湛中乐 赵玄：开放型经济背景下的行政监管革新

    ［关键词］开放型经济；行政监管；法治原则；政府治理
    ［中图分类号］D912.1［文献标识码］A［文章编号］1008-9314(2015)05-0026-05
    一、引言：经济发展变迁与行政监管勃兴
    我国的经济发展呈现出从计划经济向市场经济转变，并逐步确立市场经济地位的变迁轨迹。伴随这一过程，开放型经济也得以明确并不断完善。1993年，党的十四届三中全会决定指出：“积极参与国际竞争与国际经济合作，发挥我国经济的比较优势，发展开放型经济，使国内经济与国际经济实现互接互补。”“开放型经济”第一次出现，就成为社会主义市场经济的当然内容。1997年，党的十五大报告强调：“要以更加积极的姿态走向世界，完善全方位、多层次、宽领域的对外开放格局，发展开放型经济。”进一步丰富了开放型经济的内涵。十年之后，党的十七大报告提升了开放型经济的层次，要求“完善内外联动、互利共赢、安全高效的开放型经济体系，形成经济全球化条件下参与国际经济合作和竞争新优势。”2013年，党的十八届三中全会将“构建开放型经济新体制”单独列为全会决定的第七部分，将开放型经济及其新体制建设作为全面深化改革的面向之一，实现了开放型经济在国家市场经济中地位的质的提升。 伴随着开放型经济从概念到体制的演进，行政监管亦从计划指令式管理中破茧而出。特别是1998年和2003年进行的两次国务院机构改革，更加突出行政监管的思想，有学者评价：“这两次改革奠定了中国监管型政府的基础”。［1］经济合作与发展组织（OECD）曾对此评价，认为：“通过职能整合，尤其是内外贸易监管职能的统一，将极大地增强我国参与全球经济过程中的监管能力。”［2］2008年和2013年进行的两次国务院机构改革继续强化监管意识，最突出的当属组建大部制，彰显监管的权责统一，突出监管机构的专业性、全面性和系统性，形成大监管格局。可以说，行政监管是政府在逐步强化市场对经济发展的作用过程中对自身角色的不断定位，其核心是正确处理好政府和市场的关系，让政府的归政府，市场的归市场，最终实现有效监管。而“有效监管”正是十八届四中全会所确定的“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的六大基本导向之一。行政监管的生动实践为我国行政监管理论的引介和发展起到积极推动作用。伴随着隐含于市场经济之中的开放型经济新体制的显现，行政监管也面临革新，以更好地适应以开放型经济为主要特征的市场经济的发展，让行政监管变得有效起来。
    二、行政监管理论及其方式考察
    （一）行政监管的基本含义及特征
    行政监管是将行政与监管二者结合在一起，从中文用语来看，监管兼有“监督”和“管理”之意，这从作为公认监管机构的名称中可见一斑，如国家食品药品监督管理总局、中国保险监督管理委员会等。但从外文引入中国时，监管一词同“管制”、“规制”、“控制”、“管理”等并用。然而，不论译作何词，其基本含义应当是相通的。杨建顺教授借鉴日本行政法学理论认为，“为了维护和增进公共利益，根据法律、法规的规定，规范和制约人民的自由活动和权利，并对人民科以应服从之的公共义务的一切行政作用，都属于规制行政。”［3］曾专门研究政府监管机构的马英娟教授认为，“政府监管机构是指具有一定的独立性、通过依法制定相关规范标准，对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动而产生的社会问题进行规范和控制，并透过准司法的行政程序执行和发展这些标准的行政机构。”［4］经济合作与发展组织（OECD）认为，监管系指政府为企业和公民设定不同要求的多样化的手段。［5］三种界定分别从行政行为、监管主体和监管方式的角度对监管进行了说明，各有侧重，范围不一。概言之，行政监管是监管主体为了公共利益，依法独立对公民、法人或其他组织的经济行为进行的监督和管理。
