莫纪宏：《对外关系法》与合宪性审查制度的新发展

    内容摘要：2023年6月28日，十四届全国人大常委会第三次会议审议通过的《中华人民共和国对外关系法》第30条第2款明确规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，这是我国法律文本首次明确条约与宪法之间的效力关系以及真正在制定法规则体系中确立了“宪法至上”原则。根据《对外关系法》的相关规定，新修订的《中华人民共和国立法法》所确立的以全国人大常委会行使合宪性审查职权为核心的合宪性审查制度，不仅使得审查对象的范围得到了拓展，更重要的是合宪性审查有了新的法律依据。宪法规定、宪法原则和宪法精神可以成为合宪性审查的确定性标准。因此，《对外关系法》的正式实施为我国合宪性审查制度注入了新活力，使得作为国家根本法的宪法在制定法规则体系中获得了最高的法律权威，有助于推动宪法实施，维护宪法权威。
    关键词：《对外关系法》；《立法法》；条约；宪法至上原则；合宪性审查
    2023年6月28日第十四届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国对外关系法》（以下简称“《对外关系法》”）①第30条第2款规定：“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触。”这一规定第一次通过法律文本的形式明确了条约与宪法之间的基本效力关系，确立了宪法在涉外法治建设中的至高无上的权威地位，为我国合宪性审查制度注入了新活力。在《对外关系法》确立宪法相对于条约的“至上性”原则之前，国家缔结或者参加的条约和协定与作为根本法的宪法之间的效力关系并不十分清晰。在中国批准的相关国际人权公约中，有关公约条款的规定在“与宪法相一致”的前提下处于事实上的“保留”状态。例如，中国在批准《儿童权利公约》时提出，中国“将在公约与《中华人民共和国宪法》第25条关于计划生育的规定以及《未成年人保护法》第2条的规定相一致的前提下履行公约第6条规定的义务。”②该公约第6条规定：“缔约国承认每一个儿童固有的生命权。缔约国应确保最大限度地实现儿童的生存与发展。”从中国作出的上述“保留”声明来看，《儿童权利公约》第6条是否与中国现行宪法第25条相一致或相抵触，并没有明确的法律态度和法理指引。全国人大常委会作为享有宪法解释权的机构也没有在后续的履行条约下义务的报告中对此作出解释和说明。因此，宪法相对于国家缔结或参加的条约和协定的绝对权威地位并没有确立起来。《对外关系法》第30条第2款的规定强调了“宪法至上”的原则立场，明确了条约与宪法之间关系的法理重心在于维护宪法权威，这一规定以法律文本明示的方式确立了宪法相对于条约和协定的效力地位，消除了宪法与条约关系上的模糊法理态度，为构建科学合理的合宪性审查机制提供了坚实的法律依据。
    ? 一、宪法与各种法律形式之间的效力关系是合宪性审查的制度基础
    党的十九大报告明确提出要“推进合宪性审查工作”，③维护宪法权威。党的二十大报告又进一步强调指出“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。④2023年修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）。⑤第110条在明确区分“合宪性”和“合法性”概念的基础上，提出了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行合宪性审查的要求。而合宪性审查最关键的是要在制度上明确合宪性审查的法律依据，也就是说，在对被审查对象进行合宪性审查时，必须依据宪法进行合宪性判断。为什么合宪性审查要依据宪法，这是由宪法作为国家的根本法、具有最高法律效力的特征决定的。⑥宪法在中国特色社会主义法律体系中其法律效力位于其他一切法律形式之上，一切法律、法规、规章和规范性文件都不得有超越于宪法的法律效力，都不得与宪法相抵触。因此，从合宪性审查的角度来看，仅仅有宪法作为合宪性审查的法律依据尚不够，还必须有制度上明白无误的宪法具有高于其他一切法律形式的法律效力的顶层设计，才能在法理上真正有效地解决被合宪性审查对象与审查依据宪法之间的效力关系。因此说，宪法与其他法律形式之间具有明确无误的上下级法律效力关系，才能有效启动合宪性审查机制，通过发现、撤销与审查依据宪法相抵触和不一致的法律规定，维护宪法至高无上的法律权威。
    我国现行宪法序言最后一个自然段明确规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。宪法第5条第3款又规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。根据上述宪法规定，可以很容易做出宪法具有最高法律效力，其他一切法律形式都必须符合宪法、不得与宪法相抵触或不一致，⑦宪法具有“至上性”的价值特征的法理推论。然而，由于我国现行宪法在过去五次修改⑧中并没有明确国家缔结或者参加的条约、协定与宪法之间的效力关系，致使现行宪法所确立的“至上性”原则只具有国内法治的意义，并没有在现实中对我国具有法律拘束力的制定法规则体系中获得绝对至上的法律权威。