魏琼 ：中华法律文化之起源考

    内容提要：中华法律文化源远流长，按照传世文献的记叙，早在黄帝时期就已经有了法律生活。《诗经》《周易》《左传》《国语》《史记》《汉书》等典籍记载的中国上古时期的法律叙事，能否从最近100年丰硕的考古出土遗存和文献中获得支持呢？就此从文化、法律文化和中华法律文化的内涵入手，全方位探寻当时人们的政治与法律生活，从社会不平等的出现、早期复杂社会的兴起、统一国家的形成等方面勾画中华法律文化起源的萌发概貌，从城市、文字及原始宗教等层面还原中华法律文化起源的孕育场景，并考证构成中华法律文化起源的三大因子即国家事务、民事和刑事等规范的诞生和成长轨迹。中华法律文化的起源具有原创性、多元性、渐进性、连续性、经典性等鲜明特征。中华传世文献中关于国家与法律的起源之记载基本上是可靠的，中华民族有着巨大的创造力，中华法律文化是人类法律文化中的重要一极。
    关键词：中华法律文化 起源 传世文献 考古遗存
    中华法律文化源远流长，要探寻中华法律文化的起源，首要之举就必须回答何谓中华法律文化。围绕着中华法律文化的内涵，学者诸观点大体可以归纳为以下三个层次的界定：一是指自古至今整个中华民族（包括已经融入之少数民族）的法律文化，它不仅包括古代的，也包括当下的，囊括了上下五千年中华民族发展进程中的所有与法律思想、法律制度、法律设施和法律艺术相关的内容和要素。二是将中华法律文化等同于中华（中国）传统（古代）法律文化，不包括近代以后，尤其是不包括新中国的法律文化。三是将中华法律文化仅囿于中国古代法律文化中精华的部分，如民惟邦本、尊老爱幼、缘法而治、德主刑辅、宽严相济、刑无等级等。“弘扬中华法律文化”指的就是要弘扬这种已经去除了封建糟粕意义上的中华法律文化。显见，因观察、论述角度的不同，中华法律文化所涵摄的具体内容差异甚大。
    然而，究其起源问题，特别是在起始时间节点上，学术界同仁不约而同地追溯到了远古的中国。近百年来的考古学成果，基本上可以在大的发展格局内把夏之前（包括夏）的历史演变勾勒出来。其中，法律作为华夏社会的重要组成部分，也是随着上古社会的发展演变而萌芽、诞生、成长的。由于基本上没有成文资料可以利用（商以前中国还没有文字），对中华法律文化的研究也主要依赖近百年的考古学成果和传世文献中的点滴记载，从中来缕陈影响中华法律文化萌发、孕育、诞生、成长与演进的诸因素及基本路径。不过，浩瀚古籍中的法律叙述是否经得起出土文物的印证？中华法律文化起源的特征究竟有哪些？当下我们应如何辨别其精华并予以传承呢？ 一、中华法律文化起源萌发的历史背景
    要勾勒中华法律文化起源的特殊样态，就必须从华夏社会的发展史中去寻找。在这一历史长河中开展对跨越数千年的考古遗址（各种文化遗存）、出土文献及传世典籍等的法史研究。唯有此，对中华法律文化起源萌发的历史背景进行客观回溯，才能有助于我们更客观地辨认与深度解读中华法律文化，从而发现中华法律文化的起源是一个渐进的过程，是追随着古代中国礼仪社会乃至统一国家的文明曙光而萌发的。
    （一）社会不平等的出现（公元前5000—前3000年）
    根据目前已知的考古出土资料和传世文献的记叙，在中国（华夏）这块土地上，大概至公元前10000年前后，开始进入新石器时代。该时代又可以分为早期（公元前10000—前7000年）、中期（公元前7000—前5000年）和晚期（公元前5000—前3000年）。而我们的法律叙事，就从晚期开始。此时，社会形态进入从部落向酋邦（古国、方国）发展的过渡阶段。随着生产力提升，剩余产品更加富裕，社会分工更加深入，城市开始兴起，公共权力也进一步集中。人们所居住的聚落规模越来越大，已经从部落逐步走向部落联盟，为公共权力所掌控并为之服务的习惯所适用的范围也进一步扩大，成为与凌驾于社会之上的公共权力一样统治人们言行的规范。各文化遗址中大量的出土文物，从考古学上证明了上述社会进步之进程。此外，还出现了其他重大社会变革，如疆界和资源的争夺、族群内外关系的冲突等。
    总体而言，公元前5000年以后，各个遗址的考古资料显示其时社会出现了以下四大变化：一是掌控礼仪的贵族权威出现，家庭成为礼仪活动的中心；二是跨区域的意识形态系统形成；三是人口增多并日渐扩散；四是该时期以丧葬文化为代表，体现出财富差别和社会等级（不平等）性。从传世文献的记叙来看，此时期应该是“三皇五帝”中的“三皇”时代。三皇事迹的传说，与《圣经》中摩西的传说一样，也可能是某一个氏族部落首领的事迹，还可能是某一个部落数个首领的事迹叠加在一起的事迹的记录。虽然三皇未必实有其人，但传世文献所叙述三皇时代生产、生活的各种场景，如文字与渔猎的发明、农业和医药的发明、人工取火的发明等，均已经得到了考古成果的印证。而最能说明新石器时代晚期社会这一变化状况的，就是该时代末期的凌家滩文化。从发掘的遗址来看，凌家滩当时是一座集养殖业、畜牧业和手工业于一体的成熟城市。遗址中心有墓地，有大型公用平台（面积有1200平方米），有大型祭坛、祭祀坑。此外，还有大量的石器和制作精良的玉器，有挑花工艺，有城乡穿衣差别，有古井，有了明显的贫富分化，有了私有制，等等，不一而足。这些均表明当时社会已经出现了阶级对立，对外战争已经非常频繁和激烈，氏族部落的首领已经演变为集政治、经济和宗教权力于一身的王。毋庸置疑，这一时期社会不平等，俨然是早期社会的常态之一了。
