刘思达：法律职业的政治命运

    「摘要」本文试图对法律职业研究的政治维度做一次理论探讨，并结合中国法律职业发展中的具体问题，提供一个理解法律职业之政治命运的分析框架。文章首先对国外法律职业研究中关于法律职业与国家关系的研究做简要综述，然后转向中国法律职业，分为规范体制、集体行动两部分，以律师业为例，分析法律职业在国家体制内外的结构性约束与政治动员过程。
    「关键词」法律职业 政治规范 集体行动
    纵观当今世界，法律与政治之间的关系愈发密切。首先，各国领导人中有法学教育或法律实践背景的比例十分可观，不仅英美国家如此，在欧洲和东亚的一些国家和地区也出现了这一现象；其次，法律在政治过程中的作用日趋明显，上到总统选举、下到村民自治等各种政治问题，最终都会或多或少地转化为司法问题；最后，法律人针对政治变革的集体行动层出不穷，从美国的民权运动到发展中国家的民主化进程，律师和法官在变革过程中都起到了显著作用。与此相应，自1980年代以来，西方学界对法律职业的认识也逐渐从其市场垄断和社会分层方面的功能转向了其政治属性，认为身处“市场与国家之间”的法律职业不仅是“经济人”（homo economicus ），而且还是“政治人”（homo politicus），在政治舞台的各个侧面都可以看到他们的身影。[1]
    反观中国，自20世纪初以来，虽然“法”“政”二字在国家的权力辞典中一直紧密相连，但无论是民国时期的“法政”还是社会主义时期的“政法”，都未能使法官、律师等法律专业人士在国家政治体制中取得稳固的地位，他们反而在历次政治运动中被不断边缘化，在文革期间甚至一度销声匿迹。[2]直到今天，虽然经过了三十多年的法制建设，中国律师业依然徘徊在国家政治体制之外，几乎没有参政议政的正式渠道，而身处国家体制内的法官和检察官的活动空间也基本只限于司法领域，而无法进入更为广阔的政治舞台。[3]反过来，无论是法官、检察官还是律师，其日常工作都经常受到政治的显著影响，不仅要“讲法律”，更要“讲政治”“顾大局”，政治系统对于法律系统自主性的侵蚀十分严重。[4]
    在这样的时代背景下，本文试图对法律职业研究的政治维度作一些初步的理论探讨，并结合中国法律职业发展中的具体问题，提供一个理解法律职业之政治命运的分析框架。文章分为三节：首先，我将对国外法律职业研究中关于法律职业与国家关系的文献做一个简要的综述；在文献综述之后，文章将转向对于中国法律职业现状的分析和讨论，分为规范体制和集体行动两部分，以律师业为例，力图呈现出法律职业在国家体制内外的所受的结构性约束与近年来的政治动员过程。
    法律职业研究的政治维度
    在西方的法律职业研究史上，市场与国家一直是对于法律人职业行为影响最大的两个外部主体，但直到1970年代，对法律职业市场维度的研究明显多于对其政治维度的研究。虽然早在1933年卡尔-桑德斯和威尔逊（Carr-Saunders Wilson）对英国职业的经典研究中，就曾提出职业“以知识服务于权力”（bringing knowledgeto the service of power ）的命题，但此后四十年的职业社会学研究大多集中于职业化以及市场垄断等问题，而对职业与国家的关系论述甚少。[5]然而，自1980年代起，关于法律职业的国家规范与法律人的政治参与等问题的研究开始大量出现，其中有三个最具代表性的理论视角：（1）干预理论（intervention thesis）；（2）共生理论（symbiosis thesis）；（3）动员理论（mobilization thesis）。下文将对其分别加以简要论述。