由于现行宪法没有明确界定宪法与国家缔结或者参加的条约和协定之间的效力关系，作为国内法性质的宪法是否具有超越于作为国际法性质的条约和协定的效力一直没有得到制度上明确的肯定，因此，宪法在处理涉外法治关系方面是否具有“至上性”是一个没有明确答案的宪法理论和实践问题。由于宪法与条约、协定的效力关系不清，在制度实践中赋予了在国内法治意义上效力低于宪法的法律、法规或其他法律形式与国家缔结或者参加的条约和协定发生直接的效力关系的机遇，出现了类似于《中华人民共和国民事诉讼法》⑨第267条的规定，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。上述规定不难看出，国家缔结或者参加的条约和协定具有高于作为国内法意义上的由全国人大制定的基本法律的效力。但如果从国内法治原则出发，特别是从现行宪法第5条第3款规定的“一切法律都不得同宪法相抵触”的“宪法至上”原则来看，如果出现了符合宪法要求但不符合国家缔结或者参加的条约和协定的法律规定，是否要跳开作为根本法的宪法或者是忽视宪法的效力，直接承认国家缔结或者参加的条约和协定的效力，这个法理问题显然在制度上是无解的。盖由缺少“合宪性审查”机制，对国家缔结或者参加的条约和协定的“合宪性审查”要求被忽略了，国家缔结或者参加的条约和协定在涉外法治关系中具有了“至上性”。因为国家缔结或者参加的条约和协定具有了制度上的“至上性”，由此影响了现行宪法所确立的“宪法至上”原则在中国特色社会主义法律体系中的权威性，“与宪法相抵触但符合国家缔结或者参加的条约和协定”的法律、法规具有了当然的正当性和效力，宪法作为根本法的最高法律权威在处理涉外法治关系中受到了严峻的挑战。⑩
    值得注意的是，1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国缔结条约程序法》?第1条明确规定：“根据中华人民共和国宪法，制定本法。”根据上述规定，很显然可以得出一个明确的结论，即国家缔结或者参加的条约和协定的“程序”必须要“根据宪法”，但该法只是强调了国家缔结或者参加的条约和协定的“程序”要符合宪法要求，并没有明确依据合宪的程序缔结或者参加的条约和协定在实体法意义上不得与宪法相抵触。依据宪法缔结或者参加的条约和协定的法律效力是等于宪法，还是低于宪法或高于宪法？从该法第7条所规定的全国人大常委会批准的条约和重要协定的权限来看，实质上涉及到了国家缔结或者参加的条约和协定与宪法之间的效力关系，但该条款并没有对这一效力关系予以明确，在条约与宪法两者关系上采取了回避态度。该条规定：条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。前款规定的条约和重要协定是指：（一）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（二）有关领土和划定边界的条约、协定；（三）有关司法协助、引渡的条约、协定；（四）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（五）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（六）其他须经批准的条约、协定。上述条款中涉及到全国人大常委会可以批准“同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”，上述规定并没有区分不同情形，即“符合宪法但同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”及“不符合宪法且同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”，前者确立了宪法优于条约的效力和法律地位，后者明显含有条约效力高于宪法的法律立场。遗憾的是，上述条款只是明确了批准程序，而没有针对实体法问题，在忽视条约的合宪性前提下，简单地用全国人大常委会批准条约和重要协定的权威代替了条约可能存在的与宪法相抵触的内在法理瑕疵。特别值得一提的是，《中华人民共和国缔结条约程序法》第19条还规定：中华人民共和国缔结的条约和协定的修改、废除或者退出的程序，比照各该条约、协定的缔结的程序办理。很显然，上述条款规定跳开宪法所规定的条约批准程序直接地承认条约或协定本身所规定的程序的“至高无上”性，在处理条约与宪法关系上法律立场明显偏重于国际条约或协定。
    《对外关系法》第30条第2款明确规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，真正地从制度上肯定了宪法在国内法治和涉外法治中的“至高无上”的效力和法律地位，首次确认了国家缔结或参加的条约和协定应当纳入中国特色社会主义法律体系中，并且其效力低于作为根本法的宪法，以此来构建以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。结合2023年新修订的《立法法》第98条规定，即“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”，由此确立了宪法作为根本法在以制定法规则为表现形式的中国特色社会主义法律体系中的“核心”地位和“至上性”，意味着在制度层面，凡是对中华人民共和国主权和安全利益产生制度上约束力的法律规则，不论是国内立法机关制定的，亦或是以国际条约、协定等形式出现的国际法规则，都不得与宪法相抵触，宪法具有至高无上的法律效力，是一切国家机关、社会组织和公民个人行为的根本准则。
