罗世龙：主观违法要素的论争及体系定位
罗世龙摘要：针对“违法性的判断对象能否包括主观要素”这一问题，目前存在三种不同的立场，即主观违法要素全面否定论、例外肯定论和全面肯定论。全面否定论和例外肯定论存在诸多不足之处，不能很好地完成违法性认定的任务。全面肯定论符合违法性的内涵和功能，其不仅可以避免将没有预见可能性的情形宣布为违法，而且有利于违法性的准确认定。违法在于确定行为人做了什么事，责任在于确定是否可以对行为人所做之事予以谴责。违法事实在责任阶段都具有对应的责难性，既无必要也不应该单独地将主观内在的违法事实作为责任要素。单纯责任故意、过失说和双重故意、过失说对故意、过失的体系性安排均不合理，在全面赞成主观违法要素的前提下，单纯不法故意、过失说应得到提倡。
关键词：违法性 主观违法要素 假想防卫 不法故意 责任
“违法是客观的”乃刑法释义学中的常见信条。它原本不仅指违法性的判断标准是客观的，而且认为违法性的判断对象也是客观的。但是，随着主观违法要素的出现，这一信条在一定程度上出现了松动。“违法是客观的”被解读为违法性的判断标准是客观的，而违法性的判断对象开始包括故意、过失、目的等主观要素。“能否承认主观违法要素”这一问题一直存在着巨大的争议，也是行为无价值论与结果无价值论的重大争议焦点。主观违法要素的论争不仅直接涉及学者对违法性功能和性质的认识，还关涉犯罪论体系的构建及其他一系列重要问题。例如，能否因为赞成主观违法要素而接受消极构成要件理论？承认故意、过失为一般违法要素是否会导致违法与责任的混同？又如，是否有必要承认双重故意、过失？如何解决“回旋飞碟”现象的理论难题等？不仅如此，主观违法要素的论争还会引起学界对“认识”“行为决意”“故意”等微观问题的讨论。
从当前的研究来看，正如有学者所言，在我国，主观构成要件的问题未得到仔细的讨论，对“故意是责任要素”的系统性反思较少。有鉴于此，本文拟对我国是否应该承认主观违法要素，在什么范围内承认主观违法要素，以及如果全面承认主观违法要素，应该如何确定故意、过失的犯罪论体系性地位等问题展开研究。 一、主观违法要素全面否定论的质疑
（一）全面否定论的主要理由
全面否定论的基本观点是，违法性的判断对象和判断标准都是客观的，违法性的认定与一切主观要素无关，只能以客观的要素来判断违法性，故意、过失等主观要素都属于责任要素。在当今的德国，坚持违法性的判断对象只能是客观要素的立场已经比较少见，而在中国，全面否定主观违法要素的观点还比较流行。归纳起来，全面否定主观违法要素的主要理由有六点。
第一，违法性的本质是法益侵害，因此行为是否违法，关键是看该行为对法益是否造成了具体的、可视的侵害或者威胁结果，而不能混入行为人的主观因素。
第二，“将故意、过失作为主观的违法要素，容易导致按照伦理标准判断违法性。”
第三，承认故意、过失的主观违法要素，就等于采取主观的违法性论，会导致违法与责任的混同。
第四，将故意、过失作为违法要素，“会导致由故意、过失行为本身决定行为的违法性”，“容易走向主观主义”，“丧失了违法性判断的意义”。
第五，将故意、过失作为违法要素，防卫人就不能对精神病人的杀人行为实施正当防卫，而且在很多情况下面临侵害的防卫人很难知道侵害者是否具有故意、过失，这显然不利于保障公民的防卫权。即便承认针对无故意、过失的侵害行为可以实施紧急避险，但由于紧急避险的限制条件十分严格，因此，仍不利于公民及时有效地保护法益。
第六，将主、客观方面都纳入构成要件，容易引导司法者采用整体的考察方法，这可能会导致客观要素丧失其基础地位，加之主观要素本身就难以把握与判断，这必然会导致判断的恣意性，进而损害刑法的安定性。
（二）全面否定论的若干批判
1.论证前提有待商榷
上述第一点理由的论证逻辑在于，因为违法性的本质是法益侵害，而法益侵害又是客观的（“具体的、可视的”），所以，违法性的判断对象也只能是客观的，不能混入主观要素。这种说理存在三个层面的问题。
其一，违法性的本质并非一定是结果无价值论意义下的法益侵害。不少学者认为违法性的本质乃是规范之违反，而非单纯的法益侵害。由此观之，其论证的前提并不具有稳固性和唯一性。
其二，法益侵害并非全是“具体的、可视的”。这从法益的概念产生之初到现在的各种法益论，都可见一斑。法益的发展史其实一直表现出了其具有抽象性的一面。
其三，即使接受违法性的本质是法益侵害，且承认法益侵害是“具体的、可视的”，也并不意味着违法性的判断对象必须是客观的。“违法是客观的”这一信条可以通过“违法性的判断标准是客观的”这一解读来维持，而且如下文所述，违法性的认定实际上也离不开主观要素。
2.归因错误与强人所难
上述第二点理由认为伦理的因素将故意、过失推向了违法性，这种观点值得商榷。因为违法行为是指在刑法上被禁止的行为，宣告行为违法意味着这种行为不得再次重演，他人不得效仿。肯定主观违法要素背后的法理依据在于规范仅能够约束行为人基于其认识能够避免结果发生的情形，缺乏故意、过失就代表结果发生的客观避免可能性不存在，规范就不能要求人去做不可能做到的事情。换言之，是违法的基本含义与功能促使我们将故意、过失作为违法的要素，而不是结果无价值论者所言的伦理因素。
