象是伴随着侵权行为的发生同时产生的。从结果上看，证明妨碍行为对已经形成的证据造成妨碍，产生受害人证明不能或者证明困难的状态，[38]同样，共同危险行为在证据形成过程中就产生了证据损害现象，也导致受害人陷于证明不能或证明困难的状态。因此，证据损害现象与证明妨碍具有实质上的相似。在德国法上，也有观点认为，事实不明的情况是由于损害事件发生本身所造成的，也有适用证明妨碍原则的余地。[39]
其次，从主观过错要件上看，危险行为人虽没有毁损证据的故意，但可能具有妨碍证据形成的过失。证明妨碍的主观过错要件既可以是故意，也可以是过失。现有学说认为，认定妨碍行为人是否具有主观过错的一个重要标准是判断其是否违反证据上的协力义务，[40]至于证据上协力义务的有无，则须从实体法、诉讼法以及有关行业规定等考察。[41]现行法没有对共同危险行为中各个行为人有无证据协力义务做出规定，那么危险行为人是否具有主观过错就存在疑问。依本文见解，所谓危险行为是指“危及他人人身、财产安全的行为”，当数个行为人均实施具有相似危险性的行为时，他们可以或应当预见到这些行为将导致受害人将来无法识别谁是真正的加害人。故各个行为人所实施的危险行为依其本质，具有使受害人陷于证明不能或证明困难的可能性，故实施危险行为的各个行为人具有妨碍证据形成的过失。
最后，从法理基础来看，基于证据损害现象的证据整体化理论与证明妨碍理论均体现了相同的法律思想。通说认为，证明妨碍理论的法理基础是“诚信原则违反说”，[42]有的学者认为违反义务造成证明困境的妨碍者，因为其不需要对相关事实承担举证责任，而从该证明困境中获得利益违反了诚实信用原则。[43]同样，在共同危险行为中，各个行为人的先行行为造成了案件事实中择一因果关系不明的状态，产生了证明的困境；另一方面，在诉讼过程中，原本对因果关系不负证明责任的危险行为人将因前述先行行为而获得举证上的利益，
也违反了诚信原则。因此，基于“所有的事情应当被推定不利于破坏者（Contra spoliatorem omnia praesummuntur）”的法律思想，妨碍行为人因其妨碍行为给受害人造成了举证上的不公平状态，其就应承受法律就此所做的调整，以便实现实质的武器平等；同样，共同危险行为人因其危险行为造成的证据损害现象，也产生了举证上的不公平状态，这种举证上的不利益应当由行为人自己承担。
（二）证据整体化与连带责任
共同危险行为之所以要对受害人予以举证上的优待，是因为危险行为人所实施的行为引发了证据损害的现象，造成了举证上的不利状态。至于受害人应当获得怎样的举证上的优待，现有的理论有不同的解决方案，但如上文所述均具有一定的缺陷。本文认为，举证上优待受害人的最佳方案是“证据整体化”方法，即允许受害人通过证明整体行为与损害结果之间的因果关系，来推定个别行为与损害之间的因果关系成立。
首先，用证据整体化的方法来消除择一的因果关系不明的状态，与共同危险行为中受害人所遭受的举证上的不利益程度相当。在共同危险行为中，受害人所遭受的举证上的不利状态是指因数个危险行为的相互作用，导致受害人陷于无法识别谁是真正的加害人的困境中，即择一的因果关系不明的状态。立法者对受害人所提供的优待措施，只要能恰好消除这种择一的因果关系不明的状态即可。而证据整体化的方法，一方面不再要求受害人证明个别行为与损害之间的因果关系，使得受害人不再需要直面择一的因果关系不明的状态；另一方面仍要求受害人证明整体行为与损害之间的因果关系，则避免了对受害人过度的保护，如果受害人连整体行为与损害之间的因果进程都无法证明的话，就没有适用共同危险行为的余地。[44]用整体行为与损害之间的因果关系来推定个别行为与损害之间的因果关系，这一推定所体现的对受害人的保护和对行为人的苛责，正好与行为人造成的择一因果关系不明的证据损害的原因力相匹配。
其次，证据整体化方法作为证据损害现象的法律后果，与证明妨碍理论达成体系上的和谐。学说上对证明妨碍行为的法律效果尚未达成共识。[45]有的学者主张法律效果应当根据妨碍行为人的可归责程度等因素来采取不同的制裁，[46]这种观点值得赞同。根据这一观点，相比于故意、过失实施的证明妨碍行为，共同危险行为中的证据损害现象程度轻微、可归责程度较低：一方面，各个行为人不具有故意的主观过错，其对证据形成的妨碍的过失也比较轻微；另一方面，各个行为人所损害的客体不是已经形成的证据，而是正在形成中的证据。因此，如果对典型的证明妨碍行为（如故意毁损、隐匿文书）要采取证明责任倒置等较严苛的法律效果的话，对于共同危险行为中的证据损害现象，应当采取更为轻微的法律效果，而证据整体化符合这一要求。
