莫纪宏：新立法法视角下宪法保留原则的特征及其规范功能

    摘要：“宪法保留”原则在传统宪法学理论框架中没有成为显性概念，只有少数学者在行政法学意义上的“法律保留”原则框架下探讨宪法保留的正当性和价值。“宪法保留”原则可以很好地体现宪法作为根本法的规范特性，可以有助于约束立法机关的立法活动，明确合宪性与合法性的制度界限。2023年新修改的《中华人民共和国立法法》中很多条款都隐含了“宪法保留”原则的价值要求，特别是将“宪法精神”作为立法的依据更是为“宪法保留”原则的存在和发挥自身的规范建构和解释功能提供了充足的规范性依据。因此，在法理上引入“宪法保留”原则的概念可以丰富中国自主的宪法学知识体系，并在宪法实践中推动合宪性审查工作有效地开展，使得宪法实施工作提升到一个更高的水平。
    关键词：宪法保留原则；人民主权原则；法治原则；默示性宪法规范；宪法精神
    宪法保留原则目前在我国主流宪法学教材和专著中并没有成为一个基础性概念。对宪法保留原则的学术关注度远远低于法律保留原则。以中国知网CNKI收集的文献数据为例，以“宪法保留”为篇名的论文只有寥寥10篇，而以“法律保留”为篇名的论文数达到290篇，由此可见一斑。
    我国宪法学界正式关注宪法保留原则始于台湾学者陈新民教授对德国行政法上的“宪法保留原则”概念的介绍。在《行政法总论》一书里，陈新民教授指出，行政法意义的法律保留原则以及宪法意义的法律保留原则，均属于法律保留原则，但二者在意义上却有明显的区别。行政法意义的法律保留原则，其意义为任何行政行为都应在法律授权的基础上进行，也就是说，行政行为受到法律条件制约与管理；宪法意义的法律保留原则是指，在国家管理范围内，某些事项只能由行政机构进行管理制约，其他机构均无此权力。陈新民教授对德国行政法上的宪法保留原则的理解，实际上是围绕着行政机关的“行政权”为核心的。一方面，行政机关的行政权必须受到立法机关的立法权的严格约束；另一方面，行政权在某些方面的事务直接来自于宪法上的“专有授权”，是宪法“保留”给行政机关的“自留地”。故陈新民教授理解的“宪法保留”基本上限于“宪法专有性”这样的法律内涵上。但对于什么是宪法专有的，宪法专有的以何种法律形式表现出来，陈新民教授没有做过多的探讨。
    事实上，从“宪法专有性”角度来定义“宪法保留”原则的含义是远远不够的。宪法作为国家的根本法，具有最高法律效力。宪法规定了国家的根本制度和根本任务，有很多重大的事项从性质和重要性上来看，只能由宪法作出规范，即便是立法机关也不能通过制定法律的方式来加以规定。故“宪法保留”原则背后的法理来源于宪法作为根本法的最高效力以及宪法自身专有的调整事项不能被“法律化”“立法化”的正当性要求。毫无疑问，此种意义上的“宪法保留”原则对于构建中国自主的宪法学知识体系具有决定性作用。此外，在宪法实施的实践中，如果通过制度化的确认以及实践案例的界定，将“宪法保留”原则的内涵及意义实证化，无疑将会发挥出宪法作为根本法在法治建设中的独特的规范功能和社会作用，凸显宪法作为根本法所具有的“宪法至上”性。本文从“宪法保留”原则实证化的角度出发，来全面和系统地探讨“宪法保留”原则的具体法律特征和意义，以此在法理上进一步拓展宪法学的概念体系和范畴体系，进一步构建中国自主的宪法学知识体系，在实践中推动宪法实施的“具体化”“实效化”，为进一步推动合宪性审查工作提供最基础性的宪法学的理论依据。
    一、“宪法保留”原则来源于宪法自身作为根本法的特性
    为什么要确立“宪法保留”原则存在的正当性？这一点，可以从法律保留原则存在的正当性中得到证明。法律保留原则产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据奥托·迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。从法律保留原则产生的本意来看，是基于权力分立理论，也就是说，在立法权与行政权之间建立一个比较明晰的制度界限，以防止行政权的过度扩展侵占了立法权的权能事项。以此故，1948年《联邦德国基本法》第20条第3款明确规定：“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”根据上述条款规定，行政权明显在法律效力上要比立法权“低”一个档次，行政权在制度层面必须受到立法权和法律的限制。这里的法理盖由立法机关是民意机关或代议机关的特性产生的。在三权分立体制下，只有立法权能够反映民意，而行政权只是代表国家和公共利益的管理权力，故在奉行“人民主权”原则的背景下，让行政权服从立法权是天经地义的事情，否则，作为民意机关行使的立法权可能就会受到行政机关行使行政权的不当制约。