有论者还认为，行为人应该怎样行为与其主观上是否存在故意、过失没有直接联系。当行为人根本没有预见到前方是人，而误以为是野兽开枪射中人的场合，社会一般人也会认为其不应当开枪。对此，需要考究的是，社会一般人是否真的会如该论者所设想的那样，要求行为人去做不可能做到的事情？虽然每个人都不希望这种结果的发生，但是，这并不等于赞成将没有预见可能性的行为视为刑法上的违法行为。该论者的逻辑推导到极致会导致意外事件也需要认定为刑法上的违法行为，因为这是社会一般人都不希望发生的结果。可是，对于没有预见可能性的情形，我们该如何要求行为人下次注意？行为人又应该如何注意？我们将其评价为违法的意义何在？
3.主观违法要素与主观违法性论的混同
上述第三点理由混淆了主观违法要素与主观违法性论，事实上赞成主观违法要素的论者也坚持客观违法性论的立场。主观违法性论从法命令说的立场出发关注违法行为的“主体”，认为只有有责任能力者才能够实施违法行为，在这种意义上违法与责任是一体的。但是，赞成主观违法要素的论者并不是赞成将责任要素（如责任能力）统一前置并与违法性进行一体判断，而只是认为故意、过失等主观要素是决定违法性有无和强弱的要素之一，因此将其放入违法性阶层。提出上述批评的论者将“故意、过失只能是责任要素”这一观点作为预设的前提，如此只要有论者支持故意、过失进入不法阶层，那么，就认为其坚持的是主观违法性论，导致违法与责任的混同，或者说违法性的判断都变成了谴责性的问题。如下文所述，故意、过失是否（只能）是责任要素本身就值得商榷，而且“在现今的德日通说体系中，违法性是对行为的一种法律的否定评价，是从法秩序的角度判断、评价一定‘行为’是否具有妥当性、侵害性。那么，这时‘客观的违法性’意味着违法性判断的‘标准的客观性’，而不是违法性判断的‘对象的客观性’”。
4.主观违法要素与主观主义的混淆
上述第四点理由有虚构批判“标靶”的嫌疑。因为赞成主观违法要素的论者在认定违法性时并不只是考虑故意、过失等主观要素，而是同时结合了特殊的行为方式以及法益侵害或者危险等客观要素。“将故意提前作为构成要件要素，并不会改变‘对故意的考察以行为客观上具有法益侵害危险为前提’的基本原则。”正因如此，有学者一针见血地指出赞成主观违法要素的论者，在认定犯罪时也是首先以行为所具有的危险作为定罪的前提，并没有单纯依靠行为人的主观态度定罪，所以根本不会导致主观归罪的结果。其实，在坚持客观方面的基础上，为进一步明确、限定处罚范围恰恰需要考虑主观违法要素。
5.主观违法要素与防卫权的缩小无必然关系
上述第五点理由认为承认主观违法要素将不利于保护防卫人的防卫权，“这种论证是不能成立的”。对于这一问题，我国不少学者进行了有力的反驳，对此笔者基本表示赞同。主要理由有三点。
其一，正当防卫中侵害的不法性，并不是犯罪成立条件中的违法性，而是指“一般法观点”中人的违法行为。为了保护被侵害者的利益，对作为正当防卫前提的不法侵害来说，只需要有人的意志所能够控制时就是不法侵害。还有一种反驳思路是，尽管精神病人是无责任能力的人，但是仍然具有故意，因而同样成立不法，受侵害人当然有权进行正当防卫。质言之，“没有故意”与“没有责任能力”并不能画等号。
其二，针对主观要素无法为具体案件中的防卫人所认知的情况，完全可以借助正当化事由的认识错误、责任阻却事由等原理来减免行为人的刑事责任。
其三，即便认为精神病人无故意、过失，其行为不属于不法侵害，防卫人也完全可以通过阻却违法的紧急避险（防御性紧急避险）来实现法益保护，而且不会导致防卫人的行为违法，也不会因为紧急避险的限制条件严格而不及正当防卫的效果。
6.主观违法要素并非肆意判断的原因
上述第六点理由认为考虑主观违法要素可能会导致客观要素丧失其基础地位，导致判断的恣意性，这种说法并不合理。
其一，如果将同时考虑主观要素和客观要素的做法理解为整体、混合认定犯罪或者违法性，那么，这种意义上的整体、混合认定方法本身并无问题。在法治国家，犯罪的认定必须坚持主、客观相结合的基本原则，而且如下文所述，违法性也只有结合主观要素才能合理认定。如果将同时考虑主观要素和客观要素的做法理解为违法和责任的一体化判断，那么这属于对“违法是客观的，责任是主观的”这一信条的盲目坚守和错误解读。
其二，考虑主观违法要素不会导致客观要素基础地位的丧失、认定的肆意性和主观归罪。虽然不少学者认为同时考虑主、客观要素容易导致司法人员往往只根据行为人的主观方面来认定犯罪或者违法性。但是，在笔者看来，这并不是因为肯定了主观违法要素，而是由于过去部分司法人员理论素养偏低、司法环境不够纯净以及刑法理论界和实务界对法益侵害理论不够重视。试想，如果在认定犯罪或者违法性时每个司法工作人员都能严格把握客观构成要件，那么，根本不会出现所谓客观要素的基础地位丧失、认定的肆意性和主观归罪的问题。客观要素和主观要素本身就属于不同的范畴，二者不能相互替代、相互弥补。
其三，主、客观要件的认定顺序也不是导致客观要素丧失、认定肆意性和主观归罪的原因，即使非要按照先客观后主观的判断顺序，在不法阶段同样可以维持这一判断顺序。最近我国不少学者指出，客观归责中也存在主观归责，并质疑了客观判断绝对优先于主观判断的基本原则。这实质上一方面承认了违法性的认定需要主观要素，另一方面也说明了违法性认定并非一定要坚持先客观判断后主观判断的做法。而且，如果非要按照先客观后主观的判断顺序，不少学者认为仍然可以坚持客观判断优先于主观判断的顺序。笔者认为何者优先判断并不是重点，关键在于需要将客观要素和主观要素结合起来认定违法性。既不能因为主观要素对不法具有限定作用或具有决定客观行为性质的功能，就认为主观判断必须优先于客观判断，也不能因为客观要件具有所谓的直观可视性和明确性，就认为客观判断必须优先于主观判断。两种判断顺序本身没有对错之分，也无方法论上的绝对优劣之分。
