王欣新：论担保债权在破产程序中的权利行使

    【摘要】担保债权因为其优先受偿的债权和担保财产的范围都是特定化的，担保债权实体权利的实现原则上属于个别清偿债权，不适用集体清偿程序。担保债权在清算程序中可以随时向管理人主张对特定担保财产变价处置行使优先受偿权，除因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的情况外，管理人不得拒绝。和解程序的设立目的是简便快速清理债权债务关系，虽客观上可能产生对债务人企业的挽救效用，但其性质不是专设的企业挽救程序。在和解程序中，担保债权人自人民法院裁定受理和解申请之日起可以行使优先受偿权，而其在清算程序中行使权利的除外情况，不宜适用于和解程序。在重整程序中，对企业重整所必需的担保财产，担保债权人优先受偿权中的变现权暂停行使，对非必需的担保财产可继续行使权利。担保债权暂停行使的是对担保物的变现权，对担保财产变现后款项的优先受偿权不受中止限制，应立即清偿担保债权人，管理人不得以任何理由扣留、挪用担保财产变价款。担保债权人对为其占有的担保财产如动产质押、留置的财产，不停止优先受偿权的行使。债务人要恢复使用担保财产，要清偿担保债务或提供债权人接受的替代担保。
    【关键字】担保债权；清偿程序之属性；优先受偿权；担保债权的暂停行使；重整所必需的财产
    一、破产程序中担保债权的清偿程序属性
    （一）破产法产生的社会原因和债权清偿的法理逻辑 破产法产生的直接社会原因，是因债务人丧失清偿能力，导致在其不足清偿全部债务的有限财产上，多数债权人的权利发生竞合与清偿冲突，一个债权人的个别清偿可能会影响到其他债权人的公平清偿利益，使原在非破产情况下通过个别清偿程序解决的债务偿还问题，不得不通过集体清偿程序方可能得以公平、有序、高效的实现。因为破产法最突出的特征是具有集体清偿程序的属性，就给人一种印象，似乎在破产案件中所有债权都要通过集体清偿程序实现，其实，这是一种误解。
    破产案件往往涉及社会的方方面面，存在错综复杂、性质有别的债权债务关系，是不可能只适用一种清偿程序就解决全部债务矛盾的，必然会因债权性质的不同而存在集体清偿与个别清偿程序的适用区别。人们之所以称破产程序为集体清偿程序，主要是因为这是破产程序与其他债务清偿程序最本质、最关键的区别，而且适用集体清偿程序的无担保债权人通常是破产程序中人数最多、权利保障最弱、最需要破产法特别关注并保护的债权人群体。但是，将破产程序简单地理解为集体清偿程序又是不够全面、准确的。不同性质的债权在破产程序中适用集体还是个别清偿程序，要根据破产程序的性质以及债权各自的清偿程序属性确定。
    （二）不同性质破产债权的清偿程序属性
    破产程序中存在两种不同清偿性质的破产债权，即无物权担保的债权（以下简称无担保债权）和有物权担保的债权（以下简称担保债权）。此外，破产程序中还存在破产债权之外需要清偿的破产费用和共益债务。
    破产程序中应当采取集体方式清偿的债权主要限于无担保债权。这是因为无担保债权人的清偿财产是债务人的非特定财产，所有的无担保债权人都有权从同一项非特定财产中获得清偿。所以在债务人无力清偿全部债权的情况下，债权人之间必然会存在此消彼长的受偿矛盾与利益冲突，只有通过集体清偿程序才可能在多个债权人之间实现公平、有序的清偿。
    担保债权人的优先受偿权，原则上是一种个别清偿权利。每项担保债权对应的清偿对象即担保财产，是由法律规定或双方约定并经过担保登记或占有公示的特定化财产。据此，担保债权人的受偿财产与债务人的其他财产不相混同，是可以独立区分的特定担保财产。
    每一项担保债权与其他债权也不存在清偿冲突。担保债权的设置与数额作有担保登记，属于已经特定化的债权，在清偿中享有明确的优先权利与顺位。担保物变价款只有在清偿全部担保债权后仍有剩余时，才可用于对无担保债权的清偿。所以，担保债权人与无担保债权人在债权范围、清偿财产范围上都是不存在利益冲突的，不存在需要通过集体清偿方式才能解决的矛盾。
    在不同的担保债权人之间，由于彼此的担保物都不相同，或者虽然担保物为同一物，但在优先权的行使上存在明确的法定或约定的先后顺位，彼此之间也不存在清偿利益的冲突，无需通过集体清偿解决。所以，破产程序中担保债权清偿的基本法律属性属于个别清偿债权，但法律另有规定的除外。
    此外，因担保债权人的权利指向是明确的特定担保物，所以无需借助于债务人的主动清偿行为就可以直接实现，这也为担保债权就担保财产进行个别清偿奠定了权利行使的基础。
    据此，全国人大法工委在企业破产法条文释义中指出，担保债权人“可以不受破产程序的约束，在破产程序开始以后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿。”这一释义正确表述了担保债权在破产程序中的基本清偿程序属性，对实践中可能需要限制担保债权行使的特殊例外情况有待进一步考量。
