张学府：行政示范诉讼的正当性基础

    摘要: 我国行政示范诉讼源于司法实践需要，缺少直接的立法依据和正当性基础，从而被质疑会减损当事人权利、影响裁判公正、程序构建缺少理论指引而呈现碎片化。证成行政示范诉讼的正当性，需应用共同诉讼理论和分析方法。根据行政共同诉讼分类的三分法，固有必要共同诉讼具有诉讼的合一确定性，该性质与示范诉讼的程序设计相冲突，故不适用示范诉讼；类似必要共同诉讼适用职权型示范诉讼，以裁判的合一确定性为正当性基础，该性质确保了示范案件裁判确认的法律、事实问题可适用于平行案件，故法院可依职权启动程序、选定示范案件、依照示范案件裁判审理平行案件；普通共同诉讼适用契约型示范诉讼，其理论基础是当事人为实现诉讼经济而自主处分诉权、自愿承担诉讼风险，故程序启动、示范案件选择均需当事人同意。
    关键词: 行政示范诉讼 共同诉讼类型化 固有必要共同诉讼 类似必要共同诉讼 普通共同诉讼
    引言
    如何处理群体性诉讼，一直是行政审判的难题，既有实践多采用的代表人诉讼、拆分立案等方法，效果不佳。[1]近年，法院开始尝试示范诉讼，即在满足特定条件的共同诉讼案件中选择示范案件先行审理，并依照示范案件裁判结果审理、裁判其余案件。[2]2019年，中央政法委等发布《关于进一步优化司法资源配置全面提升司法效能的意见》，最高人民法院发布《关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》，均要求“探索示范诉讼方式”；各地法院也开始推行示范诉讼，如2021年《河南省高级人民法院关于行政案件示范性诉讼的指导意见(试行)》(以下简称《河南省高院示范诉讼意见》)、2021年《广州市中级人民法院关于完善示范诉讼机制的意见(试行)》(以下简称《广州市中院示范诉讼意见》)等。司法实践中，也出现了“张×诉武汉市武昌区人民政府行政征收案”[3](以下简称“张×案”)等代表性案件。 法院推行行政示范诉讼，主要是出于简化程序、提高诉讼效率的目的，并没有给出充分的正当性论证。“长久以来，我国学术与理论界对行政诉讼的目的着眼于监督政府行政、保障公民权利。”[4]行政示范诉讼既缺少实定法基础，又与传统行政诉讼理论相冲突，如突破既判力主、客观范围限制，违背论辩原则等，故面临诸多质疑：一是示范诉讼会不当限制当事人权利；二是示范诉讼违背诉讼亲历性原则，无法保证公正裁判；三是示范诉讼的程序构建缺少理论指引，难免会为应付各种实践需求而左支右绌，最终成为制度拼凑。回应上述质疑，需给出行政示范诉讼的理论基础，说明其为何可以突破旧有诉讼理论，从而确保制度的正当性。对此，少有研究予以回应。早期，学界以2005年德国制定《投资者示范诉讼法》为契机，开始集中研究示范诉讼，指出各国示范诉讼的实践样态存在差异，总体上可分为“职权型示范诉讼”和“契约型示范诉讼”，两者在正当性基础和程序设计上有较大差异。[5]近年来，随着我国推行示范诉讼，学者开始更多地关注本土实践，在总结各地经验的基础上，尝试构建示范诉讼程序。[6]比较而言，示范诉讼理论基础研究较少，且未形成一致意见，以致有观点认为示范诉讼的理论基础问题还“有待探讨”[7]。
    然而，在广泛推行示范诉讼的今日，当初“有待探讨”的问题已变得“亟待解决”，故本文尝试探究行政示范诉讼的正当性基础。如既有研究指出的那样，示范诉讼种类繁多，不同类型的示范诉讼有不同的程序表现，对应不同的正当性基础，故而讨论我国行政示范诉讼的理论基础，首先需明确实践中我国行政示范诉讼的基本样态，以确定分析对象；其次，基于行政共同诉讼类型化方法，探讨在不同类型的共同诉讼中能否适用示范诉讼、适用何种示范诉讼、以及适用示范诉讼的正当性基础；最后，针对行政示范诉讼受到的质疑，基于其正当性基础予以回应。值得一提的是，我国民事诉讼、行政诉讼都在尝试应用示范诉讼，但学界和实务界更可能接受行政示范诉讼，这是因为行政诉讼具有职权性强、审查对象集中、两造恒定等特点，与示范诉讼相契合，可以降低证成示范诉讼正当性的难度，故我国可以以行政示范诉讼为先导构建示范诉讼。本文也以行政示范诉讼为分析对象，唯因行政诉讼理论脱胎于民事诉讼，故不可避免地借鉴民事示范诉讼的研究成果。