最后，证据整体化方法完美地解释了各个共同危险行为人承担连带责任的理由。现有理论基础的缺陷除了前文所述的情形之外，它们还无法合理地解释为什么共同危险行为人要承担连带责任，而非按份责任或者其他责任分担方式。虽然《民法通则》第87条和《民法总则》第178条均规定连带责任由法律规定或者当事人约定，但是学说上均主张连带责任具有“给付的同一性”[47]或者“给付目的的共同性”[48]的特征。如果在因果关系要件上仅采取法律上的事实推定或者举证责任倒置的方法，则各个行为人仅需对其个人所实施行为承担个别的责任，他们的给付不具同一性或者共同目的，故无需与其他行为人承担连带责任。相反，如果采取证据整体化的方法，将所有行为人视为整体，所有行为人所承担的损害赔偿责任就具有给付的同一性或共同目的性，各个行为人承担连带责任就具有正当性基础。
（三）对典型性案例的适用
根据本文所主张的新的理论基础，共同危险行为的构成要件和适用范围将有所变化，但不影响典型性案例的适用。
一方面，与现有的理论相同，受害人仍需证明每一个共同危险行为人符合侵权责任成立的基本构成要件，包括存在损害、依其侵权类型而定的主观要件，以及各个行为人没有意思联络等。[49]但是，关于危险行为的要件将与现有的学说有所不同。高度的造成损害的可能性说主要强调数人均实施了具有时空关联性的行为，而且这些行为均具有相同的危险性；[50]但是依据基于证据损害现象的证据整体化理论，各个危险行为是否具备时空关联性、是否具有相同的危险性均不是根本性的要素，根本性的要素是各个危险行为是否在结果上造成了证据损害现象。故判断共同危险行为适用与否的关键标准，是判断证据损害现象究竟是由危险行为本身固有的特征引起的，还是由受害人自身没有保留证据引起的，抑或由于时间流逝导致难以获得证据而引起的。这个标准对于边缘性案例的解释至关重要。
另一方面，根据基于证据损害现象的证据整体化理论，典型性案例均可适用共同危险行为，该理论不会错误地限缩共同危险行为的适用范围。如“扔石头案”，当数个石头人在屋顶上比赛扔石头的时候，他们的行为是同时实施的、或者先后实施的，这些行为具有相同或相似的危险性，正是因为数个危险行为的时空关联性与相同的危险性，才使得受害人无法在数个相似行为中辨别出谁是真正的加害人。换言之，现有的理论基础所坚持的数个危险行为具有相同的危险性、行为与受害人的损害之间具有时空的同一性[51]等特征，使得危险行为本质上就具有使受害人陷于择一的因果关系不明的状态。又如数个未成年人玩耍投掷粉笔、扔卡片或者玩真人CS射击游戏等游戏的案件，危险行为本身就蕴含着证据损害现象的可能性。因此，具有共同的危险性、与损害之间有时空同一性特征的数个危险行为本身必然会产生证据损害现象。按照高度的造成损害的可能性说能够适用共同危险行为的案件，也同样能够适用于基于证据损害现象的证据整体化理论为基础的共同危险行为。
四、证据整体化对边缘性案例的适用
基于证据损害现象的证据整体化理论的优点在于，能够解决现有理论基础所不能解释的边缘性案例的适用问题。
（一）受害人参与的案件
当损害可能是受害人自身造成的，也可能是其他行为人造成的，现无法查明具体的致害原因时，可否适用共同危险行为历来皆有争议。在德国法上，一种观点主张应适用共同危险行为，另一种观点，如德国联邦最高法院的判例认为不能适用共同危险行为；[52]有学者认为，这是因为共同危险行为制度“是为了克服受害人在有多名侵权行为人的情况中的举证困难。但如果受害人自己也可能对损害的发生负有责任时，则他不应从举证责任的减轻中获益。”[53]至于为什么受害人参与危险行为时，就不能从举证责任的减轻中获益，理论上“仍然悬而未决”。[54]我国司法实践往往采取第一种观点，例如在数人燃放鞭炮玩耍嬉戏，其中一人被炸伤的案件中（案例一），法院往往适用共同危险行为，由各个行为人承担连带责任，再依据原告对损害的过错程度要求其承担一定的责任。[55]