    也有学者主张，集体清偿是破产法适用于所有债权人的原则，只是担保债权与无担保债权停止清偿的理由有所区别。笔者认为，这一表述也是不够准确的。不区分不同债权的基本清偿属性，不区分不同破产程序的性质与目的，一律适用集体清偿程序和中止执行制度，从法律上讲，与企业破产法及其司法解释和相关司法文件的立法目的与具体规定不符，而从实践效果看，则可能构成对担保债权人正当权益的损害。
    （三）破产费用和共益债务的清偿程序属性
    从法律适用的一般原则讲，破产费用和共益债务不属于集体清偿债权，但在司法实践中因债务人财产不足对其全部清偿，往往也会出现需要借助集体清偿程序实现公平受偿的情况。之所以如此，是因为这两种债权虽然在破产程序中享有优先受偿的权利，但是，它们的优先权仅是普通优先权，即针对债务人非特定财产行使的优先权，而不是针对特定财产行使的特别优先权，所以同类债权之间的清偿财产是无法区分、相互混同的。这些债权的清偿实际上是在本类债权范围内混合适用个别和集体清偿程序，而以个别清偿为优先适用的方式，以集体清偿为补救适用方式。《企业破产法》第43条第1款规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”所谓“随时清偿”，就充分体现出对这些债权实行个别清偿的原则，因为在集体清偿程序中贯彻的是所有债权强制性“同时受偿”的基本原则。据此，这两类债权的清偿程序属性具有特殊性，且在破产程序中可能与担保债权发生利害关系，故需作具体分析。
    《企业破产法》第41条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。”此外，在破产法司法解释中，还规定有其他一些可以作为破产费用和共益债务清偿的情况。
    1.破产费用
    破产费用的第一类是破产案件的诉讼费用。一般案件的诉讼费用原则上是应当在案件受理时由申请人向法院交纳，依据财产总额计算交纳数额。破产案件按照财产案件受理费标准减半交纳，但最高不超过30万元。另一方面，国务院公布的《诉讼费用交纳办法》第42条规定：“依法向人民法院申请破产的，诉讼费用依照有关法律规定从破产财产中拨付。”由此，所谓“破产案件的诉讼费用由申请人向法院交纳”的规定，仅适用于债务人自己提出破产申请的情况，不适用于债权人作为申请人的情况，而且债务人也并非必须在其申请时交纳，而是依法从破产财产中拨付，这与相关规定的内容并不完全一致，或者说，现在的规定并没有正确反映出实践中的做法与需要。
    第二类是管理、变价和分配债务人财产的费用。这类费用从理论上讲是应当随时支付的，但相当一部分债务人在财产变现之前可能没有现金支付，甚至是没有财产支付，往往需要由管理人垫资支付或者欠付。为此《企业破产法》第43条第4款专门规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”若仅从这一规定的文字看，破产费用本不应启动集体清偿程序清偿，但因为垫资支付或欠付，仍可能出现在破产费用作为债权超过可清偿的债务人财产时需集体公平清偿的情况。
    《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”据此，对担保财产的保管、实现费用即变价和分配费用，按照法律规定以及“谁受益谁付费”的公平原则，应当从担保物的变价款中优先支付，而不能从无担保财产中支付。“破产管理人有权在第一优先的基础上从担保资产的价值中收回破产管理人为了有担保债权人利益而在维持、保全或增加担保资产价值时所发生的合理成本和费用。”但当对担保债权不是以变价担保财产方式清偿时，发生的上述费用则不一定应当由担保债权人承担。因此时担保财产处置产生的相关费用的实际受益人，可能并非或主要并非是担保债权人，而是新投资人、债务人、无担保债权人等主体，应当由他们承担或合理分担费用。
    第三类是管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。此类费用中需注意的主要是管理人的报酬。按照前述法律规定，此类费用作为破产费用依法也应当随时支付。但根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，管理人的报酬并不是随时支付的，实践中也不可能做到随时支付，需要适用其他支付方法。所以，企业破产法的相关规定应当予以修改完善。
    实践中，部分破产费用会采取即时结清的方式，但也有相当一部分破产费用可能会出现延期支付，且可能出现债务人财产不足清偿的情况。为此，《企业破产法》第43条第2款规定：“债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。”债务人财产不足以清偿所有破产费用的，按照比例清偿。换言之，在同类债务中要通过集体清偿程序实现公平、有序的清偿。