    干预理论产生的学术背景是国家中心主义（state-centered approach ）于1970－1980年代在西方社会科学界的兴起，[6]其基本论点是美籍德裔学者鲁施迈耶（Dietrich Rueschemeyer ）在一项关于德、美两国法律职业的比较研究中提出的。[7]鲁施迈耶认为，法律职业与国家之间的权力关系在很大程度上取决于现代国家形成与资本主义扩张的相对时间顺序：在资本主义市场兴起早于现代科层制国家形成的地方（如英、美等国），国家对职业生活的干预相对较弱，法律职业在组织和工作方面都具有较强的自主性；而在现代科层制国家形成早于资本主义发展的地方（如德国），国家对职业生活的干预则相对较强，有时甚至会把法律职业纳入国家的行政体制之中。布尔雷奇（Michael Burrage ）关于美、英、法三国的大革命中律师业政治行为的历史研究为干预理论提供了另一个实证支持，革命对这三个国家的法律职业的冲击塑造了律师与国家关系的不同形态，而这些差异在之后的两个多世纪里得到了较为稳定的延续。[8]也就是说，一般而言，法律职业与国家的关系在一个国家的基本政治制度和职业市场体系的建立初期就有了相对稳定的结构和形态，除非经历大的政治或经济动荡，否则很难有根本性的改变。
    干预理论为理解法律职业的政治命运提供了一个历史性基础，但它对国家干预与职业自主性之间的关系有一个过于简化的假设，即认为二者是此消彼长的关系，国家干预多了，职业自主性就必然减少，反之亦然。共生理论则反对这一假设，认为现代社会中的职业和国家起源于同一历史变迁过程，职业自主性的确立与国家科层制的形成具有共生关系。英国学者约翰逊（Terence J.Johnson）在一篇关于英国职业发展史的文章中指出，即使在英国这个被许多人视为职业自治历史最悠久也最稳固的地方，也并不存在职业自由放任（laissez-faire ）地开拓市场而不受国家影响的所谓“英雄时代”，相反，无论是在资本主义兴起时的英格兰，还是在大英帝国鼎盛时期的各个殖民地，法律职业的发展都受到了国家行政和司法体制变迁的实质性影响，并成为构成科层制政府的一支中坚力量。[9]德扎雷与加茨（Dezalay Garth ）应用布迪厄（Pierre Bourdieu ）的社会理论对拉美和亚洲各国法律职业的比较研究也充分说明，精英法律人可以利用其法律与社会资本在政治舞台上扮演发言人（spokesman ）、调解人（mediator）、办事员（clerk ）等不同角色，与政治权力“共存共荣”。[10]而社会学芝加哥学派在职业研究领域的代表人物阿伯特（Andrew Abbott ）则认为，职业和国家构成了两个相连的生态系统（linked ecologies），两个系统中的行为主体通过“枢纽”（hinge ）“化身”（avatar）等连接方式寻求盟友、交换资源，从而改变职业和国家内部的各种互动关系。[11]也就是说，法律职业与国家的关系并非“水火不容”，而是“水乳交融”，法律职业的命运与国家的政治走向密切相关。
    与共生理论和干预理论不同，动员理论的关注重点不是国家对职业自主性的影响，而是法律职业的政治参与和集体行动。在西方学界，这个理论视角有两个分支，分别是哈里代和卡匹克（Halliday Karpik ）等人提出的“政治型律师”（political lawyers ）理论以及萨拉和施恩古德（Sarat Scheingold）等人提出的“目标型律师”（cause lawyers ）理论。政治型律师理论通过对于律师、法官等职业的跨国比较研究发现，法律职业天然具有政治属性，世界各国律师业的发展史虽然各有不同，但法律人对于温和政府（moderate state）、公民社会（civil society ）、公民权（citizenship ）等政治自由主义（political liberalism）理念的追求却十分相似，从某种意义上讲，法律职业的发展史就是一部为政治自由主义而奋斗的历史。[12]相比之下，目标型律师理论对于“政治”的定义则要宽泛许多，目标型律师通过其个人行动来挑战各种社会价值和资源的主流分配方式，其奋斗的“目标”几乎涵盖了“道德激进主义”（moral activism）的所有形式，既包括人身权、财产权、劳工权益、妇女权益等传统权利领域，又包括动物保护、环境保护、同性恋权益、社会保障、移民问题等新兴权利领域。[13]这两个分支的共同点，在于强调法律职业内部的政治动员及其对抗国家权力的集体行动，也就是说，法律职业不但要在国家的干预之下维护其自主性并与国家权力共生，而且要通过个体或集体的行动来改变国家权力的运作方式乃至社会的基本政治理念。