    一、实践中的行政示范诉讼
    如前所述，示范诉讼类型多样，不同类型的示范诉讼具有相异的程序表现，对应不同的理论基础。如“契约型示范诉讼”的特点是启动程序、选择示范案件均需当事人同意，对应的正当性基础为当事人对诉权的处分自由。[8]因此，分析我国行政示范诉讼的正当性基础，前提在于明确其基本样态。为此，本文梳理了最高法和地方各级法院关于示范诉讼的司法规范性文件，分析了相关司法裁判，[9]以描摹我国行政示范诉讼的实践样态，为后文探讨理论基础做铺垫。
    (一)示范诉讼的启动和示范案件的选择
    应用行政示范诉讼，首先需确定是否采示范诉讼这种审理方式，并选择示范案件，关键问题在于哪一主体享有启动程序、选择示范案件的决定权。该决定权的分配受示范诉讼理论基础的影响。若示范诉讼以当事人对诉权的处分自由为正当性基础，则该决定权应被授予当事人；若示范诉讼采其他理论基础，则该决定权可由其他主体享有。
    由实践分析可见，我国法院具有上述决定权。一方面，取样的裁判文书中多数采纳了“张×案”的观点，由法院依职权启动示范诉讼、选择示范案件；[10]部分裁判文书虽称示范诉讼“通过当事人协议或法官依职权指定”启动，但又指出“法院……在这一同类案件中选取一个案件作为示范诉讼案件”[11]，实际上也肯定了法院的决定地位。另一方面，涉及示范诉讼的大部分司法规范性文件同样持该观点，如《河南省高院示范诉讼意见》规定：立案部门、合议庭应当对满足条件的系列案件适用示范诉讼；示范案件可由法院依职权选定，也可经当事人申请后，仍由法院审查决定。
    需要指出的是，虽然部分司法规范性文件持例外观点，但其有效性值得怀疑。2010年《河北省高级人民法院关于进一步加强和规范民事案件委托调解和协助调解工作的若干意见(试行)》提出：“人民法院可视情形引导当事人采取‘示范诉讼’方式……”明确了当事人有权启动示范诉讼、选择示范案件。但是，检索河北省2010年之后的相关裁判文书，未见采用上述规范的判例。[12]《广州市中院示范诉讼意见》则规定在“一个原告诉多个被告”的案件中，原告可在示范案件裁判后决定是否继续采用示范诉讼审理其他案件。这虽然有利于示范诉讼的推行，但违背了示范诉讼“存在多个已经立案的相同或类似案件”的适用条件。更关键的是，虽然上述规范性文件仅赋予了相对人部分选择权，但法院仍保留最终否决权。因为，要适用示范诉讼，还需要满足案件由同一法院管辖、适用同种程序等前提条件，而这些条件的最终判断权，仍然掌握在法院手里。
    (二)示范案件的审理
    选定示范案件后，其他的案件通常被称为平行案件。行政示范诉讼的第二步是审理示范案件，其中关键问题是平行案件当事人如何参与示范案件的审理，这又由示范诉讼的正当性基础所决定。如德国示范诉讼会尽可能地加深平行案件当事人的参与程度，从而作为正当化依据；反之，在采用其他理论基础的示范诉讼中，平行案件当事人的参与程度会低很多。[13]
    通过案例梳理可见，我国司法裁判在这一问题上观点较为一致，普遍认为平行案件当事人的参与权仅限于旁听庭审、庭审后提交情况说明，相关司法规范性文件也支持上述观点。
    值得注意的是，此处的“庭后提交情况说明”是指提交“认为自己所起诉的案件与代表诉讼案件存在事实上和法律上的重要区别”的说明。[14]这意味着，平行案件当事人不能就示范案件本身的事实、法律问题发表意见，也不能提出新主张、补充新证据，故其参与不具有实质性。
    (三)平行案件的审理和裁判
    遵照示范案件的裁判结果审理和裁判平行案件，是示范诉讼最为突出的特点。如此一来，便可避免对平行案件的重复审理，从而保证裁判一致、提高诉讼效率，发挥示范诉讼解决群体性纠纷的优势。该环节涉及以下问题：一是平行案件的审理程序是怎样的？二是平行案件应遵照示范案件裁判的哪些部分，是仅限判决主文，还是包括事实认定、说理论证？三是平行案件以何种方式遵照示范案件裁判，能否排除适用、推翻示范案件裁判？