    总之，《对外关系法》第30条第2款通过确立“条约不得与宪法相抵触”原则，真正解决了合宪性审查的法律依据问题，使得作为合宪性审查依据的宪法成为无可争辩的具有最高法律效力的法律形式，任何被审查对象都必须服从宪法，按照“下位法服从上位法”?的立法监督原则，合宪性审查成为最高或最后层级的合法性审查。宪法在中国特色社会主义法律体系中的“核心”地位在制度层面得到了充分有效的保障。
    二、《对外关系法》中的“条约不得与宪法相抵触”原则
    尽管在制度层面，“宪法至上”原则最突出的表现在于宪法相对于条约、法律、法规和规章等规范性文件具有绝对不可侵犯的法律权威，但其背后的法律价值却是宪法对一切公权力机关的制度约束能力。毕竟不论是条约，还是法律、法规、规章或其他规范性文件，宪法与条约、宪法与法律、宪法与法规、宪法与规章以及宪法与其他规范性文件之间的关系，其背后反映的实质性制度价值是宪法与条约批准机构，宪法与法律、法规、规章或其他规范性文件制定机关之间的价值关系。宪法的权威高于条约批准机构的权威，高于法律、法规、规章或其他规范性文件制定机关的权威，就意味着宪法作为根本法发挥了法律对国家公权力的“治”的状态和约束作用，体现的是表现为“宪法至上”的法治价值。
    《对外关系法》第30条第2款之所以能够明确国家缔结或者参加的条约和协定不得与宪法相抵触，归根到底是因为《对外关系法》在其他条款确立了宪法高于所有国家公权力机构的法律权威。具体表现为以下几个方面：(1)全国人民代表大会及其常务委员会批准和废除同外国缔结的条约和重要协定，行使宪法和法律规定的对外关系职权（第10条第1款）；(2)中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，行使宪法和法律规定的对外关系职权（第11条）；(3)国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定，行使宪法和法律规定的对外关系职权（第12条）；(4)中央军事委员会组织开展国际军事交流与合作，行使宪法和法律规定的对外关系职权（第13条）。根据上述各项规定，《对外关系法》所确立的“宪法至上”原则除了包含了“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”的要求，也涉及到宪法权威高于全国人大及其常委会、中华人民共和国主席、国务院和中央军事委员会所享有的“对外关系职权”的内涵。因此，《对外关系法》真正把宪法的最高法律权威置于一切国家机关所享有的公权力之上，确立了“法治”的最高权威而不是机构或者是个人的最高权威，确保了涉外法治中的“法治”不受任何组织和个人的干涉，使得涉外法治真正处于“能治”状态，弘扬了以宪法为核心的涉外法治在推进治理体系和治理能力现代化中的重要作用。
    事实上，在处理条约与宪法关系上遵循“宪法至上”原则，不过是从尊崇主权国家的法律主权的独立性、完整性和有效性角度出发的法律功能主义立场。在条约与国内法关系上，传统法学理论框架下一直存在“一元论”下的国内法优于国际法或国际法优于国内法的理论学说。而在国际法实践中，国际法并不是一个结构完整的法律规则体系，国际法的法律渊源本身就是碎片化的，加上国际法可以在不同层面存在，只有主权国家缔结或参加并承认其约束力的条约和协定才能产生国内法上的效力。因此，把国际法和国内法视为“二元论”支配下的法律规则体系是合理的，由此，就形成了国际法效力的“授权”理论。该理论的核心就是国际法的效力是主权国家宪法赋予的，没有主权国家宪法的承诺和接受，国际法只能是主权国家法域之外的“域外法”。?我国著名国际法学家周鲠生先生曾经提出了处理国际法与国内法关系的“自然调整说”，在法理逻辑上相当于在国际法与国内法关系上奉行“法律功能主义”立场。周鲠生认为，“从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。?”所以，坚守《维也纳条约法公约》所规定的“条约必须信守”原则与坚持处理条约与宪法关系上的“宪法至上”原则在“法治”价值上是不矛盾的，只要有利于维护主权国家的主权和安全利益、有利于最大限度地实现国家利益和战略目标、有助于促进人权的保障，主权国家的宪法可以最大限度地来接受“域外”国际法甚至是外国法规则的约束。“宪法至上”原则并非制定法意义上的规则演绎，背后隐含的价值是以主权利益为核心的法治立场。
    三、《立法法》奠定了明确的合宪性审查的宪法依据
    《对外关系法》第30条第2款规定了“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，该规定只是从法理上在抽象层面确立了“宪法至上”原则，也就是确立宪法效力高于国家缔结或者参加的条约和协定的涉外法治原则，其中的“宪法”表现为何种规范形态，必须要结合2023年新修订的《立法法》第5条的相关规定来进行制度适用层面的解释。2023年新修订的《立法法》第5条明确规定：“立法应当符合宪法的规定、原则和精神。”很显然，上述规定对抽象意义上的“宪法”做了制度上规范特征的具体表述。所谓的“宪法至上”原则，是指具体体现宪法最高法律效力特征的“宪法规定”“宪法原则”和“宪法精神”具有拘束条约、协定、法律、法规、规章和其他规范性文件的法律效力。“宪法规定”“宪法原则”“宪法精神”作为抽象意义上的宪法的具体制度规范特征，不仅仅是立法的依据，也是合宪性审查的依据。