    （二）早期复杂社会的兴起（公元前3000—前2000年）
    从公元前3000至前2000年前后，华夏民族步入新石器时代末期，或者说铜石并用时期，社会从部落正式走进了酋邦时代，即早期（原始）国家（苏秉琦称为“古国”）时代。传世文献一般将这段时间称为“五帝时代”，这里的五帝实为五代部落联盟首领。在诸多传世文献中，记叙中国上古史最为系统的就是司马迁的《史记》。该书在《五帝本纪》《夏本纪》和《殷本纪》等篇中，对作者生活的西汉之前近三千年的华夏民族历史进行了梳理和叙述，而起笔就从《五帝本纪》开始。随着考古事业的推进，五帝的存在，或者说五帝所代表的相关部落联盟的事迹，已得到了学术界的认可。尤其是司马迁在记叙五帝（即黄帝、颛顼、帝喾、尧和舜）事迹的同时，也记录了当时的部落战争、禅让制、治洪水、垦良田、种黍谷、测天文、演历法、制乐舞等诸情况，而这些记载也逐步得到了考古发掘成果的印证。
    从这些考古成果中不难发现，五帝时代反映的实际上就是仰韶文化末期（公元前3000—前2900年）、屈家岭文化（公元前3070—前2635年）、大汶口文化后期（公元前3000—前2600年）、龙山文化（公元前2625—前2145年）、石家河文化（公元前2600—前2000年）和陶寺文化（公元前2500—前1900年）以及与这些文化时期相当的华夏大地上其他考古文化。其中，尤为重要的是1931年在梁思永的主持下，中央研究院历史语言研究所对安阳洹河南岸高楼庄村北的后岗遗址进行发掘，发现了殷墟文化、黑陶文化（龙山文化）和彩陶文化（仰韶文化）依次叠压的“三叠层”，提供了这三种文化传承的史实关系。从而将仰韶文化—龙山文化—夏商文化连在了一起。
    仰韶文化末期，人们已开始养猪、养鸡、养狗，猎鹿、种粟，建造居住的圆形或方形土屋，形成村落，有储藏用的窑穴，制陶的窑场，乃至墓地。当时是男女分葬，由2—40人不等，在一个墓坑或一片地方，反映了氏族生活的场景。仰韶文化末期的生活区域，与传说中黄帝的活动区域基本一致，在陕西、河南和山西的交界地区，主要分为姜寨型、半坡型和庙底沟型。在此，仅以姜寨型为例。姜寨的聚落是由家族和氏族公社两级组织构成。新石器时代的这一聚落，是凝聚的、内向的、比较封闭的。到铜石并用时代，因中心聚落的产生、专业性经济中心的出现和社会分工的发展，加剧了社会内部分化，遂出现了早期的城市。而龙山文化发生、延续的时间，则与黄帝之后四帝生活的时间相吻合，处于酋邦（古国）向国家时代转型的时期。该文化的经济生活以农业为主，有较发达的畜牧业和制陶、制玉和制骨等手工业。龙山文化分布地域广泛，有陕西、河南、山西、山东、江苏、辽宁等地。其中，河南龙山文化被学术界认为是偃师二里头文化先祖，是从氏族公社过渡到阶级国家的一个转折点。考古学家、历史学家孙庆伟对“禹域”内龙山（文化）遗存的最新考证，进一步证明了考古学界的上述结论。
    夏商文化则孕育于龙山文化之陶寺文化晚期。陶寺文化遗址的1300余座墓，大型的只有6座，占0.5%，应该是祭、军、政首领的；中型的10%，是贵族等级的；其他都是小墓，应该是普通居民（部分是贫民）的。这些墓地显示出已经固化了的等级序列。与此同时，陶寺出土了玉钺、玉琮、玉璧，这都是沟通人与天之间关系的贵重礼器。根据以上考古成果，初步证实了陶寺遗址的都邑性质。一些学者先后提出了这里是夏墟、尧都平阳等看法。1999—2008年进行第二次发掘时，还发现了毁城、捣墓、平宫殿、40多人的乱葬坑和数十人的残害身体坑（陶寺晚期灰沟ⅠHG8墓穴中出土30余人头骨，上面都有砍斫痕迹）等，这些都充分反映出其时社会复杂程度进一步加剧，也清晰地表明了阶级、刑法和早期国家的存在。此后，二里头社会（夏商王朝的首都）的复杂性，已经为该遗址的大型建筑、高规格墓葬、精美陶器、铜器、玉器、绿松石器的发现以及各类纺织品的发现等一一证明了。这些出土文物所体现的礼制及其制度化，使其时农本主义经济形态和宗法家庭本位社会秩序得以重现。
    （三）统一国家的形成（公元前2000年以后）
    公元前2000年前后，中原地区进入夏王朝时期（主要活动区域为今河南境内的黄河沿岸），正式进入了文明时代或国家时代。在考古学界，“文明”和“国家”经常混用，或者交替使用。而新中国考古学奠基人之一夏鼐是第一个交替使用者。他指出：“文明一词用来指一个社会已由氏族制度解体而进入有国家组织的阶级社会的阶段。”对文明或者国家，他设定了4个标准：一是国家级的政治组织；二是政治、经济和文化或宗教活动的中心（即城市）；三是文字；四是金属冶炼。这些标准，在二里头遗址中都已经具备。二里头的人口估计最多时有3万人，已有明显的等级：宫殿区、贵族区、下层平民区。同时，青铜冶炼的礼器大量出现，这是政治、宗教和经济力量的象征，其生产和分配为最高统治者所垄断。二里头文化是介于河南龙山文化与早商文化之间的一个早期青铜时代文化。龙山文化时期，全国还没有一个统一的政权，到了二里头文化，就已经形成统一的国家了。在二里头遗址中，发现了两座成组的宫殿遗址，其中较大的一座总面积达到一万平方米以上，相当于故宫的太和殿。不仅如此，二里头遗址还有1万平方米以上的铜器作坊遗址。甚至还出现了类似文字的单个字。有学者据此断言，二里头文化即夏文化，此时中国已进入了文明时代。