    上述问题也与示范诉讼的正当性基础相关。比如，若从诉讼证明角度论证示范诉讼，则平行案件仍需开庭审理，且仅遵照示范案件裁判中的事实认定部分，并可推翻示范案件裁判；若从既判力扩张角度论证示范诉讼，则平行案件不必开庭审理，原则上仅遵照示范诉讼裁判的主文，且不能推翻示范案件裁判。那么，我国行政示范诉讼在该环节采取了何种立场？具体分析可见：第一，平行案件的审理程序。审理程序通常不会体现在裁判文书中，较早的司法规范性文件也没有指明审理程序。近年，《河南省高院示范诉讼意见》等对平行案件的审理作出了较为一致的规定，认为平行案件仍需开庭审理，但可以简化举证质证、法庭辩论等环节与程序。其中，《广州市中院示范诉讼意见》还特别指出，可通过制作“案件节点事实和诉讼请求登记表”的方法简化程序。第二，应遵照的示范案件裁判内容。根据“确定小前提(案件事实)——适用大前提(法律规范)——涵摄——得出结论”的法律推理过程，行政案件的审理大致可分为“事实认定”和“法律适用”两个部分。司法裁判中，法院关注示范案件和平行案件间是否存在事实上或法律上的区别，可推知示范诉讼裁判的事实认定和法律适用均约束平行案件。新近的司法规范性文件对此亦有规定，基本延续了之前司法裁判的观点，如《广州市中院示范诉讼意见》第15条，《河南省高院示范诉讼意见》第14条、第15条等。第三，示范案件裁判结果能否被排除、推翻。对于该问题，司法规范性文件和司法裁判观点不一。司法裁判受“张×案”的影响，普遍认为平行案件当事人仅可就自身案件案情是否清楚、是否与示范案件一致提出异议，不能质疑示范案件裁判本身。司法规范性文件的观点则与之相反，《河南省高院示范诉讼意见》《广州市中院示范诉讼意见》以及2019年《上海金融法院关于证券纠纷示范判决机制的规定》等，都认为若平行案件当事人就事实认定提出相反证据，就法律问题提出异议，法院应重新审查。至于何者更合理，下文将结合示范诉讼的正当性基础进行分析。
    综上，我国实践中行政示范诉讼的基本样态，可见表1。
    二、行政示范诉讼正当性基础缺失
    我国行政示范诉讼总体上具有职权性的特征，但在示范诉讼启动、示范案件裁判能否被推翻等具体程序上，各地实践存在差异。这种制度设计突破了传统行政诉讼理论，需正当性基础作支撑。既然不同类型的示范诉讼对应着不同的正当性基础，那么何种理论能正当化我国的行政示范诉讼实践？既有研究并未解答，我国行政示范诉讼因正当性基础缺失而受到种种质疑。
    (一)行政示范诉讼的正当性缺陷
    所谓正当性基础，是指制度在应然层面的合理性。如行政示范诉讼突破了既有诉讼理论、减损了当事人权利，需正当性解释。这不仅为了在应然层面保证法体系的一致，还为了在实然层面促使制度设计产生积极效果。我国行政示范诉讼实践与传统行政诉讼理论存在以下冲突：第一，突破了既判力的主观范围。既判力的主观范围通常仅及于参与审理的当事人，这是因为仅参诉当事人充分行使了诉讼权利，故应受制于经正当程序产生的结果；[15]但在行政示范诉讼中，平行案件适用示范案件裁判，使示范案件裁判的既判力扩张至平行案件当事人。第二，突破了既判力的客观范围。既判力的客观范围关注裁判文书中的哪些部分具有既判力，通常仅限于判决主文，[16]这是因为只有判决主文中的内容是当事人足够重视、充分论辩的；但在示范诉讼中，除了示范案件判决主文，判决理由中对事实、法律问题的判断也会约束平行案件。
    上述冲突引发了对行政示范诉讼正当性的质疑：首先，可能侵害平行案件当事人的权利。平行案件适用示范案件裁判结果，审理程序被简化，剥夺了平行案件当事人在两造相对的诉讼程序中主张权利的机会，这种对程序权利的减损，还会影响实体权利的实现。因行政诉讼两造恒定，被告行政机关总有机会参与示范案件审理，故实际上仅作为原告方的公民受到权利侵害。其次，可能影响裁判公正。法官公正裁判的前提是直观、完整地获取案件信息，故有言辞原则、直接审理原则，要求法官亲历审理，听取双方陈述申辩。但在示范诉讼中，平行案件的审理被简化，即便是在示范案件的审理中，法官也多只关注本案信息，无法直观掌握共同诉讼案件的全貌。这都会限制法官获取案件信息，影响裁判公正。最后，可能影响体系化的程序构建。制度设计并非不可突破传统理论，但需有正当理由，以防制度设计仅出于实践需要而东拼西凑。我国行政示范诉讼因实践需要而生，程序设计也多关注应用效果，体系性欠缺，无法统合各地具有差异性的实践。