    在称谓上区别虽不大，但行政监管毕竟不同于传统行政管理，这体现在行政监管的特征上。行政监管的特征主要有：首先，行政监管应以维护和促进公共利益为目的。虽然，行政监管过程中伴随着私人利益的实现，但行政监管的存在并不以此为主，而是为了防止公共利益遭受损害，并通过实施监管行为促进公共利益。其次，行政监管主体的专业性和独立性。监管主体的专业性是行政监管开展和设立机构的基础考量，即通过行政监管机构的专业知识判断实现对专门领域的监管。监管主体的独立性是指其相对于其他行政机关而言的，这在美国的监管机构中表现的尤为明显，特别是那些独立于总统的监管机构，自身独立性尤强。再次，监管对象行为的特定性。这与监管主体的专业性相对应，所以其监管的对象之行为应具有专门性，而非范围广泛。第四，行政监管权力的集合性。行政监管机构一般享有规则或标准制定权、执行权和裁决权，这显然与传统的行政执行的理念相距甚远。最后，行政监管既须依法而为，又拥有广泛的裁量权。一方面，监管机构的设立、职权应于法有据，监管行为的开展应符合法定程序。但在具体监管时应照应行政合理性原则，实现形式法治和实质法治的统一。
    （二）行政监管的一般方式
    1.制定规章和标准。规章属于行政立法的形式之一，是监管机构行使准立法权的重要体现。在美国，行政监管机构出于各种目的所制定的规章，具有与立法部门的立法同等的效力，而且其数量远远超出了国会的立法。［6］在我国，根据《立法法》的规定，国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。在一定意义上，可以说规章是行政监管的具体依据。与规章的立法性质不同，标准不属于立法范畴，但是对于行政监管却十分必要，尤其是在环境、食品、药品等监管领域，标准是法定的监管依据。以药品监管为例，国务院药品监督管理部门组织药典委员会，负责国家药品标准的制定和修订。由此可见，无论是规章还是标准，多由监管机构自我立法，自己为自己设置行为规范和标准。
    2.实施许可。许可是作为市场准入限制来设置的行政监管方式，在经济性监管中尤为明显。许可关系到市场与政府监管的界限，哪些事项设定许可，哪些事项不设定许可，是需要仔细斟酌的事情。根据《行政许可法》第13条的规定，下列事项即可不设许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。许可事项过多，会干涉市场的正常运行；许可事项缺失，也会对市场运行形成不好影响。可以说，许可体现了行政监管的存在价值和意义。在市场失灵的领域，容易造成资源的过度开采、无序恶性的竞争，给公共利益造成极大威胁和损害时，许可方式的行政监管就应该出场。
    3.检查监督。检查监督是行政监管的核心内容。如果说许可是一种事前监管的话，检查监督则是事中和事后的控制。通过开展检查监督有助于将监管职责落实到位，包括规章的有关规定、标准的执行情况以及许可经营情况。如《食品安全法》明确规定，食品安全监督管理部门对食品不得实施免检。这意味着担负食品安全监管的机构应通过巡检、抽检，定期或不定期地对食品安全开展检查监督。
    4.行政处罚。行政处罚是行政监管机构对被监管对象违反监管法律法规的行为给予的一定形式的制裁。主要包括：申诫罚，如对违规或产品质量不合格企业进行警告；行为罚，如暂扣或吊销许可证或执照；财产罚，如处以一定数额的罚款；自由罚，如果被监管对象或其责任人员触犯违反治安管理规定，则会被处以行政拘留。行政处罚作为对被监管者的事后追责，可以起到纠正违法行为和避免监管恶化的警示效果。
    5.行政合同。相对于前面四种监管方式而言，行政合同具有明显的柔性特征。它体现了行政监管机构和被监管对象之间的合意，将单向的监管促成双方的互动。该种行政合同亦被称作管制性契约。正如弗里曼所观察到的：管制性契约可以为监管双方提供更大的灵活性，使私人主体同意遵守或接受那些否则就对其不适用或无法针对其执行的实体性监管要求或程序规范。同时，其还可作为信息披露机制，有助于确定和明确目标，反过来更便于监管者监督这些目标的实现。如果行政合同运用得当，行政监管将兼具效率和民主。［7］