    由于学界比较认可的二里头文化的年代是公元前1900—前1500年，而夏的建立是在公元前2000年前后，中间存有100多年的断层，似乎还联结不上。于是学者就进一步寻找介于龙山文化和二里头文化之间的文化类型。新密新砦遗址刚好填补了这一空白。赵芝荃的第一次试掘成果，宣告了新砦遗址主体晚于河南龙山文化，早于二里头文化一期，是过渡性遗址的结论。新砦遗址发掘成果有外壕、城壕、内壕，城墙，1000米大型建筑。新砦期是一处大型的中心聚落，聚落等级为最高，而周围又分布了一大批遗址。该遗址遗存面积达100万平方米，城墙圈占的面积约为70万平方米。新砦文化的城墙叠压在废弃了的龙山文化晚期城墙之上。新砦城址可能就是启都夏邑。从陶器的型制来看，新砦遗址二期，属于早期夏文化，猪首形陶器盖接近大汶口文化，饕餮纹接近良渚文化。此外，1950年，在郑州市东南郊二里岗一带的商代文化遗址的发掘中，不仅发现了周代和商代文化遗址，而且在它下面也发现了新石器时代的龙山文化遗址和仰韶文化遗址（遗址地层越往下，年代就越古）。这些发现也有力地证明了自仰韶文化到中原龙山文化，到夏文化，再到商文化及周文化有着一个绵延不断的发展脉络，为统一国家的形成提供了可能。
    正如苏秉琦所指出的，中国古代国家的形成经过了三个阶段（三部曲）。一是古国阶段，即良渚文化、石家河文化、凌家滩文化、红山文化、陶寺文化等时代（即传说中的五帝时期），是中华民族各支祖先组合与重组的一个重要阶段，在中国被称为“古国”，在西方考古学界被称为“酋邦”。二是方国阶段，即自夏，到商，到周，在中国称“三代”或“方国”。三是帝国阶段，即由秦始皇建立的统一的帝制国家。“这一国家早期发展的‘三部曲’，是最具典型意义的中国的国家发展道路。”考古学家刘庆柱认为，古代文明的起源，实质上就是国家的形成问题。而国家形成的原因，有多种学说：战争论、管理论（治理洪水、资源利用）、内部冲突论、人口增加论、环境限制论、贫富分化论（阶级论）、生业分工论等。各地区情况不同，会有不同的道路。就早期中国的情况而言，可能是管理论和战争论发挥了更大的作用。
    虽然直至1912年中华民国成立，在国际上始有“中国”的称谓。但实际上“中国”早在3000年前就有了。陶寺文化遗址则更加确凿地证明了公元前2500年华夏大地上已经有了许多方国，陶寺在当时各方国中处于中心地位，“相当于古史上的尧舜时代，亦即先秦史籍中出现的最早的‘中国’，奠定了华夏的根基”。1963年，陕西宝鸡出土了一件周成王时期的青铜器，上面铭文中有“余其宅兹中或（国）自之乂民”等字样。经考古学家考证，这里的“中或”，就是“中国”。古时，“国”作“域”“邦”解，这里的“中国”，就是“中央之域”“中央之邦”。之后，又演变出以下三种意思：一是帝王所在的国都和其直接统治的国家，如《诗经·大雅·民劳》“惠此中国，以绥四方”；二是中原地区，如《礼记·中庸》“是以声名洋溢乎中国，施及蛮貊”；三是指古代华夏民族居住的地区或建立的国家，如《论语集解》“诸夏，中国也”。显见，中国早期国家的形成也是一个长期积淀与演进、重铸与更迭、再缓慢形成与发展的历史过程。
    概言之，正如有学者断言的那样，“早在文献中的黄帝时期，中华法制文明的曙光便已投射在中国的土壤上”。中华文明从公元前6000多年前开始萌发，至公元前3000多年前已经有了最初的古国，公元前2000余年前完全成熟，其中基本定型的社会秩序、礼制器具及帝王国家等文明表徵，在一定程度上勾画出了中华法律文化起源萌发的渐进过程。
    二、中华法律文化起源孕育的文明场景
    要揭示中华法律文化起源的特殊内涵，还必须从华夏社会的演进变迁史中去探寻。特别是通过对跨越数千年的各种各样考古遗存进行仔细甄别与缜密梳理，才能窥见中华法律文化起源孕育的文明场景，才有助于我们更客观地辨认与深度解读中华法律文化，由此发现中华法律文化及中华法系雏形走向早期法律文明的途径。人类早期文明诸要素（如城市、文字、宗教等）在中华法律文化起源中发挥了极其重要的作用，可谓是功不可没地铸造了中华法律文化的独特性。
    （一）城市的形成
    按照考古学的成果，中国城市的诞生，走的是村落、氏族聚落、部落居住地、城市（酋邦大型聚落）、都城（早期国家的中心聚落）等路线。张学海等学者提出中国城市出现于公元前5000年，系由土围聚落转化而来。剩余劳动产品和战争的出现，是这种转化的标志。公元前3000年，这种原始城市转为早期城市。这是一个里程碑，表明建筑技术、社会组织能力和领导力，达到了相当的水平。在内蒙古赤峰小河西发现的1平方华里的红山文化“城址”，表明当时社会已经进入了早期城邦式原始国家阶段。据统计，到目前为止陆续发现的早于二里头遗址的史前城址，已经有50多座了。二里头遗址发现大型工程遗迹，如主干道路网络、大规模夯土围垣设施、大型夯土建筑群以及大型沟渠、坑池类遗迹等，也都与城市生活密切相关。从陶寺遗址中还可以发现，中国古代的“城”有着两层含义：一是建筑形态上，有城墙，有的还有壕沟，故一般称之为“城池”；二是从功能上是一个区域内政治或经济的中心，有不同等级，如王城、都城、城市、都邑等。如何判断城、都城？要看城墙中有否宫殿之类的大型建筑。如河南偃师二里头遗址、偃师商城遗址、郑州商城遗址，都不仅是公元前2000年以后的大型城市，而且被认定为夏商都城遗址。