二、主观违法要素例外肯定论的商榷
（一）例外肯定论的基本理由
结果无价值论者不将（既遂犯）故意、过失作为一般的违法要素，但是，其中不少学者却例外地承认目的犯中的目的、未遂犯中的既遂故意是主观的违法要素。他们例外赞成主观违法要素的主要理由有两点。
第一，为维护违法与责任的阶层体系之精髓，不能肯定（既遂犯）故意、过失为主观违法要素。换言之，肯定（既遂犯）故意、过失为主观违法要素会造成违法与责任的混同，所以，原则上只能将客观的要素作为违法性的判断资料。
第二，某些情况下（未遂犯与目的犯）违法性的判断需要结合主观要素才能完成。具体而言，在行为人没有完整地实施刑法规定的客观行为的场合，违法性体现为行为侵害法益的危险，此时评价危险的对象就不能仅仅局限于行为客观的、外部的要素，而应当将行为人内心的行为意志例外地视作违法判断的要素。例如，倘若不结合未遂犯中行为人的既遂故意就无法判断出违法的有无；倘若不结合目的犯中行为人的特殊目的就不足以认定行为的违法性。即“在必须通过主观要素为客观行为的违法性‘着色’的场合，应当承认主观违法要素。”
（二）例外肯定论的主要问题
1.例外肯定论之逻辑矛盾
其一，如果认为将既遂犯之故意作为主观违法要素会导致违法与责任的一体化，那么将未遂犯之既遂故意作为违法要素不同样存在违法与责任混同的问题？刘艳红教授曾在“流浪狗”的例子中明确表示，如果甲有杀人故意，则认为准备射杀行人的主观故意使其开枪杀人行为的法益侵害之危险性大大增加，其行为从性质上看应评价为违法；及至责任领域，其故意又是存在的，因而对甲的行为可认定为故意杀人罪（未遂）。可见，刘教授在违法阶段和责任阶段都考虑了故意，此时却不见刘教授对违法与责任的混同表示忧虑。如果仍坚持批评既遂犯之故意会导致违法与责任的阶层体系丧失，那么，其承认未遂犯之既遂故意是违法要素的做法就是违背立场的表现。
其二，如果既遂犯之故意只能是责任要素，那么，未遂犯之故意为什么可以是违法要素？同样的主观要素在既遂结果发生的前后其性质发生变化是很奇怪的。对此，我国持例外肯定论的学者直接引用日本学者佐伯仁志的原话进行反驳：“这样的批判，是基于将违法性、责任这样的犯罪论上的概念，与桌子、书等作为同样的实体概念来考察这样的误解上的。违法性、责任这样的概念，是为了显示某种事态对于犯罪的认定来说具有什么样的机能而存在的概念。故意在未遂阶段为了判断结果的危险性是必要的要素从而就属于主观的违法要素，而在既遂阶段法益侵害已经发生，其对于违法性的判断来说是不需要的，从而也就不属于违法要素。”可是，这种反驳仍然只是告诉我们未遂犯的危险性认定似乎需要故意，而根本没有解释既遂犯之故意与未遂犯之故意为什么被视为不同性质的要素。事实上，未遂仅仅由于缺乏实害结果而与既遂相区别，既遂的成立也要求主观要素。
陈兴良教授认为未遂不是构成要件形态，而是一种特殊的犯罪形态，不能说既遂犯都必然经历未遂阶段，因此，这种将未遂构成要件阶段中包含了故意作为论证既遂的构成要件也必然包含故意的思路是不妥的；换言之，如果“把未遂作为一种特殊的犯罪形态对待，则对未遂先在构成要件中考察是否存在犯罪着手行为并且未达到既遂状态的行为，然后在有责性要件中考察主观上的故意，并不必然要求将故意理解为构成要件要素”。应该说这种观点在逻辑自洽层面上值得肯定，因为其认为未遂犯的违法性也不需要考虑故意。但从犯罪着手的认定或者说违法性的认定层面来说，该观点值得商榷。因为正如例外肯定论者所言，未遂犯的违法性往往体现为侵害法益的危险，而不结合未遂犯中行为人的既遂故意就无法判断出违法的有无。
当然，也可能是因为有论者赞成未遂犯的既遂意志（行为意志）不同于故意，所以，在未遂情形下考虑行为意志不等于考虑了故意。对于行为意志和故意的区别，有论者举例道：“行为人甲以为蹲在草丛中的乙是野兽而瞄准射击，只要行为人具有扣动扳机的行为意志，即使无法预见到其瞄准的猎物是人，恐怕谁也不能否认甲的行为对乙的生命法益产生了紧迫危险。”有学者进一步强调，行为的有意性只是针对行为，而非像故意要求针对结果也具有意志。
笔者认为，以上观点欠妥。首先，不能人为地割裂意志与认识，“意志因素以认识因素为前提”，不谈认识说意志就毫无意义。有学者曾指出，“行为意志是以行为人的‘认识’或‘特别认知’为前提的。例如，劝他人乘飞机的决意，是以行为人对飞机安全性的认识为前提的；在行为人特别认知到飞机存在安全隐患的情况下，‘劝说’行为的有意性，就明显不同于一般的劝说行为的有意性。”其次，有意性也包括对结果的意志。人为否认存在结果意志，并强行将其移到责任阶段考虑的做法并不合理。事实上，无法否认以上例子中行为人积极追求野兽死亡的结果，或者可能对被害人乙的死亡结果也存在过失。行为有意性必定是追求某种结果而去，否则行为也就没有意义。至于追求的是否为构成要件的结果，那只是事实认定的问题。最后，该论者在认定违法性时，又与全面否定论者一样没有考虑主观要素，即对乙的生命法益是否产生了紧迫危险仍然根据的是纯粹客观的开枪行为所产生的一种客观危险，其通过行为意志至多排除了非人的行为。事实上，并不是只要人有意开枪就一定具有违法性，如果行为人完全没有预见可能性则属于意外事件，将其行为认定为违法就不具有合理性。