    可见，上述三个理论视角在理解法律职业与国家的关系问题上各有侧重，干预理论强调国家和市场的宏观环境对法律职业规范体制的影响，动员理论强调法律职业在政治领域的集体行动，而共生理论则相对折衷，试图将法律职业与国家的社会结构与行动统一在同一分析框架之下。对于研究中国法律职业而言，三个视角都值得借鉴。在下文里，我将分规范体制和集体行动两部分，通过对中国法律职业的讨论来进一步比较这三种理论的长处与不足。
    干预并共生的规范体制
    当代中国律师业自1980年正式恢复以来，前十年律师和律师事务所都处于国家体制之内，1990年代经历了一次从“国办所”到“合作所”“合伙所”的私有化过程，而21世纪以来，中国律师则成了徘徊在国家体制之外的散兵游勇，在业内外的激烈市场竞争中自顾不暇，其政治属性很少得到展现。[14]但在国家规范方面，律师业的管理体制在三十年之间却潜移默化地产生了许多变化，这些变化为比较干预理论与共生理论提供了一个绝佳的案例。
    在1980年代，中国律师业的国家规范基本上可以归纳为干预理论中科层制国家形成早于资本主义市场发展的极端例子。中国的科层制传统历史悠久，虽然在20世纪几经政权更迭，但国家行政体制对社会的控制非但没有减弱，反而日渐增强。[15]而另一方面，市场经济体制改革在1970年代末才从“文化大革命”留下的废墟上起步，萌芽期的市场与强大的国家体制之间的力量对比极度失衡。于是，如干预理论所言，同样处于萌芽期的中国法律职业被完全纳入了国家行政体制之内，律师是“吃皇粮”的国家工作人员，律师事务所是隶属于各级机关单位的“法律顾问处”，律师无论是在组织形式还是工作方式上，职业自主性都十分有限。
    从1980年代末期开始，中国律师业的发展则逐渐显示出了共生理论的解释力。首先，作为过渡形式的“合作所”在1988－1989年间的出现，标志着律师业开始与国家体制分离，而1990年代中期“合伙所”的出现以及律师业“两结合”管理体制的确立，则意味着中国律师业发展的重心已经逐渐从体制内转向了体制外，从国家转向了市场。合作制律师事务所以事务所的全部资产对其债务承担责任，而合伙制律师事务所则由全体合伙人对事务所的债务承担无限连带责任，二者的设立都遵循了所谓“两不四自”原则，即“不占行政编制、不靠财政经费，自收自支、自负盈亏、自我发展、自我约束”[16].但“两不四自”并不意味着律师业彻底摆脱了国家体制的约束，在把律师从国家体制内推出去的同时，司法部也提出了沿用至今的“两结合”管理体制，即司法行政机关的行政管理与律师协会的行业管理相结合，司法行政机关对律师业进行宏观的监督和指导，律师协会则承担具体的管理职能。[17]设立这样一种体制的初衷，是作为实现律师业行业自治之前的过渡，但在我国律师协会与司法行政机关的律师管理部门基本上还是“一套人马、两块牌子”的现状下，“两结合”体制在实践中就变成了“两张皮”——律协一张，司法局一张，“哪张需要贴哪张”。[18]