    6.行政指导。行政指导是指通过行政监管机关采取劝告、提议、指导、指示、警告等不具有强制力的形式，获得被监管者的同意或协助，进而达到监管的目的。同行政处罚、检查监督相比，行政指导具有非强制性、示范引导性、广泛适用性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性、沟通协调性等诸多特点。行政指导曾被视为日本战后经济发展的“金钥匙”。［8］行政指导在我国的行政监管中也越来越多地被采用。在开放型经济监管中对行政指导尤为倚重，如国家发改委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录》等均属此类。
    三、行政监管的革新路径
    面对日益复杂的国际国内经济形势，要继续保持经济持续健康发展，开放型经济新体制建设成为必然选择。“新”字赋予了开放型经济独特的意涵，体现了对以往经济发展模式的超越与创新。首先，开放型经济处在新阶段，面临新任务。经济全球化不断向纵深发展，封闭保守显然是倒退，唯有发展开放型经济，才能适应世界大趋势。其次，开放型经济富有新内容。它意味着全面的开放，双向互动，既将中国呈献给全球市场，又在全球市场中广泛参与，使国内国际经济呈现一体化。再次，开放型经济开启新模式。规则意识将是其基本写照。通过积极对接国际先进理念和通行规则，参与国际贸易规则的制定，依据规则发展开放型经济。最后，开放型经济构建新体制。构建开放型经济新体制，在本质上是通过发展和完善开放型经济，实现市场经济体制新的发展，形成统一、开放、竞争、有序的市场体系。开放型经济及其新体制构建需要政府继续转变职能，处理好政府与市场之间的关系，以适应开放型经济的发展。监管主体应当积极树立新的监管理念，探索新的监管方式，增强法治意识，改革传统监管模式，实现十八届四中全会所明确的“有效监管”。为此，应着力从以下五方面来改革行政监管。
    （一）明晰权力清单，做到有限监管
    在开放型经济时代，政府必须厘清自身的职责，摆正与市场之间的角色定位。政府应主要起到“掌舵”而非“划桨”的作用，应更多地作为开放型经济所依赖和建设标的之统一市场的服务者，明晰权力清单，做到有限监管。申言之，行政监管的存在主要是为了弥补市场自身能力的不足，保障经济的持续发展，实现公共福祉。既然是对市场失灵的补位，这就要求行政监管应当限定在一定范围之内，而非事无巨细地全方位监管。毕竟监管能力有限，全面监管只会造成监管质量下降，破坏市场正常的运行。尤其是在发展开放型经济过程中，市场机制的作用应当处在主导地位，要让国内国际市场有效对接，实现资本和贸易自由流动。应通过政府机构改革，转变和完善监管职能，大力简政放权。还权于民，让市场在资源配置中发挥决定性作用；还权于社会，培育和发挥行业协会等社会组织的自律和协调作用。与其同时，有限监管并不意味着消除监管或更少的监管，而是要实现高质量监管，这一目标需要良好设置并运行的监管机构的支撑。要合理科学地设立监管机构，明晰其权力清单。权力清单不仅应将监管机构与市场之间的边界界定清楚，也应将各监管机构之间的边界界定清楚。属于自己的权力，监管机构应当行使好，切实履行好监管职责，形成有限但有力的监管格局。新一届政府成立以来，取消和下放大批行政审批事项，改革工商登记制度和社会组织管理制度，其意义就在于此。
    （二）树立法治意识，坚持依法监管