    (二)既有学说未能提供正当性基础
    对于上述问题，既有研究多参照国内外类似制度论证示范诉讼的合理性，主要有以下观点：
    其一，参照人数不确定的代表人诉讼。比如“张×案”指出，示范诉讼的法律依据为“参照《民事诉讼法》第54条第4款的规定”[17]。这里指的是2012年《民事诉讼法》第54条第4款，该款规定在人数不确定的代表人诉讼中，未登记的权利人又起诉的，适用已有裁判。人数不确定的代表人诉讼被规定在民诉法中，指的是“起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼”的制度，其能否被应用于行政诉讼尚存争议。[18]人数不确定的代表人诉讼和示范诉讼虽均有“适用既有裁判”的环节，但两者在程序设计和理论基础上存在差异，不能参照前者证成后者。程序设计上，代表人诉讼中的被代表人不直接参与诉讼，而示范诉讼中，平行案件当事人的参诉方式虽被简化，但仍是以自己的名义直接参与诉讼；理论基础上，代表人诉讼以诉讼担当为基础，被代表人委托代表人行使诉讼实施权，[19]而示范诉讼中通常不存在诉讼实施权的委托行使。
    其二，参照诉讼证明制度。另有观点从诉讼证明的角度论证示范诉讼的合理性。如借用司法认知理论，指出若是同一法官审理平行案件和示范案件，则其在审理平行案件时，可以直接运用示范案件审理中形成的心证，无须再作事实调查。[20]又如借用已决事实的预决效力理论，指出当前后两个案件的当事人一致时，前案裁判所确认的事实对于后案具有预决效力，[21]故示范案件裁判认定的事实可约束平行案件。但是，这类论证存在以下问题：首先，也是最根本的，诉讼证明理论以事实认定为研究对象，不论是司法认知，还是已决事实的预决效力，均只能解释为何前案认定的事实对后案有约束力；而示范诉讼中，除了事实认定，示范案件裁判中对法律问题的判断，也会被适用于平行案件，对此诉讼证明理论无法解释。其次，具体制度上，应用司法认知需前后案件由同一法官审理，但示范诉讼并未强制同一法官审理示范案件和平行案件；应用已决事实的预决效力需前后案件当事人相同，但行政示范诉讼中，示范案件与平行案件的原告一定不同。故而，无法通过诉讼证明理论证成我国行政示范诉讼的正当性。
    其三，参照域外“平行案件当事人权利保护说”。还有观点认为，既然质疑示范诉讼中平行案件当事人的程序权利会被侵害，那么使平行案件当事人充分参与示范案件审理，达到类似两造相对的程度，便可满足正当性要求。[22]这一观点并不符合我国实践。适用该理论的前提，在于使平行案件当事人的参与尽可能达到“两造相对”，至少确保当事人实质参与，就案件审理发表观点。但在我国行政示范诉讼中，平行案件当事人不能实质参与示范案件的审理，自然也就不满足“当事人权利保护说”的适用条件。更关键的是，“当事人权利保护说”自身也存在逻辑困境：提高平行案件当事人的参与程度虽然可增加示范诉讼的正当性，但会拖累示范案件的审理，影响示范诉讼制度优势的发挥。因此有观点指出，受示范诉讼程序的限制，“按照‘两造诉讼’的要求构建一种群体诉讼机制，是不可能完成的任务”[23]。
    三、以“共同诉讼类型化方法”分析示范诉讼正当性基础
    前述观点之所以不尽如人意，主要是因为忽视了示范诉讼是一种处理共同诉讼的制度。分析其正当性基础，要在共同诉讼的语境下，应用行政共同诉讼的相关理论和分析方法。共同诉讼研究多采类型化方法，我国行政诉讼也采用了“普通共同诉讼”和“必要共同诉讼”的“二分法”，但是这种类型划分比较粗糙，不能准确阐释各类共同诉讼案件的特性。不同类型的共同诉讼案件具有不同的性质，从而在能否适用示范诉讼、适用何种示范诉讼、适用示范诉讼的理论基础等方面存在差异。因此，应用行政共同诉讼类型化方法分析示范诉讼，首先需要革新既有的类型化方法。