    2.共益债务
    《企业破产法》第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”司法解释中还规定了其他一些构成共益债务的情况。根据破产法规定，共益债务也是由债务人财产随时清偿，当然是在债务人随时有财产可予清偿的情况下。
    目前立法中未规定在共益债务中哪些种类可具有优先受偿权，但从司法实践以及相关规定看，有些共益债务似应具有优先权。如“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用”作为职工债权，在破产程序中应获得优先清偿。再如，“债务人财产受无因管理所产生的债务”，在被无因管理的财产为无因管理人所占有、留置时，如不优先清偿管理债务，则无法取回财产。所以，立法宜作出相应规定。
    在司法实践中，共益债务往往会普遍性的不能从债务人财产随时获得清偿。所谓“随时清偿”的规定，在大多数情况下只是安慰性用语。一旦出现不能随时清偿的情况，就会导致共益债务的累积，且因债务人财产不足以全部清偿，就需要通过集体清偿程序实现公平、有序的清偿。因此，《企业破产法》第43条第3款规定：“债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。”
    无论是破产费用还是共益债务，其集体性的按比例清偿仅存在于本类债务的范围内，并不与其他债务混同于同一集体清偿程序中。为此，《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务之后，才适用集体清偿程序清偿无担保债权。
    从上述对各种债权不同清偿程序的属性分析可知，除法律另有规定外，担保债权在破产程序中属于个别清偿的债权，其清偿原则上不会与其他债权债务存在程序冲突或权利混淆。但由于不同破产程序的立法目的有别，担保债权的行使也就存在一定的差异。
    二、担保债权在清算程序中的行使
    最高人民法院2018年发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判会议纪要》）第25条（担保权人权利的行使与限制）规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”这一规定确立了在清算程序中担保债权人可以随时主张就担保财产变价处置行使优先受偿权的基本原则，而此前破产法中对此未作明确规定。所谓原则，就是实践中适用于大多数乃至绝大多数情况的规则与措施，而除外规定只能适用于少数个别情况。法院和管理人均不得在实践中任意从适用数量上把原则反变成例外。
    （一）担保债权人可随时主张行使优先受偿权
    担保债权人可以随时向管理人主张行使优先受偿权。所谓“随时”，是指破产清算程序一经启动，即可向管理人主张行使优先受偿权，这是由担保债权个别清偿的基本属性决定的。凡是法律规定可以在破产程序中随时受偿的债权，均是个别清偿的债权，不受集体清偿程序的限制，尽管有时可能仍需要集体清偿程序的例外补救。此外，即使债务人对担保债权的个别清偿发生在破产申请受理前的法定可撤销期间内，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉 若干问题的规定（二）》第14条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”这也表明对担保债权的个别清偿是合法的清偿。
    《破产审判会议纪要》上述规定的施行又引发另一个问题，就是对《企业破产法》第19条的规定如何理解与执行。该条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的执行程序应当中止。中止无担保债权人对债务人财产的执行程序是没有争议的，但担保财产也属于债务人财产，第19条规定没有说明担保债权人对担保财产的执行是否也要中止，所以有人认为对担保债权人也要中止执行，而且是在破产程序中全程中止执行。现《破产审判会议纪要》第25条规定，担保债权人可以随时主张行使优先受偿权，这就使应当中止执行的时点与可随时主张行使优先受偿权的时点，实际上是同一个时点。既然担保债权人在破产清算程序启动后就可以随时向管理人主张行使优先受偿权，那么案件受理时中止对担保物的执行从理论上讲可能就没有意义了，否则就可能会出现在同一天中，上午中止了担保债权人的执行，而下午担保债权人又主张行使优先受偿权的情况。那么在破产程序启动时是否需要或应当中止担保债权的清偿呢？笔者认为，在法院受理破产清算申请后，对是否继续执行担保财产，需要留出一段短暂的识别时间。这主要是基于两个方面的考虑：其一，给当事人申请将清算程序转换为重整程序留出机会，避免为重整所必需的债务人财产被提前处置进而影响企业挽救目标的实现。