其三，如果原则上违法性的认定只需根据客观要素进行，而某些情况违法性的认定需要结合主观要素判断，那么，就会出现两种不同的违法性，有自相矛盾之嫌疑。一种法益侵害是纯粹客观的，另一种法益侵害却是主客观相结合的。可是，在一部刑法中为什么要采取两种不同的标准，这是例外肯定论始终无法自圆其说的地方。例外肯定论的上述理由只是表明了主观要素在某些情况下对违法性确实有影响，却没有解决采用两种不同违法性标准所导致的立场不一致的问题。实际上，例外肯定论的学者并不会仅仅根据主观要素认定行为的危险性，他们也会肯定未遂犯具有客观的行为和结果（没有既遂构成要件结果发生，其实也是一种客观意义上的结果）。既然如此，本应一贯地根据客观要素判断违法性的有无。例如，甲举枪射击，子弹从流浪狗和行人之间穿过，应该根据子弹与行人的距离这一客观情况来判断行为的危险性有无及大小。但是，持例外肯定论的学者却放弃了这一原则性的标准，偏偏在此时加入了主观要素，这不得不说是一种违背自身立场的做法。其实，放弃这一原则的理由无非是他们也认为，仅仅根据纯粹的客观要素认定的危险性不合理或者说不考虑目的会导致法益侵害的认定范围过大。
2.例外肯定论之适用不公
如上所述，持例外肯定论的学者对违法性的判断资料采取了两种不同的态度：一方面认为，违法性的判断资料原则上只能是纯粹客观的要素；另一方面认为，违法性的判断资料在例外情况下包括主、客两方面的要素。两种不同的违法性标准必然导致适用的不公，即为什么在未遂犯或者目的犯场合根据主、客要素来认定违法性，而对既遂犯或者其他类型的犯罪却仅仅依据客观要素来认定违法性？
3.例外肯定论之依据欠妥
持例外肯定论的学者认为，例外肯定主观违法要素的依据是，仅仅根据客观违法要素无法认定未遂行为的危险性，或者不考虑目的无法认定行为是否侵犯了法益。可是，如上所述，未遂犯之危险与目的犯之法益侵害是否存在的认定，完全也可根据客观要素进行认定，以达到违法性标准的统一。所以例外的依据并不是所谓的没有主观要素就无法判断违法性，而是仅仅根据客观要素无法得出具有说服力的结论，或者说仅仅根据客观要素比较难以确定违法性的合理范围。所以，严格说来，例外肯定主观违法要素的依据值得商榷。
需要注意的是，对例外肯定论的上述质疑仅仅是从例外情况下承认主观违法要素可能引发的问题而言的。事实上，对全面否定主观违法要素的批判同样适用于例外肯定论，这是因为例外肯定论在原则上仍然坚守违法判断对象的客观性。
三、主观违法要素全面肯定论的倡导
（一）全面肯定论的基本内涵
主观违法要素全面肯定论是指，将故意、过失、目的犯之目的等一般主观要素都视为影响违法性的因素，而非只将未遂犯的故意、目的犯的目的视为主观违法要素。主观违法要素全面肯定论是相对于例外承认主观违法要素立场而言的，其并不意味着一切主观要素都可以视为违法要素。当今德国的通说是全面肯定论。在我国坚持全面肯定论的学者主要是赞成行为无价值论二元论的学者。
值得注意的是，有一种观点不承认构成要件故意、过失，却认为行为意志和目的决定违法性的有无和强弱。这种观点是否属于主观违法要素全面肯定论？笔者认为，此种观点也可以归属于主观违法要素全面肯定论。一方面在于该论者一般性地承认意志、目的这些主观要素可以影响违法性，而非像有的论者只是例外地在未遂犯的问题上承认行为决意对违法性的影响。另一方面在于该论者虽然不承认构成要件故意、过失概念，且只认为故意、过失中的意志要素是违法要素，但是如上文所述，意志只有针对行为人的认识才具有意义，没有认识的意志是不可想象的。正因如此，有学者虽然认为“有意性”不同于“犯罪故意”，但也赞同意志应该是针对特定的认识内容而言的。因此，即使认可该论者提出的“认识才是区分故意与过失之核心要素”的观点，也无法因此否认构成要件阶段的意志事实上是离不开认识的。
（二）全面肯定论的主要理由
是否承认主观违法要素关涉我们究竟应该建构什么样的违法性。并不是违法性先验地包括主观要素，也非违法性先验地只能根据客观要素认定。如果违法性的判断对象仅限于客观要素并不具有任何缺陷，那么，全面否定主观违法要素也未尝不可。倘若违法性的判断对象只有包括主、客观要素才能得出合理的结论，那么，将主观要素纳入违法性也就成为了构建违法性的必然之举。德国犯罪论体系的历史图谱似乎已经说明主观违法要素必不可少。本文将从三个方面进一步展开说明。
1.违法的含义与功能决定了故意、过失等主观违法要素的存在
违法指的是违反客观的法秩序。通过宣布某类行为违法可以起到指导一般人正确行为的效果。违法在于确定行为人做了什么事，即判断行为人是否实施了为刑法规范所禁止的行为。而行为人是否实施刑法所类型化的一般违法行为，必然包括主观方面的事实和客观方面的事实。仅描述行为人造成了死亡结果对于不法是没有任何意义的。刑法上要说禁止一个人的不法行为，不可能就是禁止一个纯粹的外表的肉体动作而已，而是禁止一个意志的跃动，也是禁止一种表态；亦即，不法概念是没有办法抽离故意与过失的。主观要素和客观要素共同完整描述了行为人做了什么事。具体而言，就是行为人以什么样的心态，实施了什么样的行为，造成了什么样的结果，这是对行为人是否符合刑法规定的不法构成要件所做的描述。从这个意义上来说，主观要素（心理性的客观事实）与客观要素没有什么不同，都是一种描述行为人做了什么事的客观性事实。这也可能是为什么我国刑法分则在描述构成要件时明确使用或者隐含了“故意”“目的”这样的词语。如果非要说“不法的对象是客观的”，那奠定不法的主观要素和客观要素这一基础事实也是可以理解为客观的，因为故意、过失也存在事实性的一面。正如有学者所言，“认识活动是行为人对客观事实的感知，属于事实范畴。”故意、过失这种客观特性是从本体论角度而言的，即描述行为人做了什么事。当然，还可以从不法违反的是客观法秩序（刑法规范）这一判断依据和标准来说“不法是客观的”。