    身处这样一种市场与国家之间的张力之中，中国法律职业与其国家规范体制在法律实践中逐渐形成了一种共生关系，我在此前的研究中将其称为“共生交换”，简而言之，即律师和律师事务所通过对国家体制的依附而获得其工作所需要的案源和各种政治资源，而司法行政机关和其它与法律服务相关的国家机关及其工作人员则通过审批、收费乃至受贿等方式牟取经济利益。[19]经过了二十年的发展，中国法律服务市场已经变得层级森严、壁垒林立，律师的市场地位在很大程度上取决于与之“共生”的法官、检察官、司法行政官员等行为主体在国家体制内的政治地位。也就是说，律师业乃至整个法律服务市场的社会结构与其国家规范体制的社会结构具有极强的同构性，虽然绝大多数中国律师在2000－2001年的“脱钩改制”之后就一直处于国家体制之外，
    但律师业与基层法律服务、企业法律顾问等相关法律职业都并未实现相对独立于国家的所谓“行业自治”，而是在体制外通过与体制内行为主体的利益和资源交换过程而确立其市场地位，并随着国家规范体制的结构变化而相应地变化。
    那么，时至今日，中国法律职业的国家规范体制究竟是干预性的还是共生性的？未来的发展趋势又如何？我认为，我国近三十年来的法律职业发展史符合干预理论的基本判断，即在国家科层制早于资本主义市场形成时，法律职业的发展将受到国家的较强干预。然而，干预理论忽视了法律职业在受到国家规范体制的较强约束时的适应能力，如共生理论所言，中国律师业在从体制内走向体制外之后，并没有与体制“相忘于江湖”，二者之间保持了千丝万缕的交换关系，律师也从与体制的共生中获得了很多利益。然而，共生理论也忽视了一个重要问题，即共生的行为主体之间的权力关系是否平衡。在英国和许多其它地方，法律职业与国家的共生具有相对平衡的权力关系，而在当代中国的社会语境下，国家规范体制的权力远远强于法律职业，因此二者之间的共生关系更多地表现为职业对国家的依附，是一种失衡的共生。中国法律职业未来发展的一个核心问题，正是如何改变这种失衡状态，而这就将本文的讨论转向了法律职业的政治参与和集体行动。
    夹缝中生长的集体行动
    所谓“集体行动”，是指“有许多个个体参加的、具有很大自发性的制度外政治行为”，与革命等政治行为相比，集体行动的制度化、组织化和所追求的社会变革程度都相对较低。[20]中国律师业三十年发展历程的大多数时间里，其集体行动基本上处于一种休眠状态，无论是在国家体制内还是脱钩改制之后，律师都被牢牢地绑在司法行政机关的规范体制之上，并受到公、检、法等司法和行政机关的多重约束，几乎没有在体制之外形成自发性政治行为的可能性。然而，随着中国律师数量自1990年代以来的持续高速增长以及互联网等新媒体在过去十年的兴起，中国法律职业也开始出现了小规模的政治动员和集体行动，并逐渐形成了“星星之火，可以燎原”之势。根据动员理论，这些集体行动可以分成“政治型”和“目标型”两类，其中政治型律师主要从事两种行动：（1）与行业自治相关的针对律师协会和司法行政机关的行动；（2）与司法公正相关的针对公、检、法等国家机关的行动；而目标型律师则主要从事妇女权益保障、劳工权益保障、环境保护等与职业和政治体制变革不直接相关的维权活动。
    首先，在1990年代中期确立的“两结合”管理体制实施了十几年之后，已经越来越不适应中国律师业进一步市场化、社会化发展的需要。与国外的律师协会不同，我国的各级律师协会实际上是半行政化的事业单位，其在实践中的主要职责并不是为律师提供服务，而是协助司法行政机关向律师寻租。自1990年代以来，每个中国律师每年年检注册时都要交纳一定数额的费用（不同地区几百至几千元不等），这笔费用曾经叫作“管理费”“注册费”，在《行政许可法》颁布之后，则“换汤不换药”地改成了律协的“会费”。在大多数地方律协和司法局“一套人马、两块牌子”的地方，这笔钱就顺理成章地转化成了当地司法局的行政费用；而在北京、上海、深圳这些律师业最发达、律师数量最多的城市，律协的会费总额在近年来已经达到了每年几千万元。数额如此巨大的一笔钱，如何使用呢？从2000年代中期开始，几个大城市的律协都纷纷开始在高档写字楼里购置办公场所，而这也引发了中国律师业的第一波集体行动——从2004年深圳律协罢免会长的风波到2007年北京律协的“直选”事件，都和会费的不当使用相关。