不过明显不具有挽救希望与可能的企业，就不应再预留时间了。在司法实践中，有些案件债务人、债权人等当事人原已确定要适用重整程序，只是怕重整期间不充足便先提起破产清算程序，以达到规避法律、借助清算程序延长重整期间的目的。这种做法是不妥的，我们不应当允许以可能申请转换重整程序为名，任意拖延担保债权人优先受偿权的行使。为此，需要限定申请转换重整程序的时间。《破产审判会议纪要》第23条规定：“人民法院受理破产清算申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产的申请。”此项规定可作为限定申请转换程序的参考判定标准，即在第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请，担保债权人在其债权得到审核确认后，就可以向管理人主张行使优先受偿权，无需等待审计、资产评估结果。因为完成“必要的审计、资产评估”仅是管理人提出对债务人宣告破产申请的条件，与担保债权人行使优先受偿权无关。其二，部分案件需要给管理人以必要时间来识别确认是否存在单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的例外情况。可以借鉴《企业破产法》第18条关于管理人对待履行合同进行选择履行的规定，“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的”，视为同意担保债权人行使优先受偿权。考虑到财产处置的识别有时要比合同选择履行的识别更为困难一些，可以将期间适当延长。管理人在认定不存在应整体处置的情况时，可以主动提示担保债权人及时行使优先受偿权。需要注意的是，这两种预留识别期间的目的，不是要中止担保债权人的权利行使，而是要对权利行使的正当性予以确认。
    （二）除有法定除外情况管理人不得拒绝
    管理人不得以须经债权人会议决议等为由拒绝担保债权人行使优先受偿权。担保债权人优先受偿权的行使与债权人会议无关，因其清偿权利属于个别清偿行为，故不受为集体清偿而设置的债权人会议及其决议的限制。
    无担保债权人的权利行使必须受集体清偿程序的限制，所以需要设置债权人会议作为自治组织，通过集体议决的方式协调、决定在破产程序中的清偿活动。有些债权人会议的职权活动对担保债权和无担保债权具有适用共性，故两类债权人均可享有表决权。但债权人会议职权也有一些仅适用于无担保债权人的事项，则担保债权人不享有表决权，同时也不受该决议的约束。如《企业破产法》第59条第3款规定，担保债权人对债权人会议通过破产财产的分配方案无表决权。在该法第113条规定的破产清偿顺序中，也没有关于担保债权清偿顺位的规定，因为担保债权不属于集体清偿的范围。
    （三）担保债权人个别行使优先受偿权的除外情况分析
    担保债权人有权主张个别行使优先受偿权，但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的情况除外。所谓“担保债权人应受到限制的除外情况，并不是产生于破产清算程序的限制，而是《民法典》第132条对‘不得滥用民事权利’的限制。”也就是说，规定上述除外情况的法理依据，不是破产法的立法目的和原则要限制担保债权人行使权利，而是源于民法典对权利正当行使的一般原则性规定。
    在确认是否构成“因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置”的情况时，需要注意以下问题。首先，不能仅仅因为担保财产与其他财产曾经处于同一企业的经营资产体系之中，用于同一个企业的生产经营，就认为这些财产必然存在密不可分的关系，不能分别独立处置，否则在实践中就根本不存在纪要规定的可以单独处置担保物的情况了。
    其次，实践中单独处置担保财产会降低其他破产财产价值的情况，主要是指担保财产与其他破产财产在处置方面存在难以分割的价值关联关系，且在部分处置或整体处置之间存在较大价值差异。可能存在这类关系的情况有：写字楼、商场整体与部分处置的关系；由于其他物理原因，使担保财产与其他破产财产客观上难以分离，或存在暂时无法分割的依赖关系；或者是担保财产与其他破产财产之间具有一定程度影响市场价值的专属用途关系，等等。
    再次，限制担保债权人个别行使优先受偿权除外条款的目的，是为避免单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值，也就是为了避免因某一类债权人的权利不当行使而给其他债权人的利益造成损失。但这一原则并非仅仅是针对担保债权人适用的，对所有可能因权利不当行使而给其他利害关系人造成损失的情况均应当同等适用。也就是说，对管理人错误的整体处置债务人财产而使担保财产价值降低的情况也应当适用，此类行为也应当被禁止。如果个别管理人因故意或重大过失通过这种方式造成担保债权人的财产损失，应当承担相应赔偿责任。实践中，有时会发生个别管理人因为种种不当目的或利益，将市场价值较高的抵押物与没有什么实际市场价值而虚评高价的其他财产混同在一起拍卖处置，再通过所谓比例分配的方法，从变价款中剥夺担保债权人的部分清偿利益补偿无担保普通债权人或实现其他不当目的。此类行为也同样必须予以制止与纠正。