2.肯定故意、过失等主观违法要素可以避免将完全没有预见可能性的情形确定为违法
将缺乏故意、过失的行为认定为违法是否合适，我们可以结合周光权教授假设的“古玩被盗案”来分析。针对此案，张明楷教授认为如果甲将古玩放进乙的旅行包时甲的盗窃行为尚未既遂，则乙的行为具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的违法性，仅因无责任而不构成该罪。周光权教授认为这一结论并不妥当，由于甲是把不知情的乙作为工具使用的，乙的行为并非属于立法意图类型化地予以禁止的行为，把无法通过法律类型化和一般化地禁止他人重演的行为视作违法行为有悖常识。张教授反驳道，周教授未能重视被害人在刑法上的权利主体地位，仅考虑了乙的可罚性问题，并认为只有承认乙的行为具有违法性，才能肯定被害人（包括店员等）有查获、索回古玩的权利；假使如周教授那样视乙的行为为合法，则当被害人发现古玩在乙的旅行包中时，反倒不得向乙查获、索回，这明显不合适。
笔者认为张教授的观点值得商榷。其一，周教授并非因为乙的行为不可罚而说乙不具有违法性。其实两位教授都否定了乙行为的可罚性，只是出罪方式不一样。周教授想要讨论的关键问题是，将类似乙的行为宣布为违法是否合适？张教授虽然通过责任来否定了行为人的犯罪性，但是，仍然肯定了行为的不法，这说明张教授对类似乙的行为作了刑法上的否定评价，认为他人不得效仿或重演乙的行为。可是，对于行为人不能控制或无法预见的情形作出此要求，似乎有点强人所难。这样不仅违背了朴素的正义感，而且限制了他人自由。正如有学者指出的，发生意外事件或遭遇不可抗力在所难免，其他人遇到类似情形可能为相同行为，规范并不反对这种情形，依旧缺乏违法性，根本上无关责任。黄荣坚教授有更为深刻的论述，他指出故意、过失的定位问题，其重要性在于对人类社会生活应有之态度的宣示，亦即传达法律体系对于人的社会生活的价值观。为了让人活下去，对于人类行为规范，我们只能以人的标准来划定行为的界限，而不是以神的标准。在人的有限性的前提下，人要活下去的唯一方法是：在没有预见可能性的情况下，人不必也不应该放弃合乎其意的行为。
其二，通过肯定无辜第三人的行为具有刑法上的违法性来保护被害人的权利，在法理和情理上都无法获得大众认可。这种救济被害人的方式冤枉了遵纪守法的公民，违背了公平正义的基本原则。其实，要救济被害人的方法很简单，例如店员可以告诉乙实情，常人都会理解并配合调查、返还古玩。并非仅当乙的行为属于刑事违法行为时，被害人才能行使相关询问、返还的权利，也并非仅当乙的行为属于刑事违法行为时，乙才负有回答、返还的义务。
3.不考虑故意、过失等主观违法要素会导致违法性的认定难以把握
脱离行为人的主观方面，可能无法判断行为是否具有危险性，无法判定是否需要将结果归属于行为人。例如，行为人希望他人死亡而劝说他人坐上恐怖分子已经安有炸弹的飞机（行为人对此明知），结果他人在飞机上被炸死。针对本案，如果否定主观要素对违法性的影响，不考虑行为人的主观认知，无法判断劝说行为是否具有危险性，从而无法将被害人死亡的客观结果归属于行为人。可见，在某些场合，离开行为人的特殊认知，无法判断行为的客观危险性。正如学者所言，“客观危险性”这一概念之固有意涵即指损害发生的可能性，若不先特定何种损害方向就难以进一步说明有无引起损害发生的可能性，因此，即便借由这一概念来说明未遂行为之不法，也需先透过行为人的主观意图方可判断是否存在某方面的危险。譬如，甲向乙扣动扳机，但没有击中，是否完成了杀人未遂的构成要件或者身体伤害未遂的、毁坏财物未遂的构成要件，或者是否什么构成要件也没满足，只有在考虑到行为的目的的指向情况下，才能加以评价。
值得注意的是，有论者还从违法阶段需要体现犯罪类型，而犯罪类型又需要主观要素的角度来肯定主观违法要素。但是，正如陈璇教授所言，这种论证有些苍白无力。本文认为，犯罪类型在违法性阶段体现出来，只是违法性需要主观要素的当然结果和具体表现，而非相反。
（三）全面肯定论下故意、过失的体系性定位
1.单纯责任故意、过失说的基本观点及其批判
主观违法要素全面否定论和例外肯定论均不承认故意、过失为一般性的主观违法要素，只将故意、过失作为责任的要素。这是我国当前比较有力的一种观点，主要代表为张明楷教授、黎宏教授等结果无价值论者。为方便理解和准确表达故意、过失的体系性地位，本文将此种理论称为单纯责任故意、过失说。
根据张明楷教授的论述，单纯责任故意、过失说至少有以下几个特点：（1）责任故意、过失不仅包括了对客观构成要件事实的认知和意欲，还包括了对违法阻却事由的认知和意欲；（2）责任故意、过失实质上不仅包括了行为人具有心理性故意、过失（包括正当化事由前提事实认识错误的情形）这一客观事实，而且包括了对这一客观事实的责难，即实现了评价的对象和对对象评价的统一；（3）作为评价对象的故意、过失和对对象的故意、过失责难在概念上都被统称为责任故意、责任过失，即在概念上没有区分评价对象和对对象的评价；（4）作为评价对象的故意、过失在责任阶段才进行积极的审查和确认。本文认为单纯责任故意、过失说值得反思。