    远古中国的国家应该是自下而上的“聚”—“邑”—“都”的三级管理形式。这些“城”以此形式管理着国家的政治、经济、文化和军事等各项事务。早期，国与城往往是相同的。国家存在的核心是主权，主权存在的表现是对领土以及在此领土上活动的人的绝对占有（管理、统治），而这种行使主权的平台则是城。因此，古代的“城”不仅在考古上意义非凡，而且在中华法律文化起源上也发挥着相当重要的作用。正因如此，以上根据近数十年考古学界的成果，不厌其烦、详尽地描述了从新石器时代晚期（公元前5000年起）至夏王朝时代的中国古代城市的起源和发展，此举旨在说明一点，即城市的形成和发展，在中华法律文化起源方面发挥着巨大作用。由于城市的存在，政治权力的行使，管理机构的运行，经济财富的堆积，手工业等各种制造业的集聚，各种大型建筑群的崛起，雕塑、绘画、音乐、舞蹈等精神生活的展开，各种宗教祭祀的进行以及军队的驻扎等才有了平台。而所有这一切，都需要有一系列规范（禁忌、规则、王令等），才能维持一个正常的社会秩序。尤其是部落联盟、酋邦（古国）以及早期国家（方国）的法律治理更是如此。虽然当时还没有文字，没有成文的法律记录，但仍然需要利用城市的上下系统和城市对周边聚落的辐射渠道来实现，即公共权力机构统治者命令的层层下达，代代口耳相传的各业习惯的实施，日常生产、生活之规范的遵守（类似现代社会的立法、执法、司法和守法）等活动，主要都是通过城市等大型聚落来完成的。
    众所周知，文明或国家形成的四条标准之一就是都城，“因为都城是国家物化形式的集中表现，是各种文明因素的总汇”。国家要实施统治，不管通过政治的、经济的、军事的、法律的以及文化的，都是要通过都邑等城市向周边农村扩展出去。“都邑是一个王朝的政治中心，都邑变迁在很大程度上折射出王朝的兴衰、族群的流动和疆域的升缩。”因此，探寻中华法律文化的起源印迹，就必须探索华夏大地上都邑等各种城市形态的起源和发展。
    （二）文字的诞生
    在仰韶文化（半坡遗址和姜寨遗址等）的陶器上，发现了许多刻划符号，共有270余个标本。虽然考古学界对这些符号是否甲骨文之前的中国上古原始文字尚未形成统一的认识，但这些符号演化为后来的甲骨文还是可能的。在与仰韶文化大体处于同一时期的大汶口文化，也发现有文字的遗址共有6处，陶尊文字24例，年代约在公元前3000—前2600年间，而且不同遗址均发现了同样的文字符号，并反复出现。多数学者认为这些文字符号已经脱离了草创时期，是比较进步的文字。这种文字符号在良渚文化和屈家岭文化中也可以看到，说明当时社会已经达到了一定的出现文字的阶段，它们应该是汉字形成的基础。二里头遗址出土的陶器和动物骨骼上所发现的40多个刻划符号则与晚商甲骨文非常像。
    在陶寺遗址出土的陶片上，还发现了陶文（朱书文字）。此外，根据半坡、姜寨、北首岭和大地湾等遗址统计，在陶器上的刻划符号有近300个单符。如果这些符号是用来指代几大类常见的或经常发生的事物，则需要较发达的抽象思维能力和对事物的综合分析能力。既然被广泛使用，那么，在后来商代创造文字时，就可能被吸收。殷墟甲骨卜辞等还保留了数十万字的古文字资料。甲骨金文简牍因此成为中国最早的成熟文字。
    以上各考古遗址出土的文字符号，虽然对于它们的性质、功能以及与夏王朝有无联系、如有的话又是一种什么样的关系等，学术界尚无一个完全统一的看法，但是主流的观点越来越倾向于认为这类文字符号已经属于早期文字的范畴。尤其是其中一部分反复出现、并不断被使用的文字符号，呈现了一定的规律性，有些还与之后的甲骨文有相通之处。因此，认为各考古遗址出土的文字符号是甲骨文之前的、与甲骨文有传承关系的属于夏王朝时期的原始文字，还是有一定道理的。
    早期文字的诞生，无疑为记录、践行与传播、传承当时的诸种禁忌、规则乃至王令等规范提供了可能，也为教化、遵行习惯法及制定法创造了条件，中华法律文化因此得以肇始于最早体系化的王道、刑制、德治之中。
    （三）原始宗教的生成
    原始宗教，也称史前宗教，是原始社会先民因无法解释和理解自然界的一些现象，对人类生活的周边动植物环境的依赖，对人类的生、老、病、死的恐惧与无奈，以及对人类的做梦、幻觉等生理现象的无知与迷茫，遂产生的一种希望通过对这些事物与现象尤其是对各种神灵的敬仰、崇拜、供奉、善待以保佑自己的意识和行为（禁忌、规范）。原始宗教的内容，主要有自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜和神灵崇拜。实际上它是一种引领、肯定抑或禁止人们可以为或不为的规范。在人类的早期社会，宗教和法律是混合在一起的，原始宗教的形成和发展，一定程度上也是上古社会人类法律的形成和发展。
    在中国传世文献中，对中国古代的原始宗教有许多描述，如汉族有夸父追日、女娲补天、后羿射日等。且在中国各民族的早期生产和生活风俗习惯中，也保留了许多原始宗教的内容，如“议榔”、树崇拜、“岩妈”（有灵性的石头）崇拜等。此外，还有广西瑶族的太阳崇拜、牛崇拜以及行为禁忌、食物禁忌、言语禁忌和人物禁忌等。傣族原始宗教则是万物有灵、万物崇拜，和人们的生存关系最为密切的自然物和生产资料，都可以成为崇拜的对象，如太阳、山水、土地、树木、村寨、粮食等。