这一问题之所以有所争议，是因为不管是“受害人保护说”还是“高度的造成损害的可能性说”，均不能有效地区分受害人参与和没有参与的案件类型之间的差别。相反，依据本文所主张的“基于证据损害现象的证据整体化”的理论，共同危险行为制度中的被告之所以在因果关系仍不明确的情况下也要承担（连带）责任，是因为他们的行为本质与特定环境的结合，损害了证据提出的可能性，故这种事实上的不确定性应当由被告来承担；而一旦受害人自身的行为对前述不确定性亦有贡献时，那么原告就不能把这种不确定性的不利后果转移给被告负担。否则的话，在原告明知损害是自己造成的，或者明知损害是某一个人造成的场合，也可以违背诚信地以共同危险行为制度来获得赔偿。因此本文主张，当损害可能是受害人造成的，也可能是其他行为人造成，而无法查明真正的原因的案件，不能适用共同危险行为。
（二）自然因素参与的案件
当损害可能是行为人造成，也可能是自然因素造成，现无法查明具体的致害原因的（如案例二），能否适用共同危险行为，学说上鲜有讨论。这可能与这种案件事实并不常见有关。[56]在一起数人爬山挖取盆景植物的案件中，受害人被滚落的石头砸中，在受害人上方的四名被告虽然抗辩“山体存在自然落石及野兽跑动导致落石的可能，导致刘某死亡的原因不清”，但是四名被告没有对此提出证据，故法院适用了共同危险行为。[57]这个案件虽然与案例二相似，但被告关于自然因素参与其中的事实主张没有得到证明，故并不是真正意义的自然因素参与的共同危险行为案件。
自然因素参与的共同危险行为案件的疑难之处在于：当一个被告的行为与一个自然因素均可能造成损害而无法查明具体原因时，从单独侵权行为的角度来看，应当认为原告没有证明被告行为与损害之间的因果关系要件；[58]但是当二人以上的被告于一个自然因素均可能造成损害时，在无法查明具体原因的情况下，就具有了与典型意义的共同危险行为十分相似的事实特征。
受害人参与的案件不能适用共同危险行为，是因为受害人本身对因果关系不明的事实状态有所贡献，故不能把受害人引发的事实不确定性的不利益转移给其他行为人承担。但这种理由在自然因素参与的案件中就站不住脚了。不过，从另一个角度来说，共同危险行为中的行为人之所以要承担连带责任是因为他们所实施的危险行为对于因果关系不明的事实不确定性有所贡献，那么，当自然因素的参与是造成因果关系不明的真正原因，而各个行为人所实施的行为对这种事实不确定性没有贡献时，就没有理由让各个行为人负担这种事实不确定性的不利益了，在这种情况下就应当认为原告没有对因果关系提供充分的证据。
因此，在没有任何证据可以证明行为人对于事实不确定性有所贡献的情况下，还是应当让受害人自己承受这种事实不确定性的不利益，就像在单独侵权行为中受害人无法证明因果要件时要自己承受损失一样。但是如果有证据可以证明行为人利用了可能发生的事实不确定性而实施侵权行为，或者应当预见将来可能发生的事实不确定性而放任自己作出危险行为时，以达到一种“混淆是非”的状态，就应当认为行为人造成了该事实状态的不确定性，在这种情况下，就应当允许原告证明被告整体行为与损害之间的因果关系，来推定个别行为与损害之间的因果关系。不过正如实证研究所表明的，自然因素参与的共同危险行为事实如此罕见，以至于前述区分可能仅具有理论上的意义了。
（三）不具时空同一性的案件
学说上普遍承认，共同危险行为的适用不以各个行为具有“时空同一性”为前提，只要满足“时空关联性”即可。[59]反对“时空同一性”的主要理由是担心这个条件过分限缩共同危险行为的适用范围，导致受害人无法获得充分的救济；故德国学说上提出了“时空关联性”的概念，如拉伦茨与卡纳里斯教授认为：“从受害人的角度上看，如果可以看得出，某一参与人的行为是另一参与人行为的继续，就可以认为其间对所发生的事件密切的关联。”[60]
事实上，很难单纯客观地、没有目的性区分哪些危险行为是“时空同一性”的，哪些危险行为是“时空关联性”的，因为它们的特征并非绝对精确、界限并非截然清晰的，实际上它们并非“概念”而是“类型”。[61]只有“维持其与指导性价值观点间的联系”[62]时，类型学的思考才具有价值，而对“时空同一性”和“时空关联性”的区分才有可能实现，也才具有可适用的意义。依据本文提出的理论基础，指导性的价值在于判断数个行为是否造成证据损害的现象，使受害人陷于择一的因果关系不明的状态，唯有如此，方可认为它们具有“时空关联性”，可以适用共同危险行为。
因此，拉伦茨与卡纳里斯教授所提出来的“某一参与人的行为是另一参与人行为的继续”[63]正是说明了两个行为具有相互作用，导致因果关系不明状态的可能性。