    所谓的宪法规定是指以宪法文本形式出现的各种语言文字符号的集合体，具体表现为我国现行宪法序言加四章正文条款，共计143个条文的各项法律规定。宪法原则是隐含在宪法规定之中的，所起到的规范作用是“规范的规范”。因此，从作为立法依据或合宪性审查依据的参照物角度来看，宪法规定和宪法原则都是以宪法文本的内容表现出来的。全国人大常委会法制工作委员会备案审查室编著的《规范性文件备案审查：理论与实务》中就明确指出：“宪法规定和宪法原则是宪法文本所直接规定或者是可以直接从宪法文本中解读出来的，而宪法精神不一定是宪法条文直接明确规定的内容，有时需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来。”?事实上，从实证层面来看，“宪法规定”就是表现在宪法文本中体现宪法基本价值的所有语言文字符号构成的语义单位。既然“宪法原则”存在于宪法文本之中，在法律属性上，“宪法原则”无疑可以确定为在宪法文本中具有宪法原则属性的“宪法规定”。所以从宪法规则或规范存在的法律形式来看，“宪法原则”是“宪法规定”的一部分，据此可以将宪法文本中的宪法规定划分为两部分，即具有宪法原则属性的宪法规定和不具有宪法原则属性的宪法规定。问题的关键是，为什么在“宪法规定”之外还要突出强调“宪法原则”？从法理逻辑上推论，“宪法原则”应当是规定在宪法文本中的所有宪法规定中需要突出强调的特殊“宪法规定”。如果宪法原则的形式功能与宪法规定具有同一性，那么，在法理上存在的关键问题就是作为宪法原则的宪法规定与非宪法原则的宪法规定在体现宪法价值的实质意义上有什么根本性的区别和不同。把“宪法原则”作为一种特殊宪法规定从一般宪法规定中突出出来，并与“宪法规定”、“宪法精神”一道共同作为立法依据和合宪性审查依据，这就意味着可以作为立法依据和合宪性审查依据的“宪法原则”必须具有一些特殊意义上的法律功能，能够起到一般宪法规定所不具有的影响作用。
    关于宪法原则，这个话题在传统宪法学理论体系中是一个非常基础性的概念。中外宪法学著作都明显能够反映这一特点。南非宪法学者阿兰·卡里和约翰·德沃在《新宪法和行政法》一书中对“宪法原则”为什么是必要的作了非常简明扼要、通俗易懂的解释和说明。该书认为：“不管宪法有多不同和规定了什么事项，但总是要提供一些最基本的信息。例如，对于政治家来说，宪法具有不言自明的功能：即政府官员如何选举产生以及他们的行为怎样才被视为合法；对于公民而言，宪法赋予了哪些权利和参与公共政治生活的机会以及有哪些权利救济渠道；对于宪法律师来说，如何来揭示宪法制度的司法基础。所以说，宪法本身是一个法律文件，并且以具有最高法律效力的形式展现‘法律背后法律’的功能以及能够为解决法律之间的冲突提供方案。”?从上述论述可以非常清晰地了解作者关于宪法原则的主要学术观点，就是“宪法原则”就是“法律背后的法律”，具有“规范的规范”的双重规范特性，换句话说，就是“宪法原则”是规定在宪法文本中的约束人们行为的宪法规范背后的法律规则，其主要功能就是要解决不同宪法规范之间的矛盾和冲突。例如，在我国现行宪法文本中，第60条第1款规定：“全国人民代表大会每届任期五年。”该条款是关于全国人民代表大会任期的“宪法规定”，因为该条款规定的全国人民代表大会每届任期的时间是明确和具体的，即“五年”。但从全国人大每届任期五年的“宪法规定”并不能简单和合乎逻辑地推导出所有国家机关每届任期都是“五年”的“宪法原则”。事实上，在现行宪法2004年第四次修正之前，乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期为三年。而1954年宪法甚至规定全国人大和省级人大每届任期是4年，市、市辖区、县、乡或者镇的人大每届任期为2年。故2004年现行宪法第四次修正之前，关于国家机关任期规定上并不存在普遍适用的“宪法原则”。2004年现行宪法第四次修正产生的宪法修正案第30条规定：宪法第九十八条“省、直辖市、县、市、市辖区的人民代表大会每届任期五年。乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期三年”。修改为：“地方各级人民代表大会每届任期五年。”至此，所有国家机关每届任期为五年才成为一项“宪法原则”，可以适用于从中央到地方所有的国家权力机关、国家行政机关、国家监察机关、国家审判机关和国家检察机关等。如果在制度实践中有国家机关的任期超过了五年，除非存在着宪法所规定的特殊事由，否则就违背了宪法原则，构成了违宪。再如，现行宪法第1条第2款规定：“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”该款规定被视为确立了“党的领导”这一宪法原则。由于“党的领导”具有宪法原则的特征，故作为宪法原则，“党的领导”必然就会适用于立法、执法、司法和守法等具体的法治环节和领域，表现为“党对宪法工作的全面领导”。习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》中明确指出：“我国宪法是我们党领导人民长期奋斗历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑的必然结果。没有中国共产党领导，就无法保证我国宪法得到全面贯彻和有效实施。”“要坚持和加强党对宪法工作的全面领导，确保我国宪法发展的正确政治方向，确保我国宪法得到全面贯彻和有效实施”。?总之，宪法规定与具体的宪法规范相对应，宪法原则与同一种类的宪法规范相对应，可以起到“宪法规范的规范”的法律功能，是宪法文本中的“特殊”宪法规定。