    考古学界的成果表明，早期的宗教信仰，首先从随葬品中可以看出。当时人们关心死者在另一世界的生活，把现实世界生活中所需要的生产工具、生活用具、装饰品乃至粮食、肉类都给死者随葬，以满足他在另一世界生活的需要。之后，在公元前3000年前后的大汶口文化和公元前2600年前后的龙山文化的社会习俗中，已经有“问鬼神、明行动”的占卜活动。在与龙山文化大体同一时代（公元前2600—前2000年）的石家河文化遗址中，玉器上还出现了鹰的纹饰。这里，鹰是图腾，负责或主宰人的灵魂升天。同时，也出现了玉器中的凤纹饰，凤在当时被当作太阳神来崇拜。石家河文化遗址出土了许多人物玉器，其中有男神像、女神像，还有众卿像。到了商代，神灵开始与王权结合在一起。在最早的甲骨文卜辞中的上帝或帝，常常发号施令，与王一样。在商代，无论是自然还是社会的原因，人们尤其是统治者都要乞灵于祖先或者神明来保佑自己。有了这种意识，加上予以行动，凡事必占卜，以祭祀、求告、崇拜的方式，求助于祖先、神明，这种对于祖先和神明的崇拜及其崇拜的仪式，就构成了最初的宗教。它不仅成就了当时权力的强有力运作，而且也构成了早期人类社会礼仪等活动的重要内容。在古代中国，礼起源于氏族社会末期的宗教仪式，支配与影响着社会生活的各个领域，规范着人与人、人与宗法社会、人与帝制国家的行为关系。
    总之，在上古中国社会文明的演进历程中，原始宗教拉开了早期中华法律文化中“引礼入法、礼法结合”的序幕，礼与法的相互渗透与不断融合，催生了中华法律文化。
    三、中华法律文化起源的因子
    通过对上古中国各时期的考古遗址、传世文献中有关早期文明要素的追溯与描述，虽然其中很多内容都是史学界已经公认的，并没有太多新颖的论述，但借此我们基本上清楚了中华文明诞生与发展的进路，从而也大体廓清了中华文明中法律元素（中华法律文化）萌发与孕育的历史背景、文明场景之基本概貌。在此基础上，我们不妨从法规范的视角去复原中华法律文化起源的诸因子。
    （一）规范国家、社会事务的“公法”的萌芽和成长
    上古社会随着氏族向部落、部落向酋邦（古国）等的发展，出现了大型祭祀场所的夯建、大型聚落乃至城市的修建、城墙及军事设施的建设、大型宫殿建筑的修建等集体活动。而只要是集体的活动，就必然需要计划的预订、行为的协调、特别是人力和物力的调动。从几个人到几十个人乃至几千人、几万人的统一指挥，部落酋邦的议事会和民众大会等的召开以及在原始宗教的场合，各种祭祀活动中的统一时间、使用场地、祭祀程序、活动仪式、参加人数、主持人资格等，都涉及公共权力的运作和规范。这些就是最早的“公法”。即使此时还没有诞生文字，但这些法则乃至规范也会以口耳相传或者习惯的形式予以施行，得以流传。迄今许多考古遗址的发现，证明了上述过程的真实性和具体场景。
    各个遗址的考古资料还显示，新石器时代晚期出现了一些重大的社会变革，具体为：一是农业为人群提供了最主要的食物，人口稳定增长，村落规模扩大，社会复杂化；二是社会等级出现，各地开始修筑城墙，村落之间的差距也越来越大，贵族葬品奢华；三是出现了贵族，开始把持与祭祀有关的事务；四是跨区域的意识形态系统形成，各地区文化互动加深；五是居民为了一些如疆界和资源的争夺，导致社群内外关系的冲突，因而大打出手，乃至爆发战争等；六是有些大的聚落周边生态系统恶化，导致各种社会问题出现，有些甚至趋于灭亡。为了解决这些社会变革中暴露出来的诸种问题，随之出现了两种礼仪的规范：一种是以家庭为中心的礼仪活动，以兴隆洼文化为代表；另一种则是以丧葬文化为代表，体现出礼仪中财富差别和社会等级性。
    考古发现，拥有大量财富的大型墓葬的主人，一般都是氏族、部落、酋邦的首领、军事长官和祭司等掌握公共权力的统治者。迄今所发现的新石器时代末期各文化遗址，丧葬出现了普遍的精英化、等级化、奢侈化、私有化现象。到了公元前3000年左右，红山文化在其极盛期产生了“坛、庙、冢”等，以此进入到复杂社会治理的阶段。这充分表明，当时已经产生了凌驾于氏族公社之上的组织形态、权力机构，除贵族外，出现了军事首领、祭司、巫司等阶层。1928年开始发掘的龙山文化，在山东宁阳堡头的一个龙山文化的墓地遗址，发掘了120多座墓葬，出现了明显的随葬品的多寡，多的大型墓葬，随葬品有160多件，少的很少，甚至1件都没有。在中原龙山文化的陶寺遗址，发现的1300余处墓地已经显示固化了的贫富高度分化的等级序列。这些考古遗址都表明了其时的私有财产和私有制度达到了相当的程度。社会的统治者及其精英为了保护自己的财富不受到侵犯和伤害，必然会以各种严厉的手段来予以保护，法律就是这些手段中最为重要的一种。所以当社会财富增加、财富分化加剧之时，保护财富的法则或者规范随之产生，并逐渐进入到以口耳相传的习惯法阶段，借助强权、集权得以保障财产所有权等为中心的各种制度日趋成熟、完备，构成了中华法律文化中最初“公法”的主要内容。
    传世文献关于这一时代的华夏居民的各种活动，有些虽然仅仅是传说，包括神话，但考古出土的各种遗存，事实上把这一时代人们物质生产、精神活动、聚落（城市）管理和法律生活的形态等都已经呈现出来了，尤其是政治或者权力生活亦很丰富。如，传说中的禅让制就是关于权力承继与运作的一项制度。在世袭制之前的这一禅让很有可能的确保留了远古时代曾经实行过的君长推选制的史影。《容成氏》还记载了禹在位期间有各种制作、行俭、建鼓以及开言路的举措，天下大治，并准备禅位给皋陶。《史记·夏本纪》也记录了禹先欲禅位于皋陶，皋陶卒后，又准备“以天下授益”。这种禅让实际上反映了华夏与东夷集团的轮流执政这一上古史实。随后，“启干益位”，禅让制度终结，开启了世袭之制。总之，有关禅让的传说与史实在出土文献与传世典籍中相互印证，大体能勾勒出上古社会由“大同”之世到“小康”之世的轨迹，这也从一个侧面复原了中华法律文化中“公法”的最初形态。而所有与此进程相关联的规范（法律），就构成了萌芽期的“公法”体系，成为中国“公法”的最早起源。