    无论是市场经济还是开放型经济，规则均是经济运行的基本规范。依法监管是建设法治国家的重要组成部分，监管主体应树立牢固的法治意识。法治要求监管须兼顾合法性和合理性。首先，合法性监管意味着行政监管机构的设立应当于法有据，其职能应明确规范在法律之中，实施监管的步骤、程序、方式等均有法律可循。按照十八届四中全会的要求，行政监管机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。其次，合理性监管要求监管应符合公开、公正、合比例以及信赖保护等原则。其中，公开和公正原则与OECD所倡导的“有效监管原则”中的“透明”和“不歧视”高度契合。［9］在高度开放的经济中，应保障境内境外市场主体的知情权，监管机构应当坚持公开为原则，不公开为例外，将监管内容、监管过程和监管信息通过适当途径予以公开，便于市场主体及时知悉和获得，也有助于防止和减少监管腐败。同时，监管机构应公正对待市场主体，境内境外一视同仁，同等情况同等对待，不同情况区别对待。十八届三中全会明确要“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”，是前述原则的具体体现。此外，依法监管还要求监管机构，尤其是对外投资和贸易监管机构，如商务部等将法治意识延伸至国际经济规制中去，遵守国际通行规则，积极参与规则的制定，沟通国内和国际相关规则的联动，促进国际国内两个市场的统一性。
    （三）整合机构职能，实施全程监管
    开放型经济意味着经济要素的自由流动，但自由流动并不意味着无序，这就要求行政监管部门对监管对象进行全过程性的监督和管理。传统的监管要么注重事前，要么关注事后，缺乏贯穿事前、事中和事后的过程性监管。新的形势要求必须开展全程监管，但是各个阶段的监管力度会有所不同。申言之，能够在事中和事后实现监管的，事前就不要设置监管障碍。能够备案或登记实现监管的，就无须进行许可或审批。就行政审批制度改革而言，若取消某一审批事项，将意味着监管主体在事前不用发挥任何作用，相关市场主体不必经监管机构许可。但是，为了维护市场秩序，监管机构应定期和不定期地检测市场动态，发现违法行为及时制止。换言之，取消审批只是减少了前端监管，事中的监管反而应更加强化。以商事制度改革为例，虽然将注册资本实缴制改为认缴制，企业年检换以企业年报，但工商等监管部门需要通过抽检等方式来监督企业的信用。当出现违反监管法规的事件出现后，监管机构更应积极行动，果断处理，恢复正常的市场秩序。当然，事前已经实施监管行为的，事中和事后的监管也不能放弃，需要依法开展监管。同时，实施全程监管还要求监管机构职能的一体化，即同一事项的事前、事中和事后的监管职能，均应授予一个监管机构。避免多头执法，各管一段，归责不清。
    （四）注重参与协商，强化柔性监管
    开放型经济不同于传统型经济之处，最显著的就是开放，开放的涵义之一就是主体的多元化。行政监管面对的对象亦会复杂多变，这要求行政监管须收起锋芒即如行政处罚等的“硬”约束，而采取行政协议、行政指导等的“柔”约束。但在实践中，行政协议和行政指导都存在不少问题，就前者而言，本应由双方合意的事项，处于优位的监管主体一方可能会采取单边行动；对于后者，本是不具有约束力的指导性事项，因慑于潜在的监管权力启动，被监管者也只有服从相关指导。这些现象的存在使得柔性监管的特性难以彰显。为此，应积极探索监管实施的参与性与合作性，不妨称之为参与式监管和协作式监管。其中，参与式监管要求监管机构在依法落实公开原则的前提下，咨询相关监管对象对监管方式方法的意见和建议。特别是在监管性规章或规范性文件制定过程中和实施前，应当面向公众特别是被监管者征集意见，并对意见征集情况和采纳情况及时进行公告和反馈。对此，OECD颇为看重，它曾以我国商务部等六部委公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》为例，指出该规定从公布到实施之间仅有一个月期限，事先也没有告知相关投资者，以致相关投资者也没有时间来提出意见。［10］协作式监管指通过监管主体和被监管对象之间的协商和合作促进监管目标的实现。监管机构在法律允许的范围内与被监管者交换条件，就监管内容和方式方法等形成合意。在美国，监管规则也在协商之列，为此于1990年专门制定了《协商制定规则法》。［11］应当认识到，我国行政监管在柔性措施方面还有相当一段路程要走，特别是在发展开放型经济的当下，适当学习借鉴域外好的做法十分必要。
    （五）加强司法监督，落实责任监管