    (一)行政共同诉讼的类型化
    《行政诉讼法》第27条构建了行政共同诉讼二分法，以被诉行为是“同一”还是“同类”为标准，将行政共同诉讼分为“必要共同诉讼”和“普通共同诉讼”。行政共同诉讼“二分法”源自民诉，但是当前我国民事共同诉讼实践、理论通说和权威教科书均已放弃“二分法”，转而采用更科学的“三分法”。[24]德国、日本、美国等国家，在共同诉讼制度上展现了惊人的一致性，均采用“三分法”。[25]2018年《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》(以下简称《行政审判法律适用会议纪要》)及最高法裁判，[26]也有应用“三分法”的倾向。基于“三分法”分析：
    首先，以裁判的合一确定性，区分必要共同诉讼和普通共同诉讼。逻辑上，若多个当事人诉同一个行政行为，法院不能在部分案件中判定该行为合法，又在其他案件中判定行为不合法。故而在某些共同诉讼案件中，法院应对多个案件作一致裁判，这被称为裁判的合一确定性，具有该性质的案件，便是必要共同诉讼。[27]相反，若当事人诉多个同类行为，即便法院对各行为的合法性作出相左的判断，逻辑上也并无不可，故这类案件不具有“裁判的合一确定性”，为普通共同诉讼。
    其次，还可对必要共同诉讼作进一步分类。根据《行政诉讼法》第27条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》(以下简称《行政诉讼解释》)第26条、第27条之规定，必要共同诉讼人应当一并参加诉讼；部分必要共同诉讼人未参诉的，法院应当根据相应规定进行追加。但实际上，必要共同诉讼人不一并参诉才是司法实践的常态，特别在征收补偿案件中，因涉及众多相对人，法院往往难以查明并追加全部原告。故而，2018年《行政审判法律适用会议纪要》指出：“征收案件中……实践中通常不主动通知其他未起诉的被征收人参加诉讼。”乃至有最高法裁判指出：“《行政诉讼法》并没有禁止同一行政行为的多个相对人各自分别提起诉讼，只是出于诉讼经济的考虑，才在第27条规定了共同诉讼。”[28]
    然而，并非在所有的必要共同诉讼案件中，共同诉讼人都可分别参诉。某些案件中，当事人基于实体法上共同行使权利之必要，或者基于特定法律关系被联结为一个整体，此时单个当事人无权行使归属于集体的权利，从而全部当事人必须一并起诉或应诉，[29]否则会因单个当事人不能行使权利而导致诉讼无法进行，或会损害未参诉者的利益。比如基于共同共有关系，房屋、土地的共有人一并起诉要求给付征收补偿；又如基于人身关系，夫妻一并起诉要求撤销社会抚养费征收决定并赔偿。这种“共同诉讼人必须一并参与诉讼”的特性被称为诉讼的合一确定性；具有诉讼的合一确定性的必要共同诉讼，学理上称为固有必要共同诉讼；而不具有诉讼的合一确定性，各当事人可分别起诉、应诉的必要共同诉讼，学理上称为类似必要共同诉讼。[30]
    由此，根据“三分法”，可将行政共同诉讼分为三类：一是普通共同诉讼，不具有合一确定性；二是类似必要共同诉讼，只具有裁判的合一确定性；三是固有必要共同诉讼，具有裁判的合一确定性和诉讼的合一确定性。
    (二)不同类型共同诉讼适用示范诉讼的正当性基础
    在三类共同诉讼中，能否适用示范诉讼？适用示范诉讼的理论基础是什么？答案不尽相同。
    在固有必要共同诉讼中，不能适用示范诉讼，否则会造成矛盾：行政示范诉讼要求法院把各共同诉讼人的起诉分别立案、单独审理，由此才能区分示范案件和平行案件；而固有必要共同诉讼要求法院把各共同诉讼人的起诉立为一个案件，在同一诉讼程序中合并审理，故两者在程序上存在无法调和的矛盾。目前的司法实践和学术研究，均忽视了固有必要共同诉讼不能适用示范诉讼的事实，不仅著述中罕有论及，且司法裁判和相关司法规范性文件也未关注。对此，本文特别予以强调。