《联邦德国基本法》第20条第3款中，还包含了“宪法保留”原则的精神。即“立法权应受宪法之限制”。也就是说，立法权虽然是由代议机关来行使，但从人民主权原则出发，立法机关制定的法律并不能当然代表人民，更不能取代人民通过表达直接意愿而产生的“宪法”。为此，为了实行人民对人民代表机关或代议机关的有效监督，必须在法律效力等级上建立宪法对立法权的限制制度，在立法权之外保留宪法上的某些事项，通过宪法修改或制定程序由人民直接行使。美国宪法之父之一杰斐逊曾经指出：“我国政府的行政权，并非我担心的唯一问题，或许可以说不是我所担心的主要问题。立法机关的暴政才是真正最可怕的危险。”所以说，宪法保留原则与法律保留原则一样，其直接的正当性依据来自于现代民主法治国家所奉行的“人民主权”原则。没有作为“人民主权”原则集中体现的宪法，就无法形成现代民主制国家，也不可能真正产生高于一切国家机关所享有的公权力至上的“法治”原则。
    我国现行立法体制相对复杂，从宪法文本规定来看，只有全国人大及其常委会依据宪法第58条的规定享有“国家立法权”。宪法文本并没有明确说明行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的存在是基于何种性质的立法权，因此，2023年十四届全国人大一次会议新修改的《中华人民共和国立法法》（以下简称“新立法法”）中就通过第11条专门规定只能由法律规定的事项，具体包括：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼制度和仲裁基本制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。上述条款的规定已经具备了“法律保留”原则的特性，但与奥托·迈耶所主张的“法律保留”原则存在很大的区别。首先，上述条款的基本特性是划分立法权限，故按照新立法法所确立的立法体制，目前可以从事立法活动的主体除了全国人大及其常委会、国务院，还包括了有立法权的地方人大和地方人民政府，此外，中央军事委员会和国家监察委员会都可以享有一定程度的立法权。新立法法第11条规定的限制不完全针对国务院和地方政府行使行政权所产生的行政法规、地方政府规章和部门规章，而是针对除了全国人大及其常委会作为最高国家权力机关之外的所有国家机关。故新立法法第11条所具有的“法律保留”是基于维护全国人大及其常委会自身的国家立法权所形成的广义上的“法律保留”，并非传统行政法学意义上以限制行政权行使为目的的狭义上的“法律保留”。其次，新立法法第11条中所涉及的“法律保留”事项本身触及了相关的“宪法保留”事项，故在没有引入“宪法保留”原则的情形下，新立法法第11条设计的“法律保留”条款存在着一定程度的正当性瑕疵。例如，第11条第2项规定，“各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”只能由法律加以规定，然而对照现行宪法第135条第3款规定可以发现，该条款明确规定“人民检察院的组织由法律规定”，而人民检察院的“产生”“职权”，现行宪法第135条第3款并没有把这些权力赋予“法律规定”。所以说，从“宪法保留”原则的角度来看，新立法法第11条第2项关于人民检察院的产生、组织和职权只能由“法律规定”明显不符合现行宪法第135条第3款规定的原义，属于用法律的形式肯定了“法律保留”原则但却以忽视“宪法保留”原则存在的正当性为前提。最后，新立法法第11条第1至10项在通过列举方式确立“法律保留”事项的同时，又通过第11项所规定的“兜底性条款”在抽象意义上又确认了“法律保留”原则的正当性，该条款规定的“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”属于“兜底性条款”，其规范功能相当于抽象意义上的“法律保留”事项。所以说，新立法法第11条所扮演的“法律保留”角色是复合型的，综合性地运用“法律保留”原则的立法技术来明确维护全国人大及其常委会依据宪法和新立法法所享有的“国家立法权”。
    由此可见，“宪法保留”原则的制度意义必须得到宪法实践的高度重视。正如新立法法第11条所显示的那样，该条款本身的立法意图是运用“法律保留”的立法技术来维护全国人大及其常委会享有的国家立法权不受非法侵犯，但由于缺少“宪法保留”原则的概念和法理，结果，现行宪法中的“宪法保留”事项被忽视了，宪法的“排他性”没有得到新立法法的必要关注，“宪法保留”原则的制度意义被“法律保留”原则的制度意义简单取代，通过“法律保留”原则旨在实现的法治精神没有得到科学地揭示，这不能不说与传统宪法学法理缺少对“宪法保留”原则的系统性研究密切相关。