    （二）规范民事活动的“私法”的孕育与诞生
    随着社会分工的日益细密，各种手工业、制造业的日趋完善，促进了社会的生产和交换活动的愈加繁荣，从而催生了调整、规范这些行业活动的各种规则、习惯的发展与成熟。原始意义上的私法规范因此慢慢地萌发、诞生、发展，逐步成为专门调整民商事、婚姻家庭等日常活动的一个规范体系。它的主要内容系由礼、习惯和执政者的一些规制命令等组成的规范体系。
    进入新石器时代末期（公元前3000年前后），农业有了重大进步：一是五谷（粟、黍、稻、麦、豆）的产业已经形成；二是农业生产工具改进，出现了犁作耕作；三是粮食产量有了很大的剩余，储存技术也有了很大的改革。如，1989年在山西侯马乔山底遗址发现的粮仓，容积已达40立方米，具有了防雨、防潮的设施。而在武功，还发现了80立方米的特大型粮仓。粮食的剩余，带来的最直接变化就是社会可以养活一部分不直接从事获取食物的劳动（如采集、狩猎、捕鱼等）的人，催生并促进了社会的分工。
    首先是养殖业和农业的分工。在中国传世文献中，养蚕的历史是由黄帝的妻子西陵氏所开始。对这一点学术界虽然有质疑，但传说中黄帝的妻子西陵氏所生活的时代，古人已经掌握了养蚕并从中提取丝纤维来纺织衣物，这已经由考古挖掘所证明。属于良渚文化（公元前3300—前2250年）的浙江吴兴钱山漾考古遗址和江苏吴江梅堰考古遗址中已经出土有蚕丝织物和养蚕的陶器图案。至商代，通过养蚕、提取蚕丝来纺织绸（绮），就已经形成规模，并能用“斜纹显花法”织成美丽的文绮（平纹组织作底的暗花绸）和用辫绣法绣成多彩的刺绣。之后，石器的进步，带柄斧、利刃、梭标、弓箭的出现，人类大大提高了改造自然和大型围猎的能力。而有孔骨针的发明，大大提高了缝纫的能力，有了编织衣物就使人类可以从洞穴走向平原。人类最早的手工业也开始出现，形成了专门的石器制造业、武器制造业、服装缝纫业、造船业等，推进了早期人类社会的文明进步。
    根据我国考古学所取得的成果以及考古学界所达成的共识，在龙山文化之前的仰韶文化末期（公元前3000—前2500年），我国的私有制和家庭就已经形成，而随着私有制和家庭的诞生，维护财产私有的法律也相应产生。这些考古遗存的出现，证明了保存下来的中国上古时期传世文献所作的记叙的真实。如，《易·系辞》中的“黄帝尧舜垂衣裳而天下治。……垂门击柝，以待暴客”，说明私有制产生，并有了一定程度的发展；《史记·五帝本纪》的“悉举贵戚及疏远隐匿者”也说明氏族贵族阶层已经形成；“（尧）嗣子丹朱”“鲧负命毁族”，说明父系大家庭已经产生。
    苏秉琦在谈到中国上古社会私有制和家庭的起源时特别提到关于舜的一段传说。《史记·五帝本纪》：“舜父瞽叟顽，母嚣，弟象傲，皆欲杀舜。舜顺适不失子道。”“舜年二十，以孝闻。”他的两个妻子，尧的二女也“如妇礼”“有妇道”。当他的父和后母弟象设计把他诱骗到井里，“下土实井”“以舜为已死”之后，他后母弟象要同他父母瓜分舜的遗产时，要求“舜妻尧二女，与琴，象取之。牛羊仓廪予父母”。这个故事说明：一是死者的遗产由他的兄弟（后母弟）、父母（后母）继承。这当然不是母系氏族制的原则。二是舜的二妻同牲畜一样，被当作死者的遗产处理。三是在大家庭中有小家庭的财产，如牛羊仓廪等。
    在私有制和所有权法产生的同时，契约法律也开始形成。一般而言，契约产生于人类的交换行为，而人类的交换行为又起源很早，在人类刚刚起步的阶段，就开始出现了。当狩猎的人们将猎物及其皮毛与捕鱼的人或者采摘果实的人进行交换时，就构成了易物换物这样的契约行为。之后，随着人类的进步与进化、社会生产力的提高、经济分工的逐步细密，这类交换行为日益发展、不断扩大，先是农业种植业分出来了，然后是饲养猪、狗、羊、牛、鸡等的饲养业分出来了，接着是制石（石器工具和饰品）、制陶、制骨、制玉、制漆等的手工业发展起来了，建筑业分离出来了，专事祭祀的祭司职业也出现了。在所有这些社会分工发展的基础上，彼此之间的多余产品和创造成果的交换就成为人们日常经济生活中一件必备的事情。而为了使这些交换（交易）行为能够顺利进行，必然要有一些交换规则，只是这些交换规则最初的表现形式可能只是一代代人口耳相传的风俗习惯，但这些风俗习惯一定是存在的。