    在类似必要共同诉讼中，首先，可以确定采用示范诉讼不存在程序障碍。类似必要共同诉讼并不否定法院分别立案、审理，满足行政示范诉讼的程序要求。其次，类似必要共同诉讼具有裁判的合一确定性，可为适用示范诉讼提供正当性基础，这可从事实问题、法律问题两方面分析：对于事实问题，类似必要共同诉讼中的事实问题可被分为两类，分别为“共同诉讼人间共同的事实”和“各共同诉讼人各自的事实”，以“张×案”为例，共同的事实是行政机关作出征收决定所考虑的事实，而各自的事实包括当事人各自被征收房屋的面积等。其中，共同事实占主要，否则行政机关也不会作出同一行为，法院审查也集中于共同事实，基于裁判的合一确定性，法院应当对各案件共同的事实作一致裁判，从而在平行案件中适用示范案件的事实认定。而各自的事实，或许不具有法律意义，或仅在行政机关确定裁量结果时有参考价值，不足以阻止示范案件裁判结果的应用，更何况示范诉讼程序给了平行案件当事人主张各自事实的机会，保证其特殊性的问题可得到解决。对于法律问题，因为类似必要共同诉讼中各案件事实(小前提)是共同的，故而根据小前提确定的法律规范(大前提)是同一的，法院对同一法律规范的解释适用自然也是同一的，从而保证了示范案件中的法律判断可被适用于平行案件。且基于行政诉讼的全面审查原则，即便示范案件当事人未攻击某些法律问题，法院也会主动审查，不会因程序简化造成疏漏。由此，采用示范诉讼审理类似必要共同诉讼具有正当性，法院可以依职权决定是否适用示范诉讼。
    在普通共同诉讼中，虽然适用示范诉讼不存在程序障碍，法院可分别立案审理普通共同诉讼案件，但是普通共同诉讼自身的性质无法为示范诉讼提供理论基础。对于事实问题，各案件之所以构成普通共同诉讼，是因为其间存在高度事实重叠。[31]但是，高度事实重叠不等于事实同一，普通共同诉讼中各案件的事实再类似，本质上也是各自独立的。对于法律问题，因为各案件的事实(小前提)具有类似性，所以涉及的法律规范(大前提)是同一的或牵连的。前者如行政机关依据同一法律规范，分别处罚同一街道上多个占道经营的商铺；后者如行政机关适用对合性法律规范，分别处罚卖淫、嫖娼的双方。当涉及牵连性法律规范时，各案件面临不同的法律问题。此时，若适用示范诉讼，法院在示范案件中对法律、事实问题的判断，并非一定能契合平行案件。
    然而，这并不意味着法院只能以分别立案的方式审理普通共同诉讼。之所以构建普通共同诉讼这一共同诉讼类型，是为了以更经济的方式处理具有高度事实重叠的案件。更经济的诉讼方式不仅节约司法资源，而且降低当事人的诉讼成本，使其获得更大的诉讼收益。因此，若当事人经过理性利益权衡，决定以处分部分诉讼权利、承担一定诉讼风险为代价，换取纠纷的快速、低成本解决，则可选择适用示范诉讼审理方式。因此时适用示范诉讼以当事人对权利的处分为基础，故采契约型示范诉讼。
    应用行政共同诉讼类型化方法分析可见，固有必要共同诉讼不适用示范诉讼，类似必要共同诉讼可适用职权型示范诉讼，正当性基础在于其具有裁判的合一确定性；普通共同诉讼适用契约型示范诉讼，正当性基础为当事人对权利的自由处分。具体总结见表2。
    四、对行政示范诉讼正当性缺陷的回应
    上文采用行政共同诉讼类型化方法，说明了行政共同诉讼类型和示范诉讼种类的对应关系，并分析了其正当性基础。如此一来，便可回应行政示范诉讼因缺失正当性基础而面临的质疑。
    (一)质疑一：可能侵害平行案件当事人的权利
    普通共同诉讼采用契约型示范诉讼，正当性基础在于当事人的自主处分权利。此时，只要当事人的处分意思真实、自主，且所涉诉讼权利和实体主观公权利可处分，则不存在侵权风险。
    类似必要共同诉讼采用职权型示范诉讼，法院依职权简化平行案件审理方式，形式上会减损当事人权利，但具有正当性：就程序权利而言，一方面，限缩平行案件当事人的程序权利具有正当理由。裁判的合一确定性要求法院对示范案件、平行案件中共同的问题作一致判断，而人类理性有限，法院重复裁判同一问题产生矛盾并不鲜见。为避免重复裁判，故而在平行案件审理中，不再审查示范案件裁判已确认的问题，进而表现为简化平行案件的审理程序、限缩当事人的程序权利。另一方面，可通过程序设计保护必要程序权利。行政诉讼强调程序的独立价值，如行政机关负责人出庭应诉等程序，对监督行政、实质性化解纠纷具有重要意义。在示范案件审理中，可允许平行案件当事人旁听庭审、就争议问题提交书面意见，以满足其表达诉求、告官见官的要求。这种程序设计以满足必要权利为限，毋需达到两造相对，加之考虑权利保护和诉讼效率的平衡，平行案件当事人发表意见以书面为限，不参与口头辩论。就实体权利而言，只要法院公正地审理案件、处理当事人诉求，便实质上实现了权利保护。[32]至于如何保证公正审理，下一部分将讨论。