    二、我国现行宪法文本中的“宪法保留”条款的识别方法及“宪法保留”原则的规范特性
    “宪法保留”原则作为一种法律原则，其基本的规范功能是立法意义上的，通过“宪法保留”原则来明确宪法规范自身的范围以及有效地维护宪法各项规定的最高法律权威。“如果宪法对于某些事项加以明文规定，则人民与国家机关，皆须受宪法明文规定的直接限制，立法者也因此丧失法律的形成空间，而不得制定与宪法规定相左的法律规定。这种宪法的直接限制，由于来自于宪法的明文规定，无论是拘束人民或国家机关，都是合宪的，一般称其为‘宪法保留’原则。”在我国目前的宪法体制下，如果在制度上承认宪法文本相对于享有国家立法权的全国人大及其常委会来说具有独立的规范功能，那么，“宪法保留”原则主要约束的对象是全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律，故从立法技术上来看，凡是明确排除可以由法律加以规定的事项都无一例外属于“宪法保留”事项，而明确由法律规定的事项中没有明确列举由法律加以规定的事项也属于“宪法保留”事项。因此，识别现行宪法文本中的“宪法保留”条款至少可以从以下三个角度来进行：
    一是宪法条文明确规定只能由宪法加以规定的或者是明文禁止由法律规定的事项，应当属于最容易识别的“宪法保留”条款。从上述标准来看，我国现行宪法文本并没有采用上述两种识别技术，故明白无误地认定现行宪法某个条款就是“宪法保留”条款至少目前在制度上是缺少有力证据的。美国宪法第1修正案在某种程度上体现了明确无误的“宪法保留”条款的特性，该条修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；剥夺言论或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。”很显然，上述条款是通过明确禁止制定“法律”的事项来将禁止事项作为“宪法保留”事项，充分体现了“宪法保留”原则的基本精神。
    二是列举出宪法文本中所有关于“依照法律规定”的条款，其他没有明确规定“依照法律规定”应当合理推定为无需“依照法律规定”而由“宪法保留”的事项，可以直接予以实施的宪法条款。根据这一识别标准，查找现行宪法文本总共可以发现47处“依照法律规定”，涉及30多个条文。例如，宪法第102条第2款规定：“地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。”根据上述规定，地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民罢免由他们选出的代表的“程序”不属于“宪法保留”事项，而必须“由法律规定”。但是，在现行宪法文本中的47处“法律规定”中，也有一些条款通过“法律规定”显示出“宪法保留”条款的特征。例如，宪法第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”上述条款中的“除由法律规定”的字样，实际上通过排除“法律规定”的限制而确定“宪法保留”事项。相类似的条款还有宪法第130条规定的“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护”，上述条款也是通过排除“法律规定的特别情况”后一律适用的立法技术，构建了“宪法保留”事项。
    三是通过列举可以由法律规定的明确事项，对于没有“明确”授权法律规定的事项，构成了“宪法保留”事项。在这一方面，现行宪法有很多条款采取这一立法技术。例如，第86条第3款规定：“国务院的组织由法律规定。”第95条第2款规定：“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。”第124条第4款规定：“监察委员会的组织和职权由法律规定。”第129条第3款规定：“人民法院的组织由法律规定。”第135条第3款规定：“人民检察院的组织由法律规定。”相对于第124条规定的监察委员会的“组织”和“职权”两个事项可以由“法律”规定而言，第86条、第95条、第129条和第135条规定的国务院、地方人大及其政府、人民法院和人民检察院只有“组织”这一事项可以由“法律”规定，很显然，国务院、地方人大及其政府、人民法院和人民检察院的“职权”能否由“法律”规定，从宪法文本的字面含义来看，是没有“明确”授权的，可以视为“宪法保留”事项。