一是只将故意、过失放在责任阶段考虑是否合适？单纯责任故意、过失说的这种体系安排似乎可以严格区分客观与主观，维持“违法是客观的，责任是主观的”之信条。但是，如上文所分析的，违法性的认定离不开故意、过失这种主观心理性要素，而且责任的认定也离不开客观、可视的外在事实。例如，不仅期待可能性的判断资料需要考察行为人所实施的客观行为、客观环境，而且期待可能性的认定标准也是个客观判断的问题。正因如此，我国已有不少学者对“违法是客观的，责任是主观的”这一命题的传统理解提出了质疑并进行了纠正。
二是为什么只将故意、过失这种主观内在性事实作为评价对象放在责任阶段考虑并对其进行谴责，而不将行为人的行为、结果等客观外在性事实放在责任阶段作为评价对象予以考虑并同时对其作出可谴责性的评价？如果说仅因为“违法是客观的、责任是主观的”，所以，将客观外在性事实放在违法阶段，将心理性的内在事实放在责任阶段，那么，这种说法如上所述是站不住脚的。如此理解违法和责任以及客观和主观，不仅不利于不法的认定和不法功能的发挥，而且不利于理顺不法和责任各自应该承担的任务。现在看来，只将心理内在性事实放在责任阶段考虑而不将客观外在性要素放在责任阶段考虑，缺乏充足的理由，有立场不统一之嫌疑。
三是从谴责的对象来看，缺乏对基本构成要件事实的认知和意欲，实际上就是缺乏构成要件故意（只是被放在了责任阶层），那么，缺乏对正当化事由前提事实的认识，阻却的是什么故意？如果认为正当化事由前提事实认识错误阻却的是构成要件故意，那么，很可能就倒向了消极构成要件理论；如果认为其不属于阻却构成要件故意，那么，属于阻却什么故意似乎缺乏进一步交代。当然，该论者交代了对正当化事由前提事实认识错误可以阻却对行为人实施故意的罪责，这实际上承认阻却下文所述的故意罪责。但是，此时可能存在没有积极认定评价对象的问题，从而出现立场不统一的弊端。一般情况下，单纯责任故意、过失说在责任阶段会去判断构成要件故意、过失是否存在；如果存在，则同时得出有故意罪责、过失罪责的评价。但是，对正当化事由前提事实认识错误的情形，在责任阶段直接作出不值得谴责的评价而没有认定是否存在作为判断对象的故意。为保持观点的一贯性，似乎应该在责任阶段积极判断阻却故意罪责评价的对象是什么。
另外，需要澄清的是，在责任阶段实现谴责对象和对对象谴责的统一，在逻辑上并无问题。批评单纯责任故意、过失说混淆了评价对象和对对象评价的观点欠妥。因为责任阶段的可谴责性，必须要针对有意义的事实材料。在人文社科领域内，价值评价必须以一定的事实材料为基础。至于评价对象的认定是否已经在不法阶段提前完成，或者评价对象是否只能放在违法阶段，抑或是在责任阶段是否需要积极判断责任成立的事由则另当别论。评价时必须要考虑评价对象。即使在违法阶段完成了评价对象的认定，也不能否认评价对象与对对象的评价是统一进行的。当然，该理论将评价对象和对对象的评价都称为责任故意、责任过失有造成只将其理解为心理性故意、过失的嫌疑。
2.双重故意、过失说的具体解读及其反思
在全面赞成主观违法要素的前提下，我国学者对故意、过失的体系性安排的主流观点是，将故意、过失既放在构成要件阶段（违法性）也放在责任阶段，并将其分为构成要件故意、构成要件过失和故意罪责、过失罪责，此即学界所称双重故意、过失说。蔡桂生副教授、江溯副教授等学者明确支持这一观点。
故意罪责具体指的是，针对法律的敌对意思和针对法律的冷漠意思，而过失罪责则是针对法律的疏忽意思和针对法律的草率意思。双重故意、过失说认为，一般而言，只要具有构成要件故意、构成要件过失，相应的就会有故意的罪责、过失的罪责。若出现正当化事由前提事实认识错误，那么构成要件故意仍然存在，但是不存在故意的罪责，因为行为人出现正当化事由前提事实认识错误，所以不存在敌对意思、冷漠意思，不对其进行故意的责难，但是，行为人却可能仍然存在对法律的疏忽、草率意思，因此，存在过失的罪责。针对双重故意、过失说，本文认为以下问题值得仔细讨论。
一是将正当化事由前提事实认识错误的情形认定为不法故意是否合理？在此情形中，行为人具有构成要件故意是没有争议的。但是，进入违法性阶段，应该对构成要件行为是否存在阻却违法的事由进行审查并得出是否为不法行为的结论。显然双重故意、过失说没有对正当化事由前提事实认识错误情形中符合构成要件的行为进行实质审查，或者说其错误地将构成要件故意行为直接视为不法故意行为。在这一阶段，双重故意、过失说的学者没有做到全面考察不法事实，其将违法性阶段的主观事实评价推向了责任阶段，没有一贯地承认主观要素对不法的影响。
二是故意罪责、过失罪责是否只针对正当化事由前提事实认识错误而存在，其是否有独立的地位？德国有学者提出了批评，但是针对这一质疑，双重故意、过失说的学者以事实性故意和价值性故意有区别且前者可以推定（可反驳的推定）后者的论述进行的回应似乎并未切中要害。事实上，故意罪责、过失罪责只是作为一个责任阻却事由而被放在责任阶段。换言之，故意罪责、过失罪责不需要积极判断，即当不存在正当化事由前提事实认识错误时，也不用在责任阶段认定行为人有故意罪责或者过失罪责。由此产生的问题是，既然将正当化事由前提事实认识错误的客观事实置于责任阶段考虑，那么，为什么不在责任阶段对构成要件这种其他客观事实进行责难评价？这明显立场不一致。如果因为前者是责任阻却事由，所以，只对其进行责难的消极考察即可，那么，当不存在构成要件故意时，为什么在责任阶段也不对其进行责难的认定？如果说在不存在构成要件故意的情形中，是因为在构成要件阶段已经出罪所以不用在责任阶段进行责难评价，那么，是否意味着若能论证正当化事由前提事实认识错误阻却了不法故意，则不应该承认故意罪责、过失罪责概念？