    行政监管既然须依法而为，自然也应受到法律约束。在开放型经济中，行政监管部门作为一般纠纷的裁决者固然可以体现专业性，并有助于提高行政效率，但司法仍然是最终的制约手段。责任监管是对“谁来监督监管者”的回应，意在加强对监管机构及其人员的监督，对违法行为予以制裁或纠正。由于监管机构的权力相对集中，裁量权滥用和权力寻租极易发生。如果对监管者监督不到位，前述各种监管改革将被异化，如在协商的柔性监管中，监管机构可能会被监管对象“俘获”，滋生腐败，造成监管失灵。同时，因监管机构具有很强的独立性，传统行政机关对其监督作用有限，代议机关的监督更是微乎其微，现代法治国家一般选择司法作为最终的监督者。虽然我国的司法本身也处在改革之中，但诉诸司法监督监管者无疑是相对较为适当的。根据现行《行政诉讼法》的规定，法院可对监管行为的合法性进行审查，对于违法行为可予以撤销。监管机构的人员若渎职或受贿，则会触犯刑法，法院将给予其刑罚制裁。同时，在监管过程中，若是被监管对象的人身权和财产权等其他合法权益受到侵犯，法院可一并作出赔偿，达到约束权力和救济权利的目的。
    四、结语：以有效监管助推开放型经济发展
    在开放型经济背景下，不断扩大开放程度，深化开放内涵，提升开放水平成为不可逆转的趋势。这就要求深化改革，破除发展开放型经济的障碍，创新适应开放型经济发展的制度。改革不适宜的行政监管制度，实现有效监管对此意义深远。为此，要进一步分清政府和市场的作用，分别采取权力清单和负面清单模式，让监管真正发挥实效；要贯彻法治的理念和原则，监管改革应有法可依，监管行为应依法开展；要落实全过程监管，实现监管的动态性和整体性；要引入协商和参与，使监管在国家治理中也灵活起来；要加强司法监督，让违法监管行为得到纠正，让违法监管者受到制裁，让被监管者的权利得到保障。
    应当看到，开放型经济及其新体制构建已经成为社会主义市场经济及其体制完善的着力点，开放程度的提升意味着国家和各类市场主体同世界市场的联系日益紧密，受经济全球化的影响将更加明显。同时，十八届四中全会指出，社会主义市场经济本质上是法治经济，最终要依赖健全完善的社会主义市场经济法律制度实现有效监管。为此，一方面，要消除国内不同地域、区域内的“土政策”、“土办法”，做到法制统一；另一方面，要借鉴国际通行规则，将其转化为国内法，同时也要积极参与国际规则的制定，充分表达和反映我国的立场观点。如此一来，国内国际规则统一、互动，行政监管改革有法可依，有效监管以及构建开放型经济新体制指日可待。
    ［参考文献］
    ［1］［4］马英娟.政府监管机构研究［M］.北京:北京大学出版社,2007.226,32.
    ［2］［9］［10］OECD.EnhancingMarketOpennessthroughRegulatoryReform［R］//OECDReviewsofRegulatoryReform:China2009:DefiningtheBoundarybetweentheMarketandtheState.OECDPublishing,2009.155,155,159.
    ［3］杨建顺.规制行政与行政责任［J］.中国法学,1996,(2):76-82.
    ［5］OECD.TheOECDReportonRegulatoryReform:Synthesis［R］.Paris,1997.6.
    ［6］［美］威廉·安德森.美国政府监管程序的宪法基础［J］.任东来译.南京大学学报(哲学人文社科版),2005,(4):27-38.
    ［7］［11］［美］朱迪·弗里曼.合作治理与新行政法［M］.毕洪海等译.北京:商务印书馆,2010.498,54.
    ［8］罗豪才,湛中乐.行政法学(第三版)［M］.北京:北京大学出版社,2013.295.
    ［作者简介］湛中乐，北京大学法学院教授，博士生导师，从事行政法、教育法研究；赵玄，北京大学法学院博士生，从事行政法、教育法研究。