故在尚未引入“宪法保留”原则的传统宪法学知识体系中，对于现行宪法上述关于国务院、地方人大及其政府、人民法院和人民检察院与监察委员会相关“组织”“职权”确定由“法律”规定的规范“差异”是无法进行合理解释的，要么就是忽视这一现象的存在，要么就是立法者对上述差异的存在意义没有宪法上的“自觉”，在制定法律的实践中可以完全忽视宪法上的相关规定而将国家机关的产生、组织和职权都无一例外地规定在“法律”中。例如，新立法法第11条第2项就明确规定：“各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”只能由法律规定。在缺少“宪法保留”原则理念的情形下，新立法法的上述规定可以视为对现行宪法相关条款规定的“补充”和“完善”。所以说，“宪法保留”原则概念的出现以及自身所具有的规范功能是具有一定的法理价值和实践指导意义的。如果在制度上承认了“宪法保留”原则的正当性，那么，对包括新立法法在内的相关法律规定就可以进行有效的“合宪性审查”，如果不承认“宪法保留”原则的存在，那么，对法律的“合宪性审查”在法理上和制度实践中就不具有付诸实践的操作价值。
    此外，明确“宪法保留”原则概念存在的正当性依据还可以从现行宪法缺少对宪法制定权的规定中合理地推导出来。根据宪法第62条第1项的规定，全国人大有权“修改宪法”，谁有权“制定宪法”这个事项在现行宪法文本中没有加以明确。从法理上看，宪法作为根本法是来源于全体人民的共同意志，故新中国1954年宪法从本质上讲是由人民制定的，只有人民才享有“制定宪法权”。很显然，人民享有宪法制定权可以视为现行宪法的“宪法保留”事项，而且还可以从宪法第2条第1款所规定的“中华人民共和国的一切权力属于人民”的条款中推导出来。既然全国人大依据宪法享有的只是“宪法修改权”，而不是“宪法制定权”，按照宪法制定权的正当性原理，宪法制定权的正当性来源于人民主权原则，故人民“保留”宪法制定权可以始终保证一切国家机关都不得享有超越于宪法的“特权”。因此，从“宪法保留”原则的意义上来认识宪法制定权的性质，由此会导致法理上必须要在1954年宪法与1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法之间建立起合理的逻辑联系和制度关联。在宪法实践中就必须要重视1954年宪法作为人民制定的根本法对由全国人大经过行使宪法修改权产生的现行宪法的宪法文本形成的“约束关系”，必须要重新审视1954年宪法文本在现行宪法实施中的法律效力和法律影响。
    总之，在法理上引入“宪法保留”原则以及在宪法实践中接纳“宪法保留”原则的分析方法，必然会对于宪法实施工作、尤其是立法工作和合宪性审查工作产生实质性的影响，对于构建中国自主的宪法学知识体系的学术构建能力的提升作用也是巨大的。为此，中国宪法学界必须慎重对待“宪法保留”原则所具有的重要学术价值和实践意义。
    三、全国人大行使国家立法权“依据宪法”所形成“宪法保留”法律效果
    宪法第58条明文规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”很显然，围绕着上述规定展开的立法权限的争议从来就没有停止过。主流的观点认为，根据现行宪法第58条规定，只有全国人大及其常委会享有国家立法权，其他中央国家机关或者是地方国家机关都不得独立行使国家立法权，必须要基于享有国家立法权主体的全国人大及其常委会的“授权”。全国人大还于2000年出台了规范立法活动、行使立法权限的《中华人民共和国立法法》，并于2015年和2023年进行了两次修改。新立法法第2条明确规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。很显然，由享有国家立法权的全国人大通过制定规范所有立法活动的立法基本法，可以在法理上视为享有国家立法权的全国人大制定的“立法授权法”。根据“立法授权法”，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用《中华人民共和国立法法》；国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照《中华人民共和国立法法》的有关规定执行。然而，即便在新立法法中，也出现了不完全受制于享有国家立法权的全国人大及其常委会制约的立法活动。例如，新立法法第118条规定：“国家监察委员会根据宪法和法律、全国人民代表大会常务委员会的有关决定，制定监察法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”很显然，国家监察委员会制定监察法规的立法活动不完全受制于《中华人民共和国立法法》。