    中国传世文献对上述过程也有记叙，如，“包（伏）牺氏之王天下也……作结绳而为网罟，以佃以渔，盖取诸离。包（伏）牺氏没，神农氏作，斫木为耜，糅木为耒，耒耨之利，以教天下，盖取诸益。日中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所，盖取诸噬嗑”。又如，“尧之治天下也……其导万民也，水处者渔，山处者木，谷处者牧，陆处者农。地宜其事，事宜其械，械宜其用，用宜其人。泽皋织网，陵阪耕田。得以所有易所无，以所工易所拙”。可见，中国古代契约产生于三皇五帝时代，是源于社会分工和人们“以有易无”的需求。在《易经》“泰”（卦十一）的卜辞中，有“无平不陂，无往不复”的记载。武树臣在解释这句话时，就认为它是买卖交易的重要原则。平，议也，指协议契约；陂，借为貱，移予也，指把财物从此地迁至彼地。往、复，指货物、货币的交换往来。含义是买卖双方如未达成协议，卖方则无义务送货；卖方不送货，买方也无义务交出价金。“复”（卦二十四）：“朋来无咎，反复其道，七日来复，利有攸往”，反映了先交付定金后分期交货的较为复杂的交易。“解”（卦四十）：“利西南；无所往，其来复吉有攸往，夙吉”，反映了商业信用，达成协议，先交全部价金，然后交货。这种交易是好的（吉）。筮辞多见“攸往”“利有攸往”“不利有攸往”“利西南，不利东北”等的记载，均指远出做买卖。“坤”（卦二）：“西南得朋，东北丧朋”，反映的是长途贩货，此买彼卖的过程。这里说的虽然只是动产的买卖契约之订立和履行情况，但不动产交易契约的订立和履行程序大体应该是一致的。
    而以上所述关于新石器时代末期契约产生的以物易物的活动，以及为了使这些活动顺利进行必然有一些规则的场景，不仅获得良渚文化、石家河文化、凌家滩文化、红山文化、陶寺文化等遗存的证明，也在传世文献中找到记载。如，记载有许多契约交易活动的中国上古文献《易经》，就被学术界认为是反映西周初期政治、法律与思想文化的作品，有些记载可能还要往前，是中国刚刚进入阶级、国家时代的制度的遗存。
    概言之，随着社会分工的发达，手工业等各个行业的兴盛，社会财富开始较快增长，贫富两极分化日益加速，社会分层以及等级差异变得突出，阶级和国家也最终形成，以保护有产阶级的私有财产以及维护社会民商事秩序稳定、家庭关系和睦等为目标的私法得以孕育、诞生，其规范体系最终形成。
    （三）规范刑事、制裁犯罪的“刑法”生成与壮大
    在上古时代，刑法、犯罪、刑罚、狱、讼等现象和范畴也在慢慢形成之中。这里所谓规范刑事制裁犯罪的内容，主要是指在私有制、家庭和国家的形成过程中，由于社会的复杂化，人们在生产、生活中利益冲突和矛盾加剧，甚至有战争行为的发生，面对所出现的氏族、部落和酋邦之间的矛盾和纠纷，以及盗窃、抢劫、强奸、械斗、杀人等行为，乃至如何处置战争中被俘虏的人员时，所逐步形成的犯罪、刑罚等的观念和规则（风俗习惯）以及处理纠纷的机制（做法）。这些内容通过对考古学成果的仔细分析，也可以找出一些相关线索，还原当时的状况。
    山西襄汾陶寺遗址成为距今4000年以前的发现遗存中最为丰富的都邑性聚落遗址，从中发现了捣毁城市、坟墓、宫殿以及40多人的乱葬坑等残暴行为的现象。与此同时，在考古学家于1971年对殷墟后冈进行的一次发掘中，在M16号墓中发现了一具受过刖刑的殡葬奴隶残骸。这一考古发现，证明了传世文献所记叙的中国上古时期蚩尤带领的苗民所发明的“五刑”的记叙是完全真实的。自蚩尤带领苗民发明“五刑”以后，实施刑罚的职业（法吏、刑官）及专门的机构（场所）随之也出现了，用于关押除了当场处死（会有各种方式）之外的犯罪人。当中国最早的文字甲骨文发明出来以后，就把这一关押犯罪人的最早机构，以象形文字的形式记录下来。这样，在甲骨文中，就有了“圉”字，它就像人戴上手枷之后被禁锢在地牢中的样子。这意味着此时监狱的存在与运作已经有一段时间了，甚至可能已经比较发达成熟。在20世纪70年代考古学家对殷墟遗址第15次挖掘中，出土的三个戴有手枷的奴隶陶俑，进一步印证了甲骨文“圉”字的真实存在。
    在传世文献中，有关犯罪和刑罚的起源，有“黄帝李法”和“皋陶制刑”的记载，以及“夏有乱政，而作禹刑”的叙述。这些古籍对中国上古时代犯罪与刑罚起源的记叙，已经得到了考古学成果的证明。在学术界基本认可的夏和商的首都河南偃师二里头遗址，发掘中发现有第三类墓圹（除了首领、贵族等的大墓和一般民众的小墓之外），出土了30余付骨架，散见于灰坑和灰层中，有些和兽骨混在一起，没有任何随葬品。有些骨架是生前被捆绑着的，有些身首异处，说明是被处死的。这些可能是奴隶，可能是战俘，但都应该是当时刑罚处罚的对象。
    《国语·鲁语》记载：“中刑用刀锯”。韦昭注：“割劓用刀，断截用锯。”《汉书·刑法志》颜师古注引韦昭曰：“锯，刖刑也。”《说文解字》刖刑字作“跀”，说“跀，断足也”。可见，刖刑就是锯去人的下腿。在中国最早的文字甲骨文中，已经有了用锯断去人一条下腿的刖字的象形字“图片”。《周礼·司刑》中也说：“掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”这种记叙虽然可能有夸张的成分，如都把这些罪凑成五百，但这五种刑罚不仅在周代存在，而且据商代卜辞记载表明，这些刑罚在商代就已经存在（根据商与夏的传承关系，也可以推测在夏代甚至更早的时代就已经存在）。其中，杀罪是处罚最重的，杀刑就是砍头，又谓之大辟。甲骨文中有“伐”字，是一个以戈砍人头的象形字。商代考古证实，在商王陵附近祭祀坑或者殡葬坑中，掩埋的身首异处的骨架，都是受到杀刑的奴隶残骸。刖刑仅次杀刑，重于宫刑。当时实施这种刑罚很普遍，从考古出土的商代甲骨文卜辞中可以看到，已经有“统治者向神明请示：对一百人施行刖刑可否？”的记载。随着社会公共权力（由部落成长起来的酋邦等早期国家）的兴起、成熟，开始将各类侵害社会秩序、侵犯拥有财富者的财产（特别是危害到最高统治者统治）的行为，被视为犯罪行为并对其进行惩罚。