    宪法精神是可以从宪法规定和宪法原则中运用宪法解释的方法合理地推导出来的。很显然，全国人大常委会法制工作委员会备案审查室编著的《规范性文件备案审查：理论与实务》从合宪性审查工作实践层面，将原本在法理上很难加以区分的“宪法精神”与“宪法原则”清晰地区分开来了，并且作为合宪性审查依据的两种不同的法律工具，便于合宪性审查机构有效加以识别。通俗地说，在宪法文本中通过“明示”方式出现的体现宪法价值、约束宪法规范的“基础规范”就是宪法原则。从宪法文本中不能直接“发现”的、需要通过一系列逻辑分析工具和法理手段来加以归纳、推导、证成的，可以作为合宪性审查依据的宪法价值就是“宪法精神”。故此处的“宪法精神”系与“宪法规定”、“宪法原则”相并列的狭义上的“宪法精神”，而不是泛指意义上的用于宣传宪法重要性、能够体现宪法整体价值特征的“宪法精神”。例如，现行宪法文本第97条第1款规定：省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。上述“宪法规定”结合宪法第2条规定的“中华人民共和国的一切权力属于人民”的“宪法原则”，可以合理地推导出，在条件成熟的情形下，“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表”也可以由选民直接选举产生这一“宪法精神”。事实上，1954年宪法第56条曾经规定“县”级人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举，但到了1982年宪法第97条就把“县”级人民代表大会代表改为由选民直接选举。所以说，各级人民代表大会代表应当由选民直接选举产生，这是蕴涵在宪法文本中的符合“宪法原则”的“宪法精神”。
    因此，“宪法规定”、“宪法原则”、“宪法精神”三者有机统一、相互补充，共同构成了作为国家根本法宪法的规范和制度形态，为“宪法至上”原则的有效存在提供了具体的制度操作平台和合宪性审查的制度抓手。
    四、对条约的合宪性审查必须考虑的几个法理问题
    《对外关系法》第30条第2款明确规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，上述规定一方面表达了宪法具有优于条约和协定的效力，另一方面也意味着国家缔结或者参加的条约和协定必须要进行合宪性审查。对条约和协定进行合宪性审查，涉及到《对外关系法》上述规定的溯及既往效力以及具有合宪性的条约和协定如何在国内法上有效适用的问题，这些问题随着《对外关系法》的正式生效而浮出水面。尽管目前还缺少对条约和协定进行合宪性审查的实例，但法理上对上述问题的超前研究有助于为条约的合宪性审查提供基础性的理论依据。
    （一）条约与宪法之间效力关系的几种学说和制度实践
    关于条约与宪法之间的效力关系，理论界一直有不同的看法。20世纪60年代日本学者高野雄一在《宪法与条约》一书中提出在日本的情况下存在条约优于宪法，条约低于宪法、等同于法律，条约不等同于法律三种不同理论学说。?
    1946年《日本国宪法》起草过程中，日本学术界盛行以宫泽俊义为代表的“条约优位说”。他认为“明治宪法”下的旧政府无视国际法精神是导致日本走上军国主义道路的根源，新宪法必须坚持国际协调主义和彻底的和平主义。“要想日本从军国主义的泥沼中站起来，首先应当尊重国际信义立场。如果将它贯彻到底，其（条约）形式效力优先于一切国内法形式。”?宫泽俊义坚持只有赋予国际条约高于宪法的地位，才能使日本永久摆脱战争阴霾。近年来，日本学术界出现了调和条约与宪法关系的观点，例如，日本学者齐藤正彰主张：“国内宪法与国际条约应开展积极有效的对话，避免无意义的对抗。”?
    日本宪法学者芦部信喜在《宪法学I·宪法总论》一书中表明条约的效力位阶应当是高于一般国内法而低于宪法的，这逐渐成为日本学术界的主流观点。?之所以得到众多支持，原因有二：其一，根据宪法遵守国际条约的义务和《维也纳条约法公约》的规定，条约签订后不仅具有国内法上的效力而且还优先于法律；其二，国际人权公约优先于日本国内法律的认知得到日本官方的承认。例如，日本政府已经对国际人权条约在国内法律体系中的地位作出了高度评价：“国际人权公约已经成为日本法律体系中的组成部分，其法律地位高于国内法。当法院作出国内法律违反条约的判决时，应当修改该法律或者宣布其无效；当个人主张被国际人权公约保护的人权受侵犯时，依据国内法判决；当国内法缺失相关规定时，法院可例外地直接援引国际人权公约作判决。”?