三是不法阶段是故意的不法行为，最终却承担过失责任，是否合理？针对正当化事由前提事实认识错误的情形，蔡桂生副教授、江溯副教授都认为法律效果转用之责任论是迄今为止最为妥当的学说。但是，不得不说，对故意不法行为最终苛以过失责难，是一件非常别扭的事情。因为既然是故意的不法行为，那么，按照道理就只能是对其进行故意的责难。持双重故意、过失说的学者认为，“大能兼小”，即在故意的犯罪类型下，可以基于减轻的责难程度进而认定为过失责任。但是，问题就在于，故意的不法类型为什么还会出现减轻故意责难的因素，进一步说，减轻故意责难的因素（即认识错误这一客观事实）为什么不能影响不法阶段的故意？如下文所述，将正当化事由前提事实认识错误的情形作为不法故意行为的做法并不合理。
3.单纯不法故意、过失说之提倡
在全面赞成主观违法要素的前提下，本文认为只需要承认不法故意、过失概念即可，不需要在责任阶段考虑故意、过失。无论是不法故意、过失（心理性故意、过失，评价对象）还是故意责任、过失责任（故意、过失的责难，对对象的评价）均不需要在责任阶段考虑，当然，也不需要对不法行为、不法结果等客观要素在责任阶段进行事实判断，并苛以责难。此种体系性安排可以概括单纯不法故意、过失说。笔者注意到，当前我国有学者主张不法故意、不法过失的概念，并由此解决了不法故意与故意责任评价不一致的问题。本文赞成该学者倡导的不法故意概念，并且支持其论证的大部分理由。当然，该学者并没有对责任阶段是否还需要考虑故意、过失的问题进行交代，即对故意、过失的体系性地位还没有明确表态。笔者将从不法与责任两个层面来论证单纯不法故意、过失说的合理性。
第一，将假想防卫的行为认定为不法过失行为符合不法的基本内涵和审查步骤。不法是指行为符合构成要件且不具备违法阻却事由，由此，不法的故意是具有构成要件故意且不具有将构成要件故意正当化的情形。正如德国学者所言，不法故意包含的内容更广，除了法定行为构成的情节认定外，还包括对正当化情节的认定。针对假想防卫情形，在第一步审查构成要件符合性时，认为行为人具有构成要件故意是没有争议的，但是，进入第二步审查违法性时，因行为人具有正当化事由前提事实认识错误（防卫意思）使得行为人的主观意思（故意杀人）并不被整体法秩序所反对，因此全面考察时不能说行为人具有不法的杀人故意。有学者正确指出，对于违法性阻却事由事实的认识和违法性阶层所讨论的正当化认识（比如，以认识到急迫的不法侵害之存在而意图避免之为内容的防卫意思）指称的是同一个内容；对正当化事由的事实前提的认识，应该放到违法性阶层，而不应留在罪责阶层。蔡桂生副教授也认为，这种观点不无道理，防卫意思确实是不法的内容，它本身不宜成为有责性阶层的事由，但是，由它引申出来的缺乏非难性的评价，应成为有责性阶层的事由。应该说，无论是双重故意、过失说还是单纯责任故意、过失说，抑或单纯不法故意、过失说，都赞成对此种情形不施加故意的罪责。但是，关键在于，不法阶段是否可以出罪？如果能够出罪，那么也没有必要再讨论有无故意罪责的问题了。既然对违法性阻却事由的事实认识属于不法的内容，那为什么此种正当化认识不能影响不法？双重故意、过失说此时对主观要素之于违法性的影响持排斥态度，着实有点令人费解。
周光权教授认为，因为行为人主观上是为了制止不法侵害，因此，使得先前成立的构成要件故意从规范评价的角度看“被抵消”了。柏浪涛教授似乎也支持这种观点。但是，这种观点明显存在问题。在违法阶段的错误，为什么从规范评价的角度就可以否定已经判断完毕的构成要件故意？所谓规范评价的具体理由并没有得到充分的阐释。要知道，违法性的判断是有关违法阻却事由的实质判断，而非阻却构成要件的判断，即使正当防卫也不能否认行为人在第一阶段符合了故意杀人罪的构成要件，其阻却的是违法性。虽然构成要件一般也是违法类型，但是，二者并不存在绝对的对应关系，即符合构成要件也可能不具有违法性。正因如此，江溯副教授指出，仅仅从所谓“规范评价角度”来加以论证阻却构成要件故意，显然是不充分的。如上文所述，防卫意思阻却的应该是不法的故意，而非构成要件的故意。
由此可见，双重故意、过失说将假想防卫行为认定为不法故意行为，相当于没有考察排除不法故意的要素，或者说认为防卫意思不能消除推定的违法性，这明显存在问题。行为人对正当化事由的前提事实认识不能直接理解为对法的敌对意识，前者是谴责的对象，后者是对对象的谴责，二者不能混同。在责任阶段主张行为人不具有故意的罪责，在本质上也是由于防卫人没有不法的故意。这也是为什么有学者认为，法律效果转用之罪责论（双重故意、过失说）否定故意罪责后，如果在罪责阶层继续审查过失罪责，根本不可能忽略故意不法的影响，如果非要强行地对不法故意进行过失的谴责，那么，就会出现这种诡异的结构而且解释起来极为费劲。不法的故意在传统的判断中一直都存在，例如，正当防卫的审查中，在承认构成要件故意后，在违法阶层中强调由于存在正当化事由，违法性被阻却，而违法性被阻却，不法的故意自然也跟着被阻却，只不过传统判断中并没有把这个结论单独指明。