    考古学成果还显示，在龙山文化时代已经有了城乡的分化，有了政治、军事和文化的中心，有贵族（两椁一棺的大墓），有制铜、制玉和蛋壳黑陶等高技术产业。而当时普遍出现的乱葬坑，死者身首异处或肢体残乱，当是酷刑的牺牲者。龙山文化的这些考古发现，证明传世文献所记载的尧舜时代，有四岳，十二牧（或曰群牧）组成的贵族议事会；有以司空为首的包括司徒、后稷、士（类似之后的司寇）、工（百工）、虞、秩宗、典乐、纳言等部门官员的行政组织；有刑法（象以典刑、流宥五刑、鞭作官刑、扑作教刑、金作赎刑、怙终贼刑等）；有军队等记载，都是有所凭据的。而这些均已经表明，刑罚体系和刑法制度，正是在原始社会末期随着雏形国家的形成和发展，逐步出现并成长起来的。
    四、中华法律文化起源的特征
    笔者以近100余年考古学之丰硕成果，详尽地梳理和分析了中华法律文化的起源及其轮廓，阐述了从仰韶、龙山等各大文化以及陶寺、二里头等各个遗址所获得的文献资料（遗存），试图说明在文字诞生之前中国“公法”“私法”“刑法”之萌芽、诞生和起源的进程与路径。通过这一初步的研究，不难得出以下结论：与世界其他国家和地区之法律文化的形成相比，中华法律文化的起源具有鲜明特色。
    第一，中华法律文化的起源具有原创性。从各大文化和各大遗址考古出土的情况来看，华夏大地上的各个民族，其政治制度和治理模式，从氏族，到部落，到酋邦（方国、古国），到统一的国家时代，都是原发的，独立发展起来的。因此这些氏族、部落、酋邦和国家的法律（习惯法）生活，也是自发的、原创的。从中原大地上发展起来的仰韶文化、大汶口文化、龙山文化，长江中游的屈家岭文化、凌家滩文化，长江下游的河姆渡文化、良渚文化等，彼此之间虽有联系，但基本上都是各自独立发展起比较系统的法律文化，从氏族习俗，到部落习惯，到酋邦习惯法，到夏商周统一国家时代的“刑”“法”“律”。
    第二，中华法律文化的起源具有多元性。这种多元性是由中华文明或者说是由中国古代国家形成时的特殊情况所决定的。中华文明的形成不是一个单一的氏族或部落，而是华夏大地上各个民族（种族）在各自生活的范围内一起努力，创建起来的。如同苏秉琦所说，中国古代氏族、部落、酋邦（方国）的成长，呈现出一种“满天星斗”状的分散发展起来的形态。而这种形态，决定了中华法律文化的萌芽、诞生和成长也呈现一种分散发展、多元地进步起来的局面。法律发展的多发性和多元性，经历了五帝时代，乃至夏商西周，一直延续至东周的春秋战国时代。中国历史上第一部统一的成文法典《法经》（公元前5世纪初）就是“撰次诸国刑典”而成。大规模诸文化遗存反映出多种法律文化因素共存的现象，也间接地证明了中华法律文化的起源具有多元性的特色。
    第三，中华法律文化的起源具有渐进性。如果从《法经》开始倒溯，就可以梳理出《法经》之前，应该是西周初年颁布的“九刑”。而“九刑”则来源于商王朝的“汤刑”，“汤刑”又来源于夏王朝的“禹刑”，“禹刑”又来自之前五帝时代初期的“黄帝李法”和后期的“皋陶制刑”，“黄帝李法”和“皋陶制刑”又是“三皇时代”乃至更早时期各个酋邦——它们来自部落，而部落又来自氏族，氏族又来自人类最早的组织游团——的风俗习惯（不成文的习惯法）。因此，中华法律文化的萌芽、诞生、成长是一个长达两千多年的渐进的过程。
    第四，中华法律文化的起源具有连续性。从新石器时代晚期（公元前5000—前3000年）开始的诸多遗址中呈现出来的氏族、部落之原始法律生活的情景，以及自铜石并用时期（公元前3000—前2000年，早期复杂社会）的仰韶文化末期到陶寺文化（公元前2500—前1900年）及二里头文化（公元前1900—前1530年）等所呈现出来的从原始社会向阶级社会过渡阶段方国、古国以及中国第一个统一国家夏王朝形成过程中，习惯法的成长与变迁从来没有中断过。加之，华夏各民族在空间地域分布上并非泾渭分明，其生活版图也非一成不变，而是呈犬牙交错之势，各族的文化因素也因此呈现出融合乃至“一体化”趋势。这与古代美索不达米亚的苏美尔、巴比伦法律文化和古代埃及法律文化形成鲜明的区别，显示出自己独特的连续性特征。
    第五，中华法律文化的起源具有经典性。这种经典性，体现的是中华法律文化的萌芽、诞生和成长符合人类整体法律文化发展演变的一般规律。这就是，中华法律文化的起源既带有人类法律文化形成的普遍性，如公法必然是从氏族、部落、酋邦（方国、古国等）之社会公共权力的运作、壮大进程中成长起来，私法也必然是从维护氏族、部落和酋邦之成员的人事与财产之安全中发生出来；同时也带有中华法律文化鲜明的特色，如中华法律文化之公法中“国事”部分以及私法中的“民事”部分都是以“礼”的形式表现，中华法律文化中的“刑”最初起于“兵”，中华法律文化中浓厚的家族主义特征来源于中华文明形成时家族、氏族和部落等（熟人社会）一直没有被打破。从这一角度理解，中华法律文化的起源也是人类法律文化整体发展演变的一个缩影。
    总之，从考古学的成果出发探索中华法律文化的起源，可以给予我们诸多认识和感悟，同时也说明了中华民族所保留下来众多传世文献中关于国家与法律之起源的记载基本上是可靠的，经得起考古出土文物、文献的印证和检验，进而也说明中华民族所具有的巨大的创造力，中华法律文化是人类法律文化中重要的一极。
    魏琼，华东政法大学教授
    本文发表于《中国法学》2024年第2期，因篇幅限制，注释省略。