    “砂川判决”是《美日安保条约》因触及宪法与条约之间的效力关系由日本法院作出的第一个判决。1957年日本政府为协助美军扩建飞行基地，强制征用砂川町的民用土地。测量土地期间，部分抗议示威者破坏了美军基地的围栏并冲入内部，其中7人涉嫌违反为落实《美日安保条约》而制定的《刑事特别法》，?检方因此提起诉讼。一审中，东京地方法院认为《美日安保条约》授权美国在日驻军实际是日本保持战力的一种表现，违反了宪法序言部分体现的精神和第九条的内容。由此保护驻日美军权益的《刑事特别法》应认定为无效，同时判决被告7人无罪，这被称为“伊达判决”。?很快案件被上诉到最高法院并在日本国内引发舆论风波。不同于“伊达判决”，日本最高法院则认为：首先，宪法第九条规定的“不保持战力”不包括驻日的外国军队，更不禁止日本的自卫权，一审中对驻日美军违宪的认定是宪法解释上的错误。其次，《美日安保条约》是在宪法规范下，经内阁与美方多次谈判并最终得到国会批准才缔结的一项合法条约，缔约过程合宪合法；且条约“涉及事关国家生存的重大问题，有极高的政治意义，除非条约具有‘明显可见’的违宪或无效的情形，否则不应由单纯行使司法职权的法院进行审查。条约的合宪性问题应交由负责缔结条约的内阁和批准条约的国会决定，当然最终由掌握国家主权的人民进行政治判断。”?最后，最高法院撤销了一审判决并发回重审，即“砂川判决”。不论是“伊达判决”，还是“砂川判决”，都是以积极的姿态在宪法框架下来探讨条约的效力，体现了宪法对于条约具有的“效力优位”性。
    在条约低于宪法效力的法律框架下，条约低于宪法、高于或等于法律具有认知意义上的普遍性。根据1995最新修订的《挪威王国宪法》第110条之三的规定：“国家机关负有保障和尊重人权的责任。实施国际人权公约的措施应当由法律加以规定。”很显然，上述规定表达了国际人权公约与法律之间的同等效力关系。
    我国国内法学界对条约与宪法关系的论述颇多，但由于现行宪法并没有明确条约与宪法的效力关系，所以，对于条约与宪法之间关系的法理论述众说纷纭。但大致上都认可条约不具有高于宪法效力的观点。在条约低于宪法的情形下，条约是否具有高于一般法律的效力，学者的观点也不一致。一种观点认为在现有法律制度下无法有效判定国家缔结或参加的条约和协定是否一定具有高于普通法律的效力，即“尚不能使条约规定优于宪法之外的国内法规定的做法成为一项法律制度”。?另一种观点则赞同条约低于宪法，但高于一般法律，其理由是：“条约必须信守”的原则使得国际法总体上呈现一定的“优位”性，世界主要国家的宪法都规定条约的法律位阶高于一般法律以及条约具有自身调整对象的重要性等因素。?
    （二）条约的合宪性要求是否具有溯及既往的效力
    法不溯及既往被认为是“法律的内在道德”。?在改革开放、新旧法交替频仍的当代中国，如何恪守这个内在道德是一个时代课题。?国家缔结或者参加的条约和协定不得与宪法相抵触，这一“宪法至上”原则是通过《对外关系法》来加以确认的。因为条约合宪的明确要求是2023年7月1日正式生效的《对外关系法》规定的重要原则，故从法理逻辑上来看，从2023年7月1日起，国家不得缔结或者参加与宪法抵触的国际条约和协定。因此，为了保证国家缔结或者参加的条约和协定与宪法相一致，在批准国际条约和协定之前，批准条约和协定的机构必须要对即将批准的国际条约和协定进行合宪性审查，凡是整体上与宪法规定、宪法原则和宪法精神相抵触的条约和协定，就不具有合宪性，故批准条约和协定的机构不得批准和承认其效力；但是个别条文或规定与宪法相抵触的，整体可以接受的条约和协定，可以对与宪法抵触的个别条文予以“保留”，因此，“与宪法相抵触”是国家缔结或者参加的条约和协定进行“保留”的重要法理。在《对外关系法》确定“宪法至上”原则之前，国家缔结或者参加条约和协定时的“保留”事由并没有明显体现出合宪性的要求。例如，中国在签署《经济、社会和文化权利国际公约》时对该公约第8条第1款第(1)项规定的“人人有权组织工会和参加他所选择的工会”内容发表了如下声明：“一、中华人民共和国政府对《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款（甲）项，将依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理。”对于中国发表的声明，荷兰、挪威、瑞典发表了看法，认为中国的声明在实际上构成了对条约的保留，因为这项声明意图以国内法的规定为理由来排除国际条约的适用，与公约的目的和宗旨相违背，因此提出反对中国的这项保留。?之所以会引起这些国家提出反对中国的保留，关键原因还在于对《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款第(1)项规定的“人人有权组织工会和参加他所选择的工会”采取了模糊性立场，缺少合宪性审查的解释和说明。
    对于《对外关系法》正式生效之前国家缔结或者参加的条约和协定，因为在批准条约和协定时缺少合宪性审查程序，所以，在制度上就很难判定迄今为止到底有多少我国已经缔结或者参加的条约和协定存在与宪法整体或部分、个别相抵触的问题。由于国家缔结或者参加的条约和协定后已经产生了条约下具有拘束力的国际义务，因此，即便经过事后合宪性审查发现了与宪法相抵触的地方，由于在不退出条约和协定的前提下无法重新提出保留，所以，对于业已批准的条约和协定经过合宪性审查确实存在明显的与宪法整体相抵触的，可以提出正式退出条约和协定的请求，但此种退出行为势必会影响国家的整体形象，故对于业已缔结生效的条约和协定是否进行严格的合宪性审查需要认真研究和妥善加以处理。至少在法理上应当推定《对外关系法》生效前国家业已缔结或者参加的条约和协定不存在与宪法相抵触的情形。根据《对外关系法》对国家缔结或者参加的条约和协定提出的不得同宪法相抵触的新要求，缔结或者参加条约和协定的国家机关应当及时清理已经批准生效的条约和协定，并将业已生效的条约和协定汇集整理报合宪性审查机构进行备案审查，便于寻找和发现既往业已缔结或者参加的条约和协定在合宪性方面可能存在的问题，有助于在后续缔结或参加条约和协定时借鉴。
    （三）具有合宪性的条约在国内法上的适用方式