因此，如果因果关系不明的事实不确定性是由于时间流逝导致的，那么也不能将这种不确定性的不利益转移给各个行为人承担。根据这样的见解，不具时空同一性的案件是否适用共同危险行为就存在疑问，如果单纯从“受害人保护”或者“高度的造成损害的可能性”的角度来讲，该案确实可以适用共同危险行为。[64]但是本文认为，真正造成受害人无法证明造成损害是甲打击所致、还是乙所致的是时间的流逝，而非甲或者乙的危险行为。正是因为时间流逝导致的举证困难，使得就算没有乙的参与，丙也很难证明一年后的伤口疼痛与一年前的甲的击打有所关联。而且，如果让一年实施侵权行为的甲，单纯因为一年后其他人的危险行为而承担连带责任，似乎对甲要求过苛，有限制行为自由的嫌疑。
（四）是否实施危险行为不明的案件
根据《侵权责任法》第10条的文义，共同危险行为以“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”（危险行为）为前提条件，这就意味着如果各个被告没有做出危险行为，那么就不能适用共同危险行为制度。在高度的造成损害的可能性说或者危险理论下，这个要件至关重要，如果不是各个行为人均具有造成损害的危险性的话，就没有理由要求各个行为人承担责任了。[65]因此，“旅馆某房间中不知何人所扔的未熄灭的烟蒂引发火灾……在火灾的可能发生时段内甲、乙、丙、丁四人曾出入过该房间”的案件就没有适用共同危险行为的余地，因为在这个案件中连甲、乙、丙、丁是否实施危险行为都无从知悉。[66]
但是，司法实践中却有不同做法，例如在数辆货车运载混凝土，其中有一辆或者几辆货车遗撒了混凝土，引发交通事故的案件中，法院适用了共同危险行为，[67]但其实受害人没有证明每辆货车都发生了遗撒，事实上也很难证明。[68]又如几名未成年人在工地的水泥搅拌机上攀爬玩耍，不知道谁触发了开关，导致水泥搅拌机开始运行，其中一个未成年人的手指被夹上，事实上也只有一个危险行为、而不是数个危险行为之一造成损害，法院也适用了共同危险行为。[69]又如受害人在公路上被机动车撞伤，该机动车逃逸，通过监控录像可以确定在该时段通过事故地点的车辆，法院往往就要求这些车辆依据共同危险行为承担连带责任，[70]但事实上除了肇事车辆以外，其他车辆都是正常驾驶行为，不存在所谓的危险行为，在这种情况下为什么可以适用共同危险行为，存在疑问。
尽管前述案例的处理，可以通过某些解释方法来适用共同危险行为，如认定危险行为是指没有按照规定采取覆盖措施，或者未成年人在水泥搅拌机上玩耍本身就是危险行为，或者机动车驾驶本身就是一种自带危险性的行为。但是，不得不承认，对于无法查明各个被告是否实施了危险行为，但是损害确实是由被告之一引发的案件，能否适用共同危险行为值得进一步研究。
首先，本文认为，连各个被告是否实施了危险行为都不确定的案件不能“直接适用”共同危险行为的规定，因为共同危险行为制度仅例外地规定了在因果关系不明的事实不确定性下各个行为人依旧要承担责任，没有对“危险行为不明”做出特别规定，相反，《侵权责任法》第10条明确要求各个行为人做出了危险行为，即“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”。因此在没有查明究竟是否具备危险行为的情况下，就直接适用共同危险行为的司法实践是不值得赞同的。例如数个被告均使用外接电太阳能热水器，其中一个因电气故障引发火灾，现在无法查明究竟是谁的电线线路出现问题，法院适用了共同危险行为。但该案中除了被告搭建了彩钢瓦房的违章建筑（被烧毁了是否属于赔偿范围的问题）之外，法院没有找到各个被告的其他不法行为或者危险行为。不过，法院仍然适用了共同危险行为来解决该案。[71]如果说前文所举的“没有采取覆盖措施”、“在水泥搅拌机上玩耍”或者“驾驶机动车的行为”可以勉强解释为危险行为的话，本案中的正常使用电太阳能热水器的行为却很难评价为危险行为，于此情形直接适用共同危险行为的规定，有所不妥。
其次，所谓类推适用是指：“将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于：二构成要件——在与法律评价有关的重要观点上——彼此相类。”[72]如果采取受害人保护说或者高度的造成损害的可能性说作为共同危险行为的理论基础，那么连危险行为都不明确的案件与共同危险行为的案件没有任何相似之处，不存在类推适用的空间，应当一律判决原告败诉。但不管是如前所述的司法实践，还是学者的观点，[73]均在一定程度上承认在一些案件中，就算无法查明各个行为人是否实施了危险行为，也不能一概不对受害人予以保护。可见受害人保护说或者高度的造成损害的可能性说在解决是否实施危险行为不明的案件时再一次显得乏力。