一方面，国家监察委员会制定监察法规的依据有三个方面：宪法、法律和全国人大常委会的有关决定，“宪法”可以作为监察法规的直接立法依据；另一方面，国家监察委员会制定监察法规的立法活动，只报全国人大常委会“备案”，而不是批准。对于监察法规的“修改和废止”这样的立法活动，显然不在新立法法所建立的立法秩序范围之内。那么，监察法规的“修改和废止”受什么约束呢？结合新立法法第118条的整体性规定，监察法规的立法活动部分受新立法法支配，但必须置于宪法的“支配下”。从法理逻辑上可以合理地推论，国家监察委员会修改和废止监察法规的立法活动属于“宪法保留”事项，不属于新立法法的管辖事项。否则，按照法治原则的要求，就无法确立监察法规的“立法依据”了。由此可见，新立法法第118条关于国家监察委员会制定、修改和废止监察法规的规定相当于通过立法方式排除了新立法法管辖的立法事项，尊重了“宪法保留”原则的要求，将监察法规的立法要求纳入“宪法保留”领域。
    从现行宪法关于国家监察委员会的相关规定反向寻找在制定监察法规上的“宪法保留”原则，可以发现，宪法第124条第4款规定：“监察委员会的组织和职权由法律规定。”上述条款确实无法合理地解释出国家监察委员会制定监察法规的立法活动应当由全国人大及其常委会制定的“法律”来规定，只是规定监察委员会的“组织”“职权”由法律规定，很显然，这里的监察委员会的“职权”不包括国家监察委员会关于监察法规的制定、修改和废止权。宪法作为根本法也没有向全国人大及其常委会“授权”可以通过立法的方式来限制和约束国家监察委员会制定、修改和废止监察法规的立法活动。结合新立法法第10条第1款的规定，即“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会根据宪法规定行使国家立法权”，全国人大在修改《立法法》的时候，围绕着国家监察委员会制定、修改和废止监察法规的立法活动，是很严格地遵守了宪法的相关规定的，在立法中自觉地遵守和服从了“宪法保留”原则，没有超出宪法赋予全国人大及其常委会可以行使的国家立法权的范围。
    正是因为引入了“宪法保留”原则的概念和法理分析方法，才使得从法理上能够自圆其说地解释为什么新立法法并没有将国家监察委员会制定、修改和废止监察法规的立法活动完全纳入《中华人民共和国立法法》所建立的统一的立法秩序范围内，这里明确地体现了《立法法》作为全国人大行使国家立法权制定的“法律”与现行宪法作为“根本法”在规定立法权限方面的规范功能的区分。《立法法》的效力只涉及到绝大多数立法活动，仍然有一部分立法活动不在《立法法》的法律效力的射程之内，是由作为根本法的宪法予以“保留”的事项。
    四、以“宪法保留”原则为基础科学处理合宪性审查与合法性审查的制度功能
    新立法法第110条第1款明确提出了“合宪性”与“合法性”两个不同性质的立法术语，该条款规定：“国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见。”根据上述条款，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的“合宪性”审查与“合法性”审查是两个完全不同的概念，必须作为两项不同的立法监督工作来对待。在法理上缺少“宪法保留”原则概念的传统宪法学和立法学的知识体系下，对“合宪性”与“合法性”的制度特征的区分是比较困难的。由于受到“法律是宪法的具体化”的法理思维方式的影响和干扰，主流学者认为“合宪性审查”缺少制度实践中的独立性，也就是说，凡是需要“合宪性审查”的事项，必然都会是事先通过“合法性审查”来加以解决。但在明确了“宪法保留”原则这一概念的实证价值之后，即便是宪法中的绝大多数条款都可以通过法律加以具体化，但仍然有部分宪法条款在法理上和制度上不能通过制定具体的法律加以“法律化”，故在立法监督工作中，依据这部分被“保留”的宪法条款或原则，仍然可以对被审查对象开展独立的合宪性审查，这部分审查工作是合法性审查所不能覆盖的，必须要作为独立的立法监督工作加以完成。