    最后，在可以确认单独处置担保财产会降低其他破产财产价值，而所降低的价值又有方法可以公平确定或可以协商确定的情况下，如果担保债权人愿意承担其他破产财产降低价值的损失，同样可以主张对担保财产个别变价处置，行使优先受偿权。
    三、担保债权在和解程序中的行使
    （一）破产法对担保债权在和解程序中行使的规定
    《企业破产法》第96条规定：“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”据此，担保债权人在和解申请为法院裁定受理后即和解程序启动后，就可以主张变现担保物行使优先受偿权。
    需注意的是，不能将担保债权人可以行使权利的起始时点（即法院裁定和解时）误解为法院对和解协议裁定批准时（即和解程序终止时），具体原因有二：第一，《企业破产法》第98条规定，债权人会议通过和解协议后，人民法院同意和解协议的方式，是“裁定认可”，而不是裁定批准，与该法第96条规定受理和解申请时使用的“裁定和解”概念有明显的区分；第二，对担保债权人可以行使权利的规定，是放在关于法院受理和解申请的条款中，表明了其权利行使的起始时点也应当为法院裁定受理和解申请的时间点。
    在此，特别要明确破产和解程序的法律本质属性。早在企业破产法制定之时，起草组中就有人提出，既然已经规定了拯救企业最为有力的重整制度，就没有必要再保留和解制度，而且其他国家已有这种更改立法模式的做法。但后来考虑到为当事人设置一个简易迅速解决债务清偿问题的法律程序，立法仍然规定了和解制度。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第107条第2款规定：“注重发挥破产和解制度简便快速清理债权债务关系的功能”。据此，破产和解制度的本质，是当事人之间通过市场化协商解决债务清偿问题，其基本法律功能是简便、快速清理债权债务关系。尽管和解成功后可能会产生使债务人避免因破产清算而退出市场的客观结果，但其关键性的功能仍是简便、快速清理债权债务关系，而不是为了挽救债务人避免破产退出。
    如果立法有将和解制度作为企业挽救制度的设想，就必须考虑到程序中对债权人尤其是担保债权人权利行使的限制，考虑到对各种挽救措施的规定以及和解制度的法律效力。但是，立法中的和解制度没有规定着重于债务人企业挽救的各种制度措施。例如，法律规定和解程序只适用于无担保债权人，而对债务人企业的挽救是无法脱离担保债权人支持的；在和解协议中只涉及对无担保债权人的债务清偿问题，不涉及企业挽救的其他事项；担保债权人不参加和解协议的谈判与表决，和解协议也对担保债权人不发生法律效力；和解申请为法院受理后，担保债权人即可立即就担保物行使权利，债务人要想避免担保物被变价处置，必须与担保债权人进行个别谈判达成协议；未规定法院可以强制批准债权人会议表决未通过的和解协议，等等。这表明其立法目的与制度设计的重点不在于挽救债务人企业避免破产，而是要尽量简便、快速清理债权债务关系。即使在和解中债务人以变卖全部财产、筹集其他资金等方式，同普通债权人达成清偿债务的协议，并清偿担保债权和其他债权，即使债务人企业在和解之后被注销和不再存续，法院也应当依法批准和解协议。所以，尽管和解协议的达成可能会产生使债务人避免破产的客观效果（但并不排除债务人在和解完成后自行清算注销工商登记而退出市场），因而很多人将其纳入企业挽救制度的范畴，但从制度设计的本位角度考察，这并非是其主导性的立法目的。
    由于对和解制度性质及其立法目的的误解，有学者主张将重整制度对担保债权人的一些强制性限制措施也扩张沿用到和解制度中，如主张担保债权人参加和解程序并受和解协议的约束，主张中止担保权的行使，等等。笔者认为，这些主张是不妥的。如果债务人需要通过法律强制措施保障企业挽救成功，应当直接申请适用重整程序，而不能违背立法本意及规定，将和解程序改造成不伦不类的“二重整程序”，既不受重整程序的各种严格条件、措施与期限的约束，又可以借和解之名滥用司法强制措施，损害担保债权人等其他当事人的合法权益。
    （二）担保债权在和解程序中是否应适用除外规定
    《破产审判会议纪要》在第25条中规定，担保债权人在破产和解程序中，可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权。同时还规定，“因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外”，即在和解程序中也要实行这一除外规定。需要注意的是，如除外条款也适用于和解程序的规定，在实践中可能使部分担保债权人行使优先受偿权受到严重阻碍，甚至无法实现。