    条约在国内法上的适用方式一直有两种基本形式，即直接适用和间接适用。直接适用系指国家缔结或者参加的条约和协定可以在法院审判中直接作为审判案件的法律依据，间接适用是国家缔结或者参加的条约和协定不能在缔约国法院审判程序中作为法律依据直接适用，必须要先通过立法机关将条约和协定的内容“转换”的方式变成国内立法，然后法院才可适用内容已经表现在国家立法机关制定的法律之中的国际条约和协定，这种通过国内立法方式来加以适用的国际条约和协定属于“间接适用”。?。
    《对外关系法》第30条第2款明确提出“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，根据法不溯及既往原则，如果是《对外关系法》正式生效前业已批准生效的条约和协定，由于没有在批准时经过严格的合宪性审查，所以，无法从制度上有效判定其是否具有合宪性，故不宜采取直接适用的方式。?对于在《对外关系法》生效后经过合宪性审查才予以批准的条约和协定，由于本身不存在合宪性问题，故可以在法院审判中直接作为审判案件的法律依据，无需再通过转换程序实行间接适用，如果仍然采用间接适用方式，无疑地会降低和损害对国家缔结或者参加的条约和协定进行合宪性审查的必要性和法律权威。
    （四）《对外关系法》为合宪性审查制度注入了新活力
    《对外关系法》第30条第2款因为明确规定了“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”开启了“宪法优于条约”的“宪法至上”新的时代，但从制度实践中来看，如何在制度和机制上来确保国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触，这就需要依赖在批准条约或协定之前的合宪性审查。如果在《对外关系法》正式生效之后，国家缔结或者参加条约和协定之前仍然不进行合宪性审查，那么，《对外关系法》关于“国家缔结或者参加的条约和协定”的规定在对外关系实践中就毫无意义，国家新缔结的条约和协定又和《对外关系法》正式生效之前国家缔结或者参加的条约和协定一样，延续传统法理的做法，合宪性问题在批准条约和协定过程中可以忽略不计。然而，如果要贯彻严格的“涉外法治”原则，《对外关系法》关于“国家缔结或者参加的条约和协定”就必须要接受合宪性审查的评判。
    根据《对外关系法》第10条和第12条的规定，全国人大及其常委会和国务院都有依据宪法和法律缔结条约和协定的对外职权，这就意味着国家在缔结或者参加条约和协定之前需要明确具体的条约符合宪法的合宪性审查机制。2023年修订的《立法法》第110条规定了全国人大常委会有权审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的“合宪性”，这就意味着国务院批准的条约和协定是否同宪法相抵触，可以由全国人大常委会来进行合宪性审查。但是，新修订的《立法法》并没有规定全国人大常委会有权对自身制定的法律和全国人大制定的基本法律进行合宪性审查，所以说，根据国务院有权制定行政法规且需要进行合宪性审查的制度设计，国务院缔结的条约和协定也应当接受全国人大常委会的合宪性审查。但法理上仍然存在的问题是，全国人大及其常委会和国务院如何来划分彼此间批准条约和协定的权限。因为国际条约和协定毕竟不同于国内法意义上的法律、法规、规章和规范性文件，无法严格地按照条约和协定的制定机构的权威来确定究竟由国务院批准还是由全国人大及其常委会批准。所以说，结合新修订的《立法法》，《对外关系法》关于条约和协定必须接受合宪性审查的规定只是开启了“半扇门”，?有关国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触的“宪法至上”的要求，从目前我国现行宪法确立的制定法规则体系来看，条约和协定受合宪性审查尚未“全覆盖”、“无死角”，还需要下次修宪时明确条约不得与宪法相抵触的法律立场和态度。
    对于全国人大及其常委会批准的国际条约和协定来说，是否不同宪法相抵触，是否具有合宪性，只能由全国人大常委会自身作出判断。但从条约不得同宪法相抵触的要求来看，全国人大及其常委会在批准条约和重要协定之前，应当有一个条约合宪性审查程序，并应当在全国人大及其常委会批准条约或重要协定的相关会议上报告条约合宪性审查情况。这就意味着全国人大及其常委会要带头保证条约的合宪性，自觉地维护宪法的最高权威和“宪法至上”原则的实施。为此，需要对《缔结条约程序法》和《立法法》作出修改，把国家缔结或者参加的条约和协定纳入合宪性审查的对象范围，从而确保条约和协定的合宪性，维护“宪法至上”原则。
    总之，《对外关系法》的出台为全国人大常委会推进合宪性审查工作带来了新的机遇，?结合2023年新修订的《立法法》和刚刚生效的《对外关系法》，以全国人大常委会履行合宪性审查职权为中心的合宪性审查工作真正进入了一个“新的阶段”。在这一“新的阶段”，不仅全国人大常委会可以进行合宪性审查的对象范围有了扩大，即从原先由《立法法》所确定的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例拓展到由《立法法》和《对外关系法》共同确认的行政法规、国务院缔结的条约和协定、地方性法规、自治条例和单行条例，更为关键的是由于《对外关系法》第30条第2款确立了真正意义上的我国宪法在制定法规则体系中的“至上性”原则，?这就保证了全国人大常委会在进行合宪性审查时获得了宪法作为合宪性审查的最高标准的唯一性，使得合宪性审查工作进入了简便易行的快车道。
    （本文系中国社会科学院2023年重大创新项目“全面依法治国总体格局基本形成研究”（项目编号：2023YZD021)的阶段性成果）
    注释：
    ①共计6章，45条。2023年7月1日起正式实施。
    ②中国在批准《儿童权利公约》时的保留，参见《联合国条约集》，http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=133&chapter=4&lang=en=4,2023年11月5日访问。
    ③习近平：《决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，载《习近平著作选读》（第2卷），人民出版社2023年版，第32页。
    ④习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，载《求是》2022年第21期。