    当然，从实证层面来看，在合宪性审查和合法性审查的实践中，到底哪些事项属于“宪法保留”事项，必须启动合宪性审查才能进行审查，这个问题只能通过现行宪法所确立的程序标准来确定。联邦德国宪法法院在性教育课程案件中提出了“重要性原则”值得参考。该法院认为，一件事情究竟是应当进行合宪性审查还是合法性审查，关键看这件事是否涉及到了宪法上的基本权利。“凡与基本权利关系重大的领域，通常可以认定为‘重要’”。沈寿文在《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》一文中非常详细地分析了“基本权利”作为合宪性审查中“重要性”事由。根据宪法第62条和第67条的规定，只有全国人大及其常委会有权监督宪法实施，其他国家机关，不论是中央国家机关，还是地方国家机关，都无权从事合宪性审查工作。由于合宪性审查涉及到对宪法中的“保留”事项或“宪法保留”原则的界定，因此，对宪法进行必要的解释是不可避免的，故依据宪法第67条规定，只有全国人大常委会才有权解释宪法，因此，在实践中也只有全国人大常委会通过行使宪法解释职权来发现“宪法保留”事项，故“宪法保留”事项到底存在多大范围，宪法条款的“重要性”如何加以确定，如何对被审查对象依据“宪法保留”原则进行程序性的合宪性审查，这些工作都依赖实践中全国人大常委会的主动作为，否则，“宪法保留”原则就只能沦为法理概念，长期埋藏在宪法文本中得不到制度实践的挖掘和确认的“重要性”原则也只能“沉睡”，就会干扰合宪性审查工作的顺利推进。可见，发现“宪法保留”事项或明确“宪法保留”原则对于在实践中有效区分合宪性审查和合法性审查具有决定性作用，是今后一段时间内加强宪法实施监督工作必须要认真加以对待的重要事项。
    五、“宪法保留”原则的规范化要求
    从实证层面来看，“宪法保留”属于作为根本法的宪法中“专有”事项。但“宪法专有”是一个价值判断，要在宪法实施监督的实践中，特别是作为启动合宪性审查的程序性要件，“宪法保留”不能仅仅停留在原则层面，而必须具有一定的“规范性”，即要看能否在宪法实施中便于有效识别。由于法学界迄今为止对“宪法保留”问题探讨很少，尚未就“宪法保留”的规范性要求形成基本共识，故从“宪法保留”事项的基本规范特征出发，以我国现行宪法的文本规定为例，大致可以对“宪法保留”原则的“规范化”提出以下几个法理要求：
    一是宪法文本中的明文禁止性事项都属于“宪法保留”范围。宪法作为根本法，是人们行为的根本准则。从法律规范的角度来看，宪法规范也是由授权性规范、义务性规范和禁止性规范构成的。授权性规范是依据宪法可以加以补充、拓展的，是属于传统法理意义上的可以“具体化”“法律化”的宪法规范，享有国家立法权的国家机关可以按照宪法的授权性规范的要求来制定各种具体的法律规范；义务性规范属于依据宪法必须要做的规范，凡是依据宪法义务性规范必须履行义务和职责的主体，包括国家机关、社会组织和公民个人，都必须要认真履行宪法中的义务性规范，国家立法机关可以通过行使国家立法权的方式来将宪法义务性规范具体化和落实到实处。对于禁止性规范，享有国家立法权的国家立法机关也可以通过具体的立法形式来加以法律化，但是，如果是对享有国家立法权的国家立法机关的“禁止性规范”则属于明确无误的“宪法保留”事项。1958年《法兰西第五共和国宪法》第89条第6款规定：“政府之共和政体不得作为修宪议题。”这一规定通过对宪法修改行为作出实质性禁止，也就完成了包括对国家立法机关在内的“宪法保留”的规范任务，是“宪法保留”原则下比较清晰的宪法保留事项。我国现行宪法文本中虽然缺少像法国1958年宪法中的明确无误的禁止性“宪法保留”事项，但也存在较为抽象意义上的禁止包括享有国家立法权的全国人大及其常委会在内的“宪法保留”事项。例如，宪法第5条第5款规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”很显然，包括享有国家立法权的全国人大及其常委会在内的所有国家机关都不得享有超越“宪法”的特权，对于全国人大及其常委会来说，这种“特权”应当包括不按照宪法规定行使立法权的行为。对此，新立法法第10条第1款作了明确宣示：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会根据宪法规定行使国家立法权。”所以说，“禁止性规范”中包含了“宪法保留”的具体规范要求，这是以往宪法学理论体系中所没有发现的重要宪法现象，只有在“宪法保留”原则理论框架下才可能发现，并且才能更加自觉地重视宪法文本中的禁止性规范在维护宪法权威方面的重要作用。