    在破产清算程序中适用这一除外规定原则上没有什么问题，因为债务人的所有财产无论是否设置有物权担保，都是要变现出售以实现对债务人财产清算分配的目的。所谓整体处置仅是可能使担保物的变现受到一定的延误，但最终要变现这一点在所有债权人之间是没有冲突的。和解程序则不同，担保债权人不参加和解程序，其优先受偿权实现的渠道只能依靠变现担保物。无担保债权人在和解程序中的清偿，往往是完全或部分建立在债务人企业继续经营的基础之上，所以对他们的受偿而言，企业经营所必需的担保财产是不能变现的。由此，无论破产财产是否需要整体处置，都必然会发生担保债权人与无担保债权人之间因债权实现渠道性质不同引发的根本利益冲突，导致出现难以处置担保财产的情况。而《破产审判会议纪要》规定的除外情况就可能被曲解为限制担保债权人处置担保物的所谓理由。因为这时双方的矛盾不是对债务人的财产是个别处置还是整体处置、是早处置还是晚处置的问题，而是允许处置还是禁止处置的根本矛盾，目的完全对立，所以这是个无法解决的矛盾。而在将和解程序性质误解为企业挽救程序的观念影响下，最终的结果就可能是强迫担保债权人的优先受偿权让位于企业挽救目的，使其权利实际上被剥夺。所以，笔者认为，《破产审判会议纪要》规定的除外条款不应适用于和解程序。
    四、担保债权在重整程序中的行使
    《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”此条规定的立法本意是要保障企业重整的成功，但因立法当初缺乏实践经验等原因，导致该条规定存在内容表述不够完整准确、重要内容缺失等问题，有待在破产法修订中予以完善。
    （一）担保债权暂停行使的目的
    要想正确理解和适用对担保债权暂停行使的规则，首先要明确其立法目的。暂停担保权的行使，是为了给企业重整创造良好的外部条件，避免因生产经营所必需的担保财产被变现处置无法继续使用，进而影响重整的成功。这是立法在权衡各方当事人及社会利益后对担保债权人权利做出的一种限制，但不能误解为担保债权人本来在重整程序中就不应享有个别受偿的优先权。为准确实现立法目的，担保权暂停行使的范围必须根据担保财产是否为重整所必需来确定。担保财产不是重整所必需的财产就不应暂停担保权的行使，而应及时变现担保物并优先清偿担保债权人，否则就是在侵害担保债权人的法定优先受偿权。正是基于这一立法原理，《九民会议纪要》第112条第1款规定：“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”
    其次，要设定担保财产是否为重整所必需的判断标准。一项担保财产是否为重整所必需，是看其设置担保的实物或权利形态（即担保财产的原形态）的使用价值，与担保财产的市场价值无关。例如，企业重整需要继续使用设置抵押担保的厂房，则担保债权人应当暂停行使对该厂房的变现权利。如果该厂房在重整过程中出于某种原因被变现，改变了其实物形态，失去原有的使用价值，则说明该担保财产不再为重整所必需，财产变价款就必须依法立即清偿担保债权人。
    再次，原来为重整所必需的担保财产有时性质会发生转变，不再为重整所必需。如抵押财产为尚未建好的船舶、商品房或企业的库存生产原材料及半成品等，在船舶与商品房建造好、产品生产完成后，其性质就会发生转变，从原来为重整所必需保留使用的财产变为必须及时变现出售以实现其使用价值和价值的商品。所以，在重整期间，无论因何种原因导致原保留使用的担保财产被变现，都表明该项担保财产不再为重整所必需，担保债权人即可立即行使对变价款的优先受偿权。
    当担保债权人因为对担保财产的变现权被暂停行使而无法实现个别优先受偿时，就不得不部分借助于重整中的集体清偿程序辅助实现其优先受偿权。如企业破产法规定，在对重整计划草案的表决中，担保债权人作为一个独立的债权人组别行使表决权，决定重整计划草案以及对担保债权人的清偿方案是否通过。
    如果担保财产在企业经营中需要长期持续性使用，无法变现优先清偿担保债权人，就不得不通过在重整计划中设置替代财产担保、现金清偿或以其他方式替代清偿以实现担保债权人的优先受偿权。这时必须保障担保债权人的优先受偿权实质上不受到侵害，如在“债转股”中不得设置虚高的转股价格，或者以虚高价格的实物抵债。对于恶意损害担保债权人权益的行为应当予以相应法律处罚，以维护破产法和重整制度的尊严和权威。破产法的任何程序与制度，首先都是要公平解决债务清偿问题，都必须以保障债权人利益为最基本的目标。重整制度挽救债务人的功能，不能靠侵害债权人尤其是担保债权人的利益实现。
    （二）担保权暂停行使的期限