    (二)质疑二：可能影响裁判公正
    以契约型示范诉讼审理普通共同诉讼案件，确实可能降低裁判质量，这是因为此时平行案件和示范案件具有“类似”而非“同一”的事实问题，示范案件裁判不一定契合平行案件。但是，一方面，这种裁判误差可以容忍，多个案件可构成普通共同诉讼，这便保证了其案情不会相差太远；另一方面，当事人决定采用契约型示范诉讼，便表明已预见并接受这种情况。以职权型示范诉讼处理类似必要共同诉讼，几乎不影响裁判公正。这是因为示范案件和平行案件具有相同的事实、法律问题，可在平行案件中适用示范案件的裁判结果。且可通过程序设计，允许平行案件当事人就示范案件的事实、法律问题提交书面意见，保证法官获得充分的裁判信息。
    (三)质疑三：程序构建因缺少理论指引而呈现碎片化
    行政示范诉讼正当性基础可引导程序构建，解决各地实践在示范诉讼启动、平行案件审理等程序上的争议。普通共同诉讼采用契约型示范诉讼，程序启动需取得当事人同意，且基于行政诉讼两造相对的构造和相对人的弱势地位，原告的意见应更被重视。平行案件审理中，因平行案件和示范案件案情存在差异，故当事人应有权主张不适用示范案件的裁判结果。类似必要共同诉讼采用职权型示范诉讼，法院可依职权启动。平行案件审理不得推翻示范案件裁判确认的问题，否则可能导致矛盾裁判。此外，平行案件适用示范案件裁判，是以示范案件裁判已经生效为前提，包括裁判已经过上诉期限或已经过二审程序，此时再攻击示范案件生效裁判，有违审级制度。
    结语
    行政示范诉讼源于司法实践。司法实践给出了构建行政示范诉讼制度的现实需要，但不能说明其正当性基础，故使得行政示范诉讼面临减损当事人权利、影响裁判公正、程序构建缺少体系性等质疑。本文利用行政共同诉讼类型化方法，分析了示范诉讼的理论基础，逐一回应了相关质疑并指出，固有必要共同诉讼不适用示范诉讼；类似必要共同诉讼以“裁判的合一确定性”为基础，适用职权型示范诉讼；普通共同诉讼以当事人自主处分权利为基础，适用契约型示范诉讼。示范诉讼制度建设，离不开行政共同诉讼基础理论的发展，本文采用了更科学的“三分法”，如此才能深入探讨行政示范诉讼的正当性基础。由此可见，要根本性地化解群体性诉讼难题，除了要关注诉讼实践，还需要进一步发展行政诉讼基础理论。
    注释:
    [1] 参见王兰旭、刘雅倩：《从代表人诉讼到职权型示范诉讼——化解行政群体性纠纷的基层思考》，载《山东审判》2017年第2期，第41-42页。
    [2] 参见郑妮：《示范诉讼制度研究》，四川大学出版社2012年版，第17页。
    [3] 参见最高人民法院(2017)最高法行申411号行政裁定书。
    [4] 江利红、张宇帆：《行政协议反问诉讼制度之逻辑机理》，载《北京行政学院学报》2022年第6期，第82页。
    [5] 参见杨严炎：《示范诉讼的分析与借鉴》，载《法学》2007年第3期，第133-136页。
    [6] 参见杨凯、李婷：《示范诉讼：重大突发事件引发群体性纠纷的诉源治理新解——以程序规则构建的制度功能设定为切入点》，载《南海法学》2021年第1期，第48-60页。
    [7] 俞惠斌：《示范诉讼的价值再塑与实践考察》，载《北方法学》2009年第6期，第111页。
    [8] 参见杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期，第75页。
    [9] 应用“北大法宝”数据库，限定行政案由，限定审结日期截至2022年12月31日，以“标准诉讼”为关键词全文检索，得裁判文书839份；以“示范诉讼”为关键词全文检索，得裁判文书250份；去除重复项，共取样得裁判文书970份。