    二是宪法文本明确“保留”字样的宪法规范，不论是授权性规范，还是义务性规范或禁止性规范，都可以发现“宪法保留”的具体要求，但这种“宪法保留”事项可能与宪法文本的明文规定无关，而是说明宪法中未规定或未列举的事项存在的正当性。最典型的例子就是美国宪法在1791年通过的十条修正案。其中第9条和第10条修正案都涉及到“保留”事项，但这里的“保留”似乎没有说宪法文本保留了什么，而是肯定了宪法文本中未规定事项具有“保留”原则的意义和宪法上的效力。第9条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。”这是宪法学上认可的著名“剩余权利”原则，在“宪法保留”概念下可以发现，该“剩余权利”原则的特征就是没有排除“宪法保留”可能存在的相关事项，故此条文创造了宪法文本中的“明示条款”与“默认条款”两种不同的宪法规范存在形式。宪法文本中的“默认条款”属于“宪法保留”事项。美国宪法第10条也规定：“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留。”该条款被传统宪法学称之为“剩余权力”原则。“剩余权力”原则与“剩余权利”原则的“宪法保留”逻辑是相反的。“剩余权利”原则强调的是宪法对“剩余权利”的“默认”，是以宪法上的“默示性宪法规范”存在的，而“剩余权力”原则则是强调宪法“不保留”原则，也就是排除宪法上存在的“保留”事项的规范可能，而将“保留”事项明确授予宪法文本之外的主体。可以看到，“剩余权利”原则与“剩余权力”原则都与“宪法保留”原则有关，但两种原则产生的是与宪法规范关联的不同要求，一种是接受性的，一种是排除性的。这两种规范方式都很好地体现了宪法规范的效力特征和制宪技术。我国宪法在第62条规定全国人大的宪法职权职责时采取了“兜底性条款”，即第62条第16项：全国人大可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。上述条款出现了全国人大职权职责的“未列举”事项，可以说具有“宪法保留”的规范特性，但是，由于“应当”由最高国家权力机关行使的其他职权中的“应当”本身也可以由国家最高权力机关自己作出判断而不是留给“宪法保留”，所以，宪法第62条第16项作为规范全国人大职权职责的“兜底性条款”不能视为严格意义上的“宪法保留”规范，只有结合宪法第5条第5款所规定的“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定，才能判定宪法关于全国人大职权职责的规定存在着“宪法保留”事项的可能性。
    三是在界定“宪法保留”事项时，必须要严格地区分宪法文本上的“沉睡性条款”与“宪法保留”条款之间的本质的区别。所谓宪法文本上的“沉睡性条款”并非是不能通过享有国家立法权的国家立法机关的立法活动加以“具体化”“法律化”的条款，而且基于种种原因无法在实践中加以实施的条款。这些条款在宪法文本中具有一定的构建宪法上的完整的国家制度和法律制度的功能，但却长期无法在实践中得到履行，甚至根本无法在实践中得到实施，形成了事实形态上的“宪法保留”。我国宪法中这类事实意义上的“宪法保留”条款也有不少，其中的原因也很复杂。例如，宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”毫无疑问，上述条款中的“法律”应当包含全国人大作为享有国家立法权的国家最高权力机关制定的“基本法律”。然而新立法法第108条规定的立法监督程序和机制条款中，却缺少谁来监督和撤销与宪法相抵触的“基本法律”的立法监督程序。宪法其他条款中也没有相关规定，致使宪法第5条第3款所包含的全国人大制定的基本法律不得与宪法相抵触的禁止性宪法规范事实上成为“宪法保留”条款。但这种事实性的“宪法保留”是可以通过规范层面的立法活动加以改变的。一方面可以通过修改宪法的方式来明确监督全国人大制定的基本法律的合宪性审查程序，另一方面可以在《立法法》中设计全国人大常委会的合宪性审查程序。由于全国人大常委会依据宪法第67条规定享有宪法解释职权，所以，由全国人大常委会来负责监督全国人大制定的基本法律的合宪性审查，在法理上是完全行得通的。故像宪法文本所规定的全国人大制定的基本法律与宪法相抵触无法得到纠正的现象不属于“宪法保留”的性质，属于“沉睡性条款”的性质。类似的还有宪法第120条规定的“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队”也是宪法上长期处于“沉睡性”状态的条款，在实践中不具备“法律化”的具体条件，可考虑在修改宪法时删除这一规定。
    六、充分发挥“宪法保留”原则在发现“宪法精神”中的重要作用