根据本文所主张的基于证据损害现象的证据整体化理论，是否实施危险行为不明的案件也可以适用共同危险行为。判断能否类推适用的标准在于与法律评价有关的重要观点上是否彼此相似。在各个行为人实施了危险行为，该危险行为造成证据损害现象的案件中，之所以允许受害人采取证据整体化的方法来评价各个被告的行为与损害之间的因果关系，是因为各个被告要为证据损害现象的承担举证上的不利益；同样，尽管并非所有被告均实施了危险行为，但只要各个被告的行为依其本质造成了证据损害的现象，使受害人陷于择一的因果关系不明的状态，那么举证上的不利益仍然应当由被告承担。至于各个被告均作出危险行为，还是只有一个被告作出危险行为，就显得不重要了。例如在前述是否实施危险行为不明的案件中，确实无法查明甲、乙、丙和丁是否抽烟、是否乱扔烟头，但是可以确定火灾是由四人之一的烟头引起的，这种择一的因果关系不明的事实不确定性是四个被告造成的，所以他们应当承担此种事实不确定性的不利益。因此，是否实施危险行为不明的案件，只要案件事实满足各个行为人造成证据损害现象的指导性价值，就应当具有类推适用共同危险行为的空间。
五、结论
共同危险行为制度之所以被反复讨论，是因为它系在案件事实仍然存在不确定性的情况下，要求所有行为人承担连带责任，这种做法在一定程度上违背了原告对侵权责任成立的构成要件承担举证责任的原则。因此在理论上，就有必要为这种特别规定提供充分的论证。但现有的理论基础均具有一定的缺陷，尤其在面对受害人参与、自然因素参与、不具时空同一性以及是否实施危险行为不明的边缘性案件时，现有的理论基础不能合理地解释是否适用共同危险行为。
相比于既有的理论，本文提出的基于证据损害现象的证据整体化理论，一方面，既符合证明妨碍理论的法律思想，能完美地解释各个行为人为什么承担的是连带责任；另一方面，该理论也未不当地限缩共同危险行为对典型性案例的适用，而且可以为边缘性案例提供恰当的解决方案。
【注释】 *清华大学法学院博士研究生。
**本文系清华大学自主科研计划课题“中国民法典侵权责任编立法研究”（2017THZWYY14）的阶段性成果。
[1]参见王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，载《政治与法律》2010年第4期；程啸：《论共同危险行为的构成要件——以《侵权责任法》第10条为中心》，载《法律科学》2010年第2期；曹险峰：《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释》，载《法学研究》2011年第5期；王竹：《再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。
笔者在研究过程中，以“法院观点：共同危险行为”为检索式，在“无讼案例”数据库上进行检索，截至2017年6月24日，共获得637篇民事判决书。本文所提及的司法实践的素材均来自于前述检索方法。司法实践中的典型案例，如（1）数个未成年人玩耍投掷粉笔的游戏时，其中一个未成年人的左眼被粉笔扔中受伤，因无法查明该粉笔是谁扔的，法院适用共同危险行为，参见呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第03626号民事判决书；数个未成年人玩耍投掷石子的游戏，其中一个未成年人不知道被谁的石子砸中眼睛，法院判决适用共同危险行为，参见巴林左旗人民法院（2015）巴民初字第4725号民事判决书；原告与三名被告一起玩耍“飞卡片”的游戏时，原告的眼睛不知道被谁扔的卡片击中受伤，法院适用共同危险行为，参见东莞市中级人民法院（2014）东中法民一终字第1637号民事判决书。（2）两被告在屋顶上往下扔砖头等物件，不知道谁扔的砖头砸中原告，法院适用共同危险行为，参见万载县人民法院（2014）万株民初字第168号民事判决书等。（3）数人在玩真人CS射击游戏时，未成年的受害人在游戏场中擅自脱掉防护帽，被不知道谁的子弹打中左眼受伤，法院判决七名游戏参与人按共同危险行为承担连带责任（未成人及监护人与有过错自己承担一部分责任），参见石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大民初字第663号民事判决书。