    [10] 参见最高人民法院(2017)最高法行申411号行政裁定书。
    [11] 取样970份文书中，共153份采用该种表述，如重庆市高级人民法院(2018)渝行终720号行政裁定书等。
    [12] 应用“北大法宝”数据库，分别以“示范诉讼”“标准诉讼”为关键词全文检索河北省法院裁判文书，共得行政裁判文书22份，民事、刑事裁判文书0份。可见，没有民事案件适用上述文件；22份行政裁判文书也沿用了“张×案”的观点，未参照上述文件。
    [13] 参见郭雪慧、李志敏：《扩散性利益保护诉讼制度研究——以诉讼保障为视角》，载《河北法学》2017年第6期，第98页。
    [14] 参见最高人民法院(2019)最高法行申1000号裁判文书。取样970份文书中，有422份采用该种表述。其他文书未论及该问题，未见相反观点。
    [15] 参见田勇军：《行政判决既判力扩张问题研究——兼与民事判决既判力相关问题比较》，中国政法大学出版社2015年版，第53-55页。
    [16] 参见吴庚、张文郁：《行政争诉法论》，元照出版有限公司2016版，第443页。
    [17] 参见最高人民法院(2017)最高法行申411号行政裁定书。
    [18] 参见张哲：《行政集团诉讼的概念及其相关问题》，载《人民司法》2000年第10期，第30页。
    [19] 参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第89-93页。
    [20] 参见俞惠斌：《示范诉讼的价值再塑与实践考察》，载《北方法学》2009年第6期，第111页。
    [21] 参见江伟、常廷彬：《论已确认事实的预决力》，载《中国法学》2008年第3期，第102-109页。
    [22] 参见王红云：《示范诉讼制度的本土化构建》，载《山东法官培训学院学报》2021年第3期，第73页。
    [23] 吴泽勇：《群体性纠纷解决机制的建构原理》，载《法学家》2010年第5期，第97页。
    [24] 参见《民事诉讼法学》编写组编：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2018年版，第86-87页；汤维建：《类似必要共同诉讼适用机制研究》，载《中国法学》2020年第4期，第240-260页。
    [25] See Cesare Cavallini & Marcello Gaboardi, Is Federal Rule of Civil Procedure 19(B) Too Discretionary? Akron Law Review, Vol. 54, p.74(2020).
    [26] 参见最高人民法院(2018)最高法行申2995号行政裁定书。
    [27] 参见陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2018年版，第351页。
    [28] 最高人民法院(2018)最高法行申2995号行政裁定书。
    [29] 参见刘建宏：《基本人权保障与行政救济途径》，元照出版有限公司2007年版，第262-263页。
    [30] 参见陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2018年版，第350-351页。
    [31] 参见卢正敏：《共同诉讼研究》，法律出版社2011年版，第87页。
    [32] 参见熊则凯、涂明珠：《论行政示范诉讼之构建——化解行政群体性纠纷的第三条道路》，载贺荣主编：《公正司法与行政法实施问题研究——全国法院第25届学术讨论会获奖论文集》(下)，人民法院出版社2014年版，第1251-1252页。
    张学府，法学博士，中国政法大学政治与公共管理学院博士后研究人员。
    来源：《行政法学研究》2024年第1期。