    联合国国际贸易法委员会制定的《贸易法委员会破产法立法指南》指出，所谓中止是指“暂停现有的行动和延缓启动新的行动”。在法律规定中，所谓的暂停是一种临时性的措施。所以从适用的角度讲，立法应当明确规定暂时中止的期间以及应当结束中止的情况，否则就可能使所谓的暂停实际上变成永久，违背立法本意并且侵害相关方的合法权益。
    许多国家的破产立法都对重整期间担保权的暂停行使规定有相应的期间。规定暂停期间的主要目的就是保证“在能够确定这些担保财产是否为重整所必要的之前，不将担保资产从破产财产中撤出。”换言之，这个暂停的期间主要还是一个识别期间。我国企业破产法尚未规定担保权暂停行使的具体期间，在破产法修订中应当加以规范和解决。
    学者们对这一问题是有所共识的。在担保财产价值实现的层面，保护担保债权人的权益不受重整程序的不当限制，主要从两个方面来建构：若该担保财产没有留存之必要，则应当直接适用解除冻结的条件；若担保财产确实存在被侵害的风险，立法者应当进一步细化对担保债权补偿范围的认定。
    在暂停担保权行使时，必须设置必要的救济措施，对担保权的实质权利和利益予以保障，不能仅因重整需要就无限制的损害其担保权利。《贸易法委员会破产法立法指南》立法建议第51条指出：“破产法应规定，担保债权人可请求法院准许救济而免于破产程序启动时适用的那些措施（指暂停担保权行使等，笔者注），其理由可包括：1.抵押资产并不为将来可能进行的债务人企业的重整或变卖（指财产整体变卖处置，笔者注）所需要；2.抵押资产的价值因破产程序的启动而正在缩减，并且未对担保债权人提供保护以防范该价值的缩减；3.在重整中，计划未在任何可适用的时限内获得批准。”从各国破产法的规定看，“为债权人提供的救济措施主要有以下几种。1.有担保债权人可以以其在担保财产中的权益缺乏充分保护为由申请对保全（指暂停行使权利，笔者注）的救济。2.有担保债权人可以债务人在财产中不存在权益并且该财产在有效重整中不是必需的为由申请救济。3.允许法院对于已经作出的保全命令予以变更或者撤销。4.为保全命令规定一个合理的期限，过此期限则命令效力消失；如果重整计划通过，则保全命令也自动失效。5.对有担保债权的限制会使受限制的有担保债权人陷入破产或者重整困境的，依当事人或管理人的申请，法院可在权衡担保财产对于双方的重要性之后予以批准。”有学者对其他国家破产法的相关规定进行了分析，这些制度我们可以去比较研究。
    我国《企业破产法》第75条第1款规定，“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。《九民会议纪要》第112条【重整中担保物权的恢复行使】第2款规定：“在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”
    （三）担保方式与担保权暂停行使的关系
    根据民法典规定，因担保方式不同，担保财产的占有情况随之也有不同，由此也影响到担保权在重整程序中是否需要暂停行使。
    第一，根据民法典规定，动产质押担保和留置担保需移转财产占有。从企业重整需要的角度分析，凡是向债权人移转担保财产占有的担保方式，因债务人在重整中无法继续使用担保物，所以不应停止担保权人权利的行使。即便企业在重整中由于某种原因确实需要恢复使用该项财产，也必须按照《企业破产法》第37条的规定，通过“清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物”，换取对原担保财产的使用。
    担保债权人就其占有的担保物行使担保权时，应当按照民法典的有关规定履行向债务人的通知等义务，以使债务人了解情况并决定是否清偿债务、赎回担保物。如果债务人确定要赎回担保物，可与债权人协商在合理的操作期间内暂缓行使担保权。采用替代担保赎回担保物，必须征得债权人对替代担保方式的同意，管理人包括法院均不得强迫债权人接受替代担保，如债权人不同意则只能以清偿债务来赎回财产。也正是因为如此，《贸易法委员会破产法立法指南》在谈及担保包括担保权的暂停行使时，往往都是明确使用抵押的概念，直接限定适用的担保类型。
    第二，从对担保权保护的角度看，留置担保、动产质押担保设立后，如改变担保财产的占有方式，恢复由债务人占有使用，将使债权人丧失担保权利。所以，不得以所谓重整需要为名要求债权人暂停担保权的行使并无偿返还担保物。这些类型担保其效力的产生与维系，都是以占有担保财产为前提的。《民法典》第429条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，质权人对质押财产丧失占有，如将质押财产返还出质人，质押的担保法律效力消灭。已废止的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条曾规定，除“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物”外，“质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持”，也就是说将丧失对其他债权人的优先受偿权。《民法典》第457条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”由于债权人将担保财产交还债务人占有使用后，物权担保及其优先受偿权便随之消灭，所以此类担保债权不受暂停行使的约束。