[2]同前注[1]，程啸文。
[3]陈海：《论我国侵权责任法上的共同危险行为》，载《前沿》2011年第3期。
[4]饶雷际、蔡永明：《论我国侵权法上的共同危险行为——<侵权责任法>第10条的解释论问题》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2013年第3期。
[5]张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第247页。
[6]同前注[1]，程啸文。司法实践中不乏将严格责任的侵权行为适用共同危险行为制度的案件，例如在一起鞭炮质量缺陷引发损害的案件中，烟花爆竹总厂制造的14桶烟花和盛华花炮厂制造的28桶烟花燃放完之后，已燃放的烟花废弃物中冲出几只烟花，炸伤了站在三四米外的受害人的左眼，现无法查明是哪一厂家生产的烟花直接造成了该损害，但可以认定前述烟花是缺陷产品。一审法院判决烟花爆竹总厂和盛华花炮厂依据第10条的规定承担连带责任。参见衡阳市中级人民法院（2016）湘04民终30号民事判决书。
[7]同前注[1]，王竹文。
[8]See Glen O. Robinson, Multiple Causation in Tort Law: Relfection on the DES Cases,68 Va. L. Rev. pp.713-739(1982). Also see Richard W. Wright, Causation in Tort Law,73 Cal. L. Rev. pp.1735-1820(1985).
[9]See Adam L. Fletcher, Alternative Liability and Deprivation of Remedy: Teaching Old Tort Law New Tricks,56 Clev. St. L. Rev. pp.1029-1038(2008).
[10]王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2016年版，第566页。
[11]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第359页。
[12]有的学者主张，《侵权责任法》第10条的规定应当是法律上的事实推定，即通过转换证明主题的方法，要求原告证明“择一因果关系的具体生活事实”，法院据此推定因果关系的成立；而不是举证责任的倒置，即要求原告具体证明各个被告于损害之间的单独的因果关系成立。参见任重：《民事诉讼视野下的共同危险行为》，载《法制与社会发展》2015年第6期。
[13]同前注[10]，王利明书，第566页。
[14]同前注[11]，程啸书，第19-22页。
[15]有的学者直接明了地指出：“……他们[共同危险行为人]的行为都与受害人的损害之间具有潜在的关系，或者说，因他们的行为他人[受害人]被置于一种危险的境地。正因为如此，法律才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系……[否则]透过共同危险行为制度给数人施加赔偿责任就完全丧失了正当性。”参见程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。
[16]同前注[12]，任重文。
[17]王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第96页。
[18][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第237页。
[19]同前注[1]，曹险峰文。
[20]王竹教授的观点，既有“危险理论”的成分，也有“整体评价说”的结构。同前注[1]，王竹文。
[21]在打猎的过程中，两被告朝着原告的方向各开了一枪，法院查明原告遭受的损害主要是嘴巴上的枪伤，但是无法查明究竟谁的子弹打中了嘴巴。法院判决两个被告承担连带责任，主要理由是：“……原告因被告的行为而处于一种无法辨别谁是真正的加害人的地位，如果一个被告可以逃脱责任，另一名被告也同样可以，况且，通常来讲被告更能提出是谁造成了损害。”Summers v. Tice,199 P.2d 1,5 A.L.R.2d 91.