    新立法法第5条明确规定：“立法应当符合宪法的规定、原则和精神。”什么是“宪法精神”？为什么在“宪法规定”“宪法原则”之外还能够允许“宪法精神”的存在？为什么“宪法精神”可以作为立法的“宪法依据”？这些最基础性的立法依据问题在传统宪法学和立法学理论框架内基本上属于无解的问题。但如果在宪法学知识体系中引入“宪法保留”原则的概念就会非常容易地发现，在宪法文本中的宪法规范和宪法原则都属于“明示”意义上的宪法规定，而宪法规范还可以通过解释宪法条文之间的关系、宪法原则与宪法规范之间的联系等等方式，合理地推导出隐含在宪法文本中的“默示”性的宪法规范，也就是说，宪法文本中未明确列举的事项，特别是基本权利事项，都可以作为“剩余权利”而成为宪法中的“默示性规范”，作为“宪法保留”事项获得自身存在的法理和制度价值。具体来说，通过宪法明文规定之外的“默示性宪法规范”来发现“宪法精神”，从而形成“宪法保留”事项的潜在“集合”在法理上至少有以下几个分析途径：
    一是宪法文本中的宪法规定，不论是宪法序言，还是宪法正文，抑或是宪法修正案或者是宪法附则，都是通过语言文字形式表达出来的。如果在宪法文本中的宪法规定、宪法原则没有通过精准的语言文字表达清晰，导致了宪法规定、宪法原则的适用出现争议，故在寻找立法依据和合宪性审查依据时，就无法直接依据宪法规定和宪法原则，就需要对隐藏在宪法文本中的“默示性宪法规范”的存在形式给予法理上的“揭示”和“解读”。
    二是宪法规定相互之间、宪法原则相互之间以及宪法规定与宪法原则之间在宪法文本上存在着明显的价值矛盾和冲突，无法直接加以适用。必须要在梳理和理顺宪法规定与宪法规定、宪法原则与宪法原则以及宪法规定与宪法原则之间的价值关系和制度联系之后，提出一个不同于宪法文本规定的新的解释方案，才能作为立法依据和合宪性审查依据，这是从法理上存在着“完整”“科学”的宪法规范的角度来发现保留在宪法文本深处“应当有”的宪法事项。
    三是规定在一个国家宪法文本中的各项宪法制度，是由宪法文本中的各项宪法规范和宪法原则构成的制度体系。如果在制定宪法、修改宪法时没有能够发现宪法文本中的制度设计漏洞，致使在立法和合宪性审查时缺少必要的宪法文本依据，必须要通过法理分析的方法来弥补宪法文本规定的制度漏洞，故宪法保留事项不仅有积极意义上的，也有消极意义上的，也就是说，某些宪法事项属于“不得不”赋予保留性质的事项。
    四是宪法文本中的宪法规定不能与时俱进地解决实际生活中的现实宪法问题。由于宪法作为根本法具有法律调整人们行为的法律特性，故如果宪法文本中的宪法规定、宪法原则不能适应社会发展的要求，无法解决当下社会发生的新情况新问题，就必须要为立法和合宪性审查提供具有与时俱进的“宪法精神”作为立法依据和合宪性审查依据，此种意义上的“宪法保留”应当说是发展意义上的“保留”，是在宪法规范自身得到发展后才能揭示的“宪法保留”事项。
    五是建立更加科学合理的宪法原理。不论是资本主义类型宪法，还是社会主义类型宪法，目前都已经积累了相当丰富的行宪经验。从宪法的本质特征来看，宪法属于社会的上层建筑，具有强烈的意识形态特征，而宪法价值又是随着时代的发展而不断发展的，因此，主权国家现行宪法中的主流宪法价值必须要按照具体的国情进行有针对性的制度塑造。由此，宪法文本中的宪法规定、宪法原则尽管经过行宪实践已经写在宪法文本中，但自身的内涵和外延都需要从形式和内容上不断加以完善，以提升其调整人们行为的规范性和有效性，因此，依赖宪法学理论的发展来深度解读宪法文本的含义，必然就会在更高解释能力的层次上发现传统宪法学理论框架下所无法发现的“宪法保留”内涵。
    结 语
    总的来说，“宪法保留”原则并非一个虚无缥缈的概念，而是一个可以通过宪法实践来加以实证化的制度概念。通过确认宪法文本中的“宪法保留”原则的存在以及科学地界定“宪法保留”原则的内涵、明确“宪法保留”事项的范围，可以最大限度地突出宪法作为根本法的规范特征和意义，可以有效推进依宪立法原则的贯彻落实，同时可以进一步增强合宪性审查工作的实效性，在有效区分合宪性审查与合法性审查两种不同的立法监督制度基础上，全面提升宪法实施的水平和能力。
    “宪法保留”原则对于正确地界定宪法与法律、法规、规章之间的法律效力等级关系以及准确地区分宪法与部门法之间的制度功能具有非常重要的学术建构作用和实践指导意义。“宪法保留”原则从哲学形态上维护了宪法作为根本法的“独立性”，确保了宪法可以一种独立的法律价值来规范国家机关、社会组织和公民个人的行为，可以充分彰显宪法的法律功能，从而有助于构建和维护现实中的宪法秩序，提升宪法权威，促使人们形成尊重宪法服从宪法的宪法素养，造就宪法文化，推动宪法文明的发展。
    莫纪宏，中国社会科学院法学研究所所长、研究员，中国社会科学院大学法学院院长、教授。
    来源：《政法论坛》2023年第5期。