    （四）担保权人暂停行使的具体权利
    担保债权人的权利可分为对担保物的变现权和对变价款的优先受偿权两项权能。前者是指担保债权人以担保财产作为其专属受偿保障，并在债务到期未得到清偿时，可以不再依赖债务人的清偿行为而直接就担保物变现受偿。后者是指担保债权人对担保物变现款享有优先于其他债权人受偿的权利。前者主要是程序性的权能，但会影响到实体性权利的及时实现（对担保权行使的限制效力，仅具有程序上的效果，在学者间是存有共识的），而后者则是关键的实体性权利。这两项权能在债务人未破产的情况下，通常是由担保债权人一并主张、同时实现的，所以人们往往不会注意到它们之间的区别。除法律另有规定外（如《企业破产法》第132条规定），担保债权人的优先受偿权是不受限制的，但是其对担保物的变现权，则可能为了实现破产程序的特定目的而受到一定限制，可能出现两项权能分别、分时处置或行使的情况，如在重整程序中。这就要求我们不得不对优先受偿权两项权能的行使情况分别加以研究。
    担保债权人被暂停行使的，仅限于对重整所必需之担保财产的变现权，而对担保财产变现后款项的优先受偿权是不应当停止行使的。“暂停行使”，只是对担保权行使的时间加以程序性限制，而不影响担保权的实体优先受偿权利，不能直接或变相损害、剥夺、削弱债权人对债务人特定财产享有的物权担保及相应的优先受偿权。
    实践中，在担保物变现款项的处置和担保权人优先受偿权的实现上，有的管理人在担保物变现后扣留款项，以将来进行统一分配为借口不清偿担保债权人，并挪用变现款项用于支付职工工资、生产经营费用或其他费用，侵害了担保债权人的优先受偿权。为此需要明确重整中对担保物变价款的处置原则，以规范各方行为。
    担保财产的变现（包括经担保权人和担保人同意的变现），表明企业重整不需要再使用该项实物担保财产，故变现后必须立即将变现款清偿担保权人。需要强调指出的是，担保财产的变现，使担保债权通过财产特定化以担保受偿的效力，转化为对变现款的即时优先受偿权。担保权人如不能立即从变现款中优先受偿，变价款被非法挪用后与债务人的其他财产混同，将完全丧失其物权担保权利。所以担保财产变现后，任何人不得非法扣留变现款，担保权人应立即获得优先受偿。
    有人认为，将担保物变价款交由债务人使用，能够使企业持续维持生产、创造利润，并可以此偿还担保物的变现款，所以是正当的。笔者认为这一观点有待商榷。因其在实质上剥夺了担保权人的优先受偿权。物权担保是通过对债务人担保财产的特定化而使债权人享有优先受偿权，必然要求在担保物变价即丧失特定化形态后，立刻将变价款清偿给担保债权人。如允许债务人将变价款挪作经营资金，与债务人其他财产混同，进而使其他债权人也可以对之主张清偿权利，担保权人将失去原对其他债权人优先受偿的基础，即被剥夺优先受偿权。所以，如果管理人拒不将担保财产变价款及时清偿债权人，给担保债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
    结 语
    破产法与担保制度尤其是物权担保制度存在着密切的关系。“健全的担保交易法律可给采用此种法律的国家带来重大经济利益，包括吸引本国及外国出贷人和其他信贷提供人的信贷，促进国内企业（特别是中小型企业）的发展和成长并进而全面扩大贸易。此种法律还能降低货物和服务的价格，使获得消费信贷更加方便，从而给消费者带来惠益。”要全面实现担保法的立法目标，“必须辅以一套尊重担保交易法律所产生的权利的破产法。”“破产法应载有明确的规则，说明破产程序对有担保债权人的权利的影响，以使有担保债权人能够量化与破产有关的风险。”
    另一方面，物权担保制度对于破产法也可能产生重大的冲击效应，尤其是在担保制度从不动产的担保扩展到动产、权利等方面的担保，使债务人的全部财产上几乎均设置有物权担保，导致破产法保障债权人集体公平受偿的效用失去意义。对普通债权人而言，破产程序几乎变成专为担保债权人实现优先受偿权的工具。为此，需要平衡债务人、债权人、受影响的第三人（例如担保资产买受人和其他受让人）和国家的利益。“这一平衡的基本条件是担保交易法和破产法制度之间的紧密协调，包括对企业重组或清算时如何处理担保权作出规定。”
    我国企业破产法中对破产程序中担保债权的处置规定，存在不够全面、具体、合理的问题。我们需要不断地健全破产法以及担保法律制度，使之适应我国司法实践的需要，提升营商环境，完善市场经济体制及其法律体系。
    王欣新，湘潭大学特聘教授，中国人民大学法学院教授。