[22]原告在接受麻醉后被数名被告医师诊治并推进手术室，在接受手术过程中其肩膀因为垫上了两块硬物而受伤，法院主要依据事实自证规则（res ipsa loquitur）认定各个被告实施了侵权行为而承担侵权责任。See Ybarra v. Spangard,154 P.2d 687,162 A.L.R.1258.
[23]See Mark A. Geistfeld, The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability,155 U. Pa. L. Rev. pp:447-474(2006).
[24]同上注。
[25]同上注。
[26]同上注。
[27]同前注[9]，Fletcher文。
[28]同上注。
[29]See Ariel Porat & Alex Stein, Tort Liability under Uncertainty, Oxford University Press,2001, p.161.
[30]参见包冰锋：《多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径》，载《现代法学》2011年第5期。
[31]同前注[10]，王利明书，第566页。
[32]同前注[1]，程啸文。
[33]同前注[23]，Geistfeld文。
[34]同前注[17]，王亚新等书。
[35]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第247页。
[36]参见占善刚：《证明妨害论——以德国法为中心的考察》，载《中国法学》2010年第3期；另参见包冰锋：《实体与程序之调和：证明妨碍的客观要件探究》，载《政治科学》2013年第6期；另参见毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》，载《证据科学》2010年第5期。
[37]参见包冰锋：《实体与程序之调和：证明妨碍的客观要件探究》，载《政治科学》2013年第6期。
[38]同上注。
[39]Vgl. Baumg?rtel, Beweislastpraxis im Privatrecht,1996, Rdnr.121 m.w.N.转引自姜世明：《新民事证据法论》，厦门大学出版社2017年版，第200页。
[40]同前注[36]，占善刚文。
[41]同前注[36]，毕玉谦文。
[42]证明妨碍制度的法理基础存在争议，包括以下几种观点：（1）实体法损害赔偿义务说；（2）期待可能性说；（3）经验法则说；（4）民事诉讼诚实信用原则违背说；（5）公平与制裁说；（6）诉讼协力义务违反说。详见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度的法理基础》，载《南通大学学报·社会科学版》2011年第2期。
[43]同前注[36]，占善刚文。
[44]例如在一起五个被告分别投放毒玉米防范野猪，结果原告的牛被毒死的案件中，原告所提供的证据无法确定牛肝脏中的毒药成分与毒玉米的成分相同，即原告没有证明毒玉米与牛被毒死之间的因果进程。这种因果关系不明并不同于“究竟谁的毒玉米毒死了牛不确定”的因果关系不明。参见延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民一终字第572号民事判决；吉林省高级人民法院（2016）吉民申1950号民事判决书。
[45]在学说上，证明妨碍的法律效果依其严苛程度，分别包括以下几种学说：（1）承担独立的民事责任说；（2）直接作出终局判决说；（3）证明责任倒置说；（4）司法拟制说；（5）自由心证说；（6）证明标准降低说；（7）排除妨碍人提出证据说。详见同前注[36]，毕玉谦文；同前注[36]，占善刚文。
[46]同前注[36]，占善刚文。
[47]李永军：《论连带责任的性质》，载《中国政法大学学报》2011年第2期。
[48]俞巍：《关于连带责任基本问题的探讨》，载《华东政法大学学报》2007年第4期。
[49]同前注[1]，程啸文。
[50]同上注。
[51]危险行为与损害之间的时空同一性不同于危险行为之间的时空同一性。同前注[1]，程啸文。
[52]例如一名司机在驾驶汽车时，可能因为自己的原因而在高速公路上失去控制，并从车内甩出，摔在路面上；随后的大客车碾过了该司机，无法查明司机是在从车内摔出时死亡，还是客车碾压死亡。德国联邦最高法院认为如果损害可能是受害人自身造成的，那么就没有适用共同危险行为的余地。Vgl. BGHZ 60,177.转引自同前注[18]，[德]马克斯米利安·福克斯书，第237页。另参见[德]埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根·艾伦斯：《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》，叶名怡等译，中国人民大学出版社2016年版，第76页。