[21]律师们针对律协和司法局的集体行动形式，既包括通过律协内部的选举程序对司法局“垂帘听政”的现状进行挑战，又包括以诉讼、公开信等外部方式诉诸法院和媒体，最终的结果虽然往往未能达到律师们的期望值，但从河南省司法厅取消注册费[22]到深圳律协会长辞职，再到北京律协降低会费[23]，依然说明这些涉及行业自治问题的集体行动取得了一些成效。然而，在集体行动中走在最前面的律师也为其行动付出了代价，有人被迫转所，有人被停止年检注册，他们的个体牺牲见证了整个中国律师业的职业化进程。
    其次，近两三年来，以李庄案为分水岭、以针对《刑法》第306条律师伪证罪的抗争为标志，中国律师业内逐渐开始形成了一个跨地域、跨执业领域的维权共同体雏形。这个被称为“律师团”的共同体里不止包括那些草根出身、专门代理敏感案件的“维权斗士”，还包括一些在律师业内有较高声望、与国家体制联系密切的资深律师。[24]在广西北海四律师伪证案、贵州小河涉黑案等焦点案件中，他们对司法过程中的种种实体和程序问题，不但在法庭上进行了针锋相对的辩护，而且善于利用媒体和网络进行揭露，在社会上造成了很大影响。[25]事实上，自2000年代初网络论坛兴起至今，针对律师伪证罪以及司法实践中的其它实体和程序问题，全国各地的律师们就一直在媒体和网络上进行着不懈的批判和抗争，也在中国律师网互动社区等论坛上形成了跨地域的“网络共同体”。[26]“律师团”现象的出现，标志着中国律师对抗公权力的集体行动从虚拟、抽象的网络论坛走向了真实、具体的司法实践，虽然目前直接参与者还不多，其影响范围也仅限于少数焦点案件，但由于媒体和网络的及时跟踪报道，律师们对司法过程中各种乱象的质疑和挑战已经引起了广泛关注，并开始得到国家最高司法机关的重视，其未来发展趋势如何，还要取决于国家对律师业关于司法公正、程序正义、温和政府、公民权等政治诉求的宽容程度。
    在职业和政治诉求之外，中国律师的集体行动领域还包括公益诉讼等更倾向于“目标型”律师的权利领域。以公益诉讼为例，其案件类型从铁路“春运”涨价到机场高速逾期收费，从性别、身份、教育等方面的平等权到消费者权益等，有些案件看似“鸡毛蒜皮”，但其中所涉及的公民法律权利却是根本性的。[27]与刑事辩护和涉及敏感人群的政治性案件相比，公益诉讼的风险相对较小，法院受理的可能性也相对较大，而且还容易获得主流媒体的关注，因此一度引起了许多律师和其他法律服务人员的兴趣，甚至连一些没有法律执业资格的“法律爱好者”都以公民代理的方式加入到公益诉讼的实践中。这些公益诉讼的实践者并不试图直接挑战国家政治体制，而是通过这一庞大体制中的各种漏洞和空隙来“润物细无声”地推动社会变革，这样的努力虽然在短期内不可能有显著效果，但如能持之以恒，假以时日，必将对中国公民社会的成熟乃至政治体制的演进产生影响。
    最后要强调的是，在我国的法律实践中“政治型”和“目标型”律师往往自称或被称为“维权律师”[28]，然而，所谓“维权律师”的概念其实并没有一个明确的定义。在2009年麦宜生（Ethan Michelson ）和我进行的中国法律服务工作环境问卷调查中，共有来自全国各地194个城市的1511名律师和其他法律工作者参与，在被问到“您是否认为自己是一名维权律师？”时，几乎正好50%的受访人都作出了肯定的回答。[29]而在被问到“您觉得维权律师的标志性特征有哪些？”时，受访人的回答就五花八门了，有的强调勇敢、良知和正义感，有的强调无偿、公益、不计个人得失，有的强调对抗公权力，有的强调为弱势群体服务，还有的认为律师的本职工作就是维护当事人的合法权益，因此所有律师都是维权律师。可见，“维权律师”并不是一个经得起推敲的学术概念，而只是媒体、社会公众乃至国家给律师业内某些个人和群体所贴的标签，如果使用不当，在学术研究中会造成许多混乱。