    ⑤2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第一次修正，根据2023年3月13日第十四届全国人民代表大会第一次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第二次修正。共计6章，120条。
    ⑥参见莫纪宏：《依宪立法原则与合法性审查》，载《中国社会科学》2020年第11期。
    ⑦2023年新修订的《立法法》第98条明文规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”
    ⑧1988年、1993年、1999年、2004年和2018年五次修改。
    ⑨1991年4月9日第七届全国人大第四次会议通过。根据2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第1次修正。根据2012年8月31日第十一届全国人大常委会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第2次修正。根据2017年6月27日第十二届全国人大常委会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第3次修正。根据2021年12月24日第十三届全国人大常委会第三十二次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第4次修正。
    ⑩参见刘炎：《国际条约的适用与我国宪法规范》，载《人大研究》2003年第12期。
    ?中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于1990年12月28日通过，自公布之日起施行。共计21条。
    ?2023年新修订的《中华人民共和国立法法》第107条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第108条规定的权限予以改变或者撤销：（二）下位法违反上位法规定的。
    ?［英］J·C·斯塔克：《国际法导论》（第8版），赵维田译，法律出版社1984年版，第71页。
    ?参见周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆1981年版，第20页。
    ?全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查：理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第110页。
    ?Iain Currie and Johan de Waal, The New Constitutional & Administrative Law: Constitutional Law, Juta, 2001, pp. 31-32.
    ?习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。
    ?参见高野雄一：『憲法と条約』、東京大学出版社、1960年版、114-153ページ。
    ?［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董藩兴译，中国民主法制出版社1990年版，第709页。
    ?齊藤正彰：『国法体系における条約の適用（一）-ヨーロッパ人権条約の国内適用を素材として-』、『北大法学論集』1995年第3期、638ページ。
    ?参见芦部信喜：『憲法学I·憲法総論』、有斐閣、1992年版、85ページ。
    ?松田浩道：『日本の裁判所における国際人権法――国内適用論の再構成』、『東京大学法科大学院ローレビュー』2010年第5期、151ページ。?
    ?《刑事特别法》是基于《日美安保障条约》第3条签订的《日美行政协定》而制定的特殊刑法，旨在保护驻日美军的利益。
    ?东京地方法院昭和34年(1959年）3月30日判决，载《下级法院刑集》1卷3号，第776页。
    ?最高法院昭和34年(1959年）12月16日判决，载《刑集》13卷13号，第3225页。
    ?陶正华：《关于条约效力的几个问题》，载朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第37页。
    ?参见戴瑞君：《国际人权条约的国内适用研究：全球视野》，社会科学文献出版社2013年版，第50页。
    ?［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第62页。
    ?参见王天华：《法不溯及既往的公法意义》，载《中外法学》2023年第4期。
    ?同前注?，戴瑞君书，第260-261页。
    ?同前注?，戴瑞君书，第44页。
    ?在中国，经批准或参加的国际人权条约是否具有直接适用性并不明确，也罕有法院适用国际人权公约来审理案件的案例。在北京市朝阳区人民法院审理的“徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案”中，原告徐高在起诉书中以中国加入的《消除一切形式种族歧视国际公约》为依据，以受到被告种族歧视、伤害了其民族自尊心为由，向人民法院提起诉讼。然而，法院在审判书中并未提及这一公约，而是以《消费者权益保护法》等国内法律为依据作出了判决，将侵犯人格尊严之诉的宪法案件转变为侵犯消费者权益的民事案件，规避了司法机关对条约的直接适用。参见徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案，北京市朝阳区人民法院(2000)朝民初字第120号民事判决书。
    ?参见杜涛：《对外关系法的中国范式及其理论展开》，载《云南社会科学》2022年第4期。
    ?参见周琳：《对外关系法在中国法律体系中的地位探究》，载《科技风》2011年第22期。
    ?参见蔡从燕：《中国对外关系法：法学理论与实践的一项新议程》，载《中国法律评论》2022年第1期。
    作者：莫纪宏，中国社会科学院法学研究所国际法研究所联合党委书记、法学研究所所长、研究员。
    来源：《法学评论》2024年第3期。