[53]同前注[18]，［德］马克西米利安·福克斯书，第237页。
[54]同前注[52]，[德]埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根·艾伦斯书，第76页。
[55]例如“理某与理某某、理某某、王某、理某某、理某某、党某、朱某、朱某某、刘某健康权、身体权纠纷案”，法院认为：“本案中被告均无有力证据证明自己的行为与本案损害结果无因果关系，也无确凿证据证明本案损害结果系其他行为人之一或一部分为实际加害人，因此被告理某某、理某某、朱某就本案共同危险行为，对原告理某左眼受伤的损害结果应承担连带责任。……鉴于原告理某对自己受伤的结果亦有一定过错，结合本案实际，原告理某应承担己方损失25%的责任。”参见周口市川汇区人民法院（2014）川民初字第00495号民事判决书。与此相似的判决，还可以参见来凤县人民法院（2014）鄂来凤民初字第00801号民事判决书；西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04496号民事判决书等。
[56]截至2017年6月24日，在笔者阅读和整理的判决书中，没有发现一例真正的自然因素参与的共同危险行为案件。
[57]参见利川市人民法院（2016）鄂2802民初2219号民事判决书。
[58]因为采取But-For规则对这种案件事实进行检测时，可以发现，如果没有被告的行为，该自然因素也可能造成损害，故原告没有证明被告行为与损害之间的因果关系。同前注[11]，程啸书，第228页。
[59]同前注[1]，程啸文；同前注[17]，王亚新等书，第237页；另参见方益权：《共同加害行为与共同危险行为之区分》，载《华东政法学院学报》2006年第2期；刘宝玉、王仕印：《共同危险行为争议问题探讨》，载《法学》2007年第2期。
[60]Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,13Aufl. München: C. H. Beck,1994, S.669.转引自前注[1]，程啸文。
[61]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第100页。
[62]Leenen, Typus und Rechtsfindung, S.64,转引自同上注。
[63]Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,13Aufl. München: C. H. Beck,1994, S.669.转引自前注[1]，程啸文。
[64]同前注[1]，程啸文。
[65]同前注[1]，王竹文、曹险峰文。
[66]同前注[1]，程啸文。
[67]靖江市人民法院（2015）泰靖民初字第142号民事判决书。
[68]当然，本案存在争议的余地，所谓的危险行为可以解释为“遗撒行为”，也可以解释为“没有按照相关规定采取覆盖措施”，如果是后者，受害人是可以得到证明的。参见如皋市人民法院（2015）皋开民初字第0028号民事判决书。
[69]通山县人民法院（2015）鄂通山民一初字第234号民事判决书。
[70]淮安市中级人民法院（2013）淮中民再终字第0027号民事判决书。
[71]石泉县人民法院（2016）陕0922民初747号民事判决书。
[72]同前注[61]，[德]卡尔·拉伦茨书，第258页。
[73]例如行人因掉下来的石头而受伤，但是附近有几家建筑公司正在施工，不知道石头究竟是哪一家掉下来的。在这个案件中，其实只掉落了一块石头，即只有一个危险行为、而不是“数个危险行为之一”造成了损害，并不是所有的被告都实施了危险行为的。同前注[15]，程啸文。在司法实践中，也有十分相似的案件，例如三家建筑公司承包了小区内的几个修建项目，受害人在散步时摔倒，旁边放着若干建筑材料，法院认定各个建筑公司堆放建筑材料没有设置警示标牌，虽然无法查明谁的建筑材料导致了受害人摔倒，但可以适用共同危险行为由三家建筑公司承担连带责任。参见益阳市中级人民法院（2015）益法民一终字第557号民事判决书。
【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 3