    结论
    自1970年代末改革开放起，中国法律制度的重建就被赋予了“为经济建设保驾护航”的使命。此后的三十年里，中国律师业的发展也一直重经济、轻政治——与经济发展直接相关的民商、非诉、涉外、知识产权等业务从无到有，至今已占据了中国律师业业务收入乃至从业人员的大半壁江山；而与此相对，与公民基本权利和政治制度相关的刑事辩护、行政诉讼等领域的发展却一直遭遇着重重阻力，举步维艰。同时，虽然律师业的体制改革把绝大多数中国律师从国家体制内推到了体制外，但司法部、律师协会以及其它国家行政、司法机关对于律师业的规范却一直没有放松，从“两结合”管理体制向行业自治的过渡遥遥无期，以至于律师们不得不以“共生交换”的方式从国家体制中获取资源以巩固其市场地位。可以说，中国法律职业的政治命运至今还是“山重水复疑无路”，但近年来律师业内的种种集体行动却又让人看到了“柳暗花明又一村”的些许希望。至少，紧闭的国家体制大门与很不理想的司法环境并没有打消中国律师的政治诉求，还有相当一部分律师在用他们每天的日常工作来推进司法和政治体制与法治理想的接近。[30]
    但从根本上讲，中国法律职业的政治命运要取决于司法体制的变革，而再进一步，司法改革的可能性最终取决于国家政治体制的演进。因此，本文的主要意义并不在于推进实践，而更多地在于将干预、共生、动员三个理论视角引入中国法律职业研究，为理解其政治维度提供一个理论基础。由于数据资料方面的限制，文中的讨论基本上限于律师业，而未能涉及法官、检察官、基层法律服务、法律学者等其它法律职业，但这些职业的政治命运同样值得关注，还要期待日后的学术研究有所突破。归根结底，法律职业的政治性贯穿于法律系统的各个领域和层面，任何一个职业的集体行动都不可能独立与其它相关职业，而且还要受到国家、公众、媒体等外部主体的影响和制约。而最重要的是，试图将法律职业的行动和社会影响只局限于经济等非政治性领域的想法和做法，虽然是缺乏制约的公权力的天然诉求，但迟早会在历史的车轮滚滚中化为尘烟。正视法律职业的政治命运，不仅是法律人的责任，更是政治人的警钟。
    *上海交通大学凯原法学院特别研究员，威斯康星大学麦迪逊分校社会学系、法学院助理教授，美国律师基金会研究员。联系方式：sidaliu@ssc.wisc.edu.
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    [17]1993年《司法部关于深化律师工作改革的方案》。
    [18]刘思达：《中国律师行业管理体制批判》，来源网址：http://liusida.fyfz.cn/art/1016924.htm，2011年6月30日发表于法律博客。
    [19]刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，第8－9页。
    [20]赵鼎新：《社会与政治运动讲义》，北京：社会科学文献出版社，2006年版，第2－3页。
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    [23]《北京律协明年削减会费已成定局》，《法制日报》，2009年5月21日，来源网址：http://news.xinhuanet.com/legal/2009-05/21/content_11412375.htm，最后访问日期：2012年9月1日。
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    [27]徐卉：《通向社会正义之路：公益法诉讼理论研究》，北京：法律出版社，2008年版。
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