在假想防卫的情形中，行为人没有不法故意，但仍然具有构成要件故意，那么，又是如何成立不法过失的？杨绪峰博士认为，构成要件故意的判断时点应设置在行为人实施反击那一刻，在否定不法的故意后，过失犯成立与否的判断时点提前到行为人出现误认为存在不法侵害的那一刻。一旦将判断时点提前，就是一个新的犯罪构成的判断，不属于“回旋飞碟”现象。对此，蔡桂生副教授认为这种观点实际上是从事前角度看待犯罪如何发生，且属于凭借假想防卫者本人判断不法是否成立的做法。换言之，其认为该论者没有站在事后角度判断，且没有以司法者的身份来认定防卫行为的性质。如果以事后司法者的角度判断不法，那么只要司法者认定当时不存在正当化的客观情状，不知情的第三人对假想防卫者施以加功，即成立共犯；防卫者的判断错误，其效力仅及于防卫者自身的责任，他本人成立假想防卫只体现在责任上的法律效果，并不能扩及于不知情的第三人。
笔者以为蔡桂生副教授的这种质疑值得商榷。无论是不法的判断，还是责任乃至犯罪的认定，必定是站在事后角度，以司法者身份来认定，而非行为人自己认定，这是普通老百姓都可以明白的道理。由此可知，这种批评可能存在理解上的偏颇，有错误归因的嫌疑。实际上，司法者站在事后认定行为人是否具有不法、责任乃至是否构成犯罪，也需要思考选择哪个时点存在的主客观要素作为认定依据。例如，在正当防卫的案件中，司法者并不能以事后全部查明的主客观事实和事后科学的角度判断防卫者之防卫行为是否明显超过必要限度，而应该将行为人当时紧急情况下可以认识和可以选择的方式等情况作为判断的依据，并且以类似于行为人的一般正常人的标准去衡量防卫方式是否合理。显然，这与凭借行为人本人判断不法完全属于两回事。
另外，还需要注意，针对不同的行为主体，选择的时点及其主客观事实也很可能不同，或者说违法性是相对的。比如，假想防卫中，对假想防卫者是否构成不法，就应该着重思考以什么时间的判断资料和以什么样的判断标准认定不法比较合理。显然，防卫者误认为存在不法侵害的这一事实对于防卫者的不法而言是具有重大影响的，而非只是罪责的问题。但是，对于不知情的第三人而言，这一事实显然是不重要的，也是不应考虑的。不知情第三人主观上有帮忙实施犯罪的意图，客观上有帮助的行为，而且被帮助的对象在客观上侵害了他人法益，自然可以成立共犯。而且如何理解共犯的处罚根据和正犯行为在共犯中的构造性地位本身有较多分歧。例如，高桥则夫教授认为，正犯者的故意不是共犯构成要件的构成要素，共犯中的正犯行为只要在客观上是违法行为就足够了；同一个正犯行为作为对正犯者的内容和对共犯者的内容，受到不同的评价。因此，简单说不考虑不法故意就无法认定共犯的说法不免过于武断。
那么回到问题本身，为什么具有构成要件故意后，最后是不法过失责任？这不能简单理解为判断时点的前移。实际上判断时点也是不能随意移动的。关键在于每个阶段审查的内容有区别。构成要件阶段只考虑构成要件有关的事情，例如，对构成要件有认知和意欲，那在此范围内当然存在构成要件故意。但是，进入违法性阶段，审查行为人认识的对象更为广泛了，需要考虑到正当化事由的主观情况。在此阶段因为事实错误使得防卫人具有防卫意思，那么，不法故意被否定。但是，如果存在疏忽大意，没尽到合理的注意义务，那么，可以评价为过失的不法。出现“构成要件故意+过失不法”的结构并不存在逻辑矛盾。二者针对的认识对象不一样，自然得出的结论也不一样。这与“不法故意+过失罪责”不能等同，因为不法故意就应该具有故意的罪责，而有构成要件故意并不一定有不法的故意，甚至不一定有不法的过失。
第二，不法事实都值得对应的谴责，没有必要在责任阶段单独对不法事实进行对应的、积极的谴责。这里需要强调的是“对应”和“积极”两个词语。“对应”并不是表达只要存在不法事实，行为人就一定具有责任，而是意在说明，比如具有不法的故意在责任阶段必然具有故意的罪责，出现不法的客观行为在责任阶段必然要对这一行为进行谴责。无论是主观内在的不法要素还是客观外在的不法要素，都具有对应的责难性。“积极”是强调责任阶段只需要建立责任排除事由。这点双重故意、过失说也是赞成的，其创设的故意罪责、过失罪责概念都只是作为责任排除事由。之所以不用“积极”论证不法事实值得对应的谴责，原因就在于不法事实本身都值得对应的谴责。就和对构成要件行为也不需要积极证明它具有违法性是一样的道理，只需要审查有无违法阻却事由。刑法上规定的不法行为，根本不需要积极地去证明它值得对应的责难，因为自从它被犯罪化之时，值得谴责就已经是不言自明的问题。在认定犯罪时积极考察刑法规定的行为是否具有违法性、是否值得谴责，是难以理解的，也是多此一举的。我国犯罪构成体系的重大缺陷之一在于缺乏考察阻却犯罪事由的构造，尤其是责任阻却事由，而非犯罪构成包括主客观要件的缺陷。总之，笔者认为，例外审查违法阻却事由和责任阻却事由的做法是对罪刑法定原则的坚守；积极确立刑法禁止之行为具有违法性和责难性的做法是对罪刑法定原则的赘述。
四、结语
“违法是客观的，责任是主观的”这一信条应该得到纠正。违法性的认定离不开主观要素，不能先验地认为故意、过失只能是责任要素，并将其作为批评主观违法要素肯定论的大前提。主观违法要素的论争有利于我们思考违法与责任的本质内涵，以及如何合理地安排违法与责任要素。在全面赞成主观违法要素的前提下，故意、过失的体系性地位是一个非常重要的问题。本文提倡单纯不法故意、过失说，以期彻底实现不法与责难的对应、不法与责任的区别。
