童之伟：再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径

    【内容摘要】 在物权法中写入“依据宪法制定本法”不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。地方政府处理重要国有资产应该事先向本级人大常委会报告和获得批准。国有、集体和私人物权刑法保护的条文应该朝修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向做明白表述。《草案》第49条、第68条、第128条和第137条关于征收、征用的补偿依据的规定有明显的宪法瑕疵；根据宪法，应该用“补偿标准由法律规定”替换这些条款中的“按照国家规定”及其它相应文字。在宪法中，市场经济条款要求平等和自由竞争，基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制，处理两者的关系应两方面兼顾和平衡。为做好《草案》修改工作、学理解说工作和促使它顺利通过立法程序，人们对《草案》本身涉及的问题应该有更客观的认识。
    【关键词】 物权法草案 宪法瑕疵 征收征用的补偿 物权保护
    今年3月，《法学》接受张千帆教授的提议，组织了一组评论《物权法（草案）》（以下简称《草案》）中宪法问题的文章。考虑到这项工作由我具体操作，自己的教学、研究领域又在宪法学中，请别人写文章自己不写不好意思，故写了《物权法（草案）该如何通过宪法之门》（以下简称《宪法之门》）①一文。可能是因为那篇文章的缘故，后来不止一次的全国性和区域性物权法研讨会②要我去报告这方面的看法，还有些学教学和研究机构也找我去办讲座，这些事都逼迫我不能不读读有关的论文、资料。在准备发言稿或讲座稿的过程中，我又多次仔细阅读了《草案》，感到它与宪法的衔接总的来说是好的，③但也有几个地方还有推敲、商榷的余地。现坦率道出自己的看法，供对这个问题有兴趣的读者参考。本文是在《宪法之门》一文的基础上继续讨论《草案》中的宪法问题的，故标题中有“再论”一说。
    一、几个技术性问题的解决方式
    本文按先易后难、先简单后复杂的顺序，先来讨论几个较简单的问题。
    1．关于应否循惯例写进“依据宪法制定本法”之类文字的问题
    本来，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法制定本法”之类文字，无关宏旨。但我国已经形成了惯例，法律中通常写入类似意思的文字说明它自身在根本法上的依据，越是重要的法律越是如此。这是一方面。另一方面，在民法学界，很多人较热衷于谈论宪法是公法、物权法是私法、私法神圣、私法要自治，表现出明显的欲摆脱宪法框架制约的倾向。这两方面情况结合在一起，造成了人们对于以民法专家为主体的物权法起草者们能否正确把握和处理物权法与宪法的关系问题的特别强烈的担心。在这样的背景下，《草案》一反惯例，不写入“依据宪法制定本法”的文字，自然逃避不了有意与宪法区隔、试图摆脱宪法框架约束的嫌疑。在这个问题上，我赞成韩大元教授的意见，主张今年完善《草案》时一定将这些文字增添进其中的第一句话。①韩教授是从立法技术角度论说这种必要性的，而我要补充说明的是，从遵循惯例，维持法律形式统一方面看，增加这些文字也是必要的。
    另外，不是有学者批评《草案》起草者有意切割物权法与宪法的关系吗？如果主导《草案》起草的机构和专家本意不是要切割物权法与宪法的联系，那么把“根据宪法制定本法”写进去，不是正好起到表明心迹、防人之口的作用么！从端正人们关于宪法与民法关系的观念的角度看，这也是必要的。
    2．关于谁代表国家行使国家财产所有权的问题
    国家由谁代表?国家财产所有权这种根本性物权应该由谁行使？在我国，最有资格代表国家和按性质应该行使国家财产所有权的是人民代表机关。所以，宪法学主要关心人民代表机关能否有效控制国家财产所有权的行使过程，关注焦点在于国家所有权的处分权能部分。从《草案》现有的规定看，人民代表机关对于属于国家所有的财产的处分权，至多只能进行抽象的、一般的立法控制，无法对具体的操作过程进行控制。《草案》第54条、第56条、第58条分别规定，“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”；“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”；“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”这些规定的用语不同，但“行使所有权”、“享有所有者权益”也好，“享有”“处分的权利”也好，实质上都是授予了行政机关出让这些国有资产的权力，而且具体决策过程不受人民代表机关控制。
    基于我国情况和基于我国宪法，我以为，地方行政机关行使对国家财产的处分权，应当事前向本级人大常委会报告并获得批准。在民主制度下，处理财产问题属于人民代表机关的职权范围。所以，这类事务的决策权在法治发达国家大多是属于本级议会的。国外的经验值得注意。此外，我国行政机关实行首长负责制，强调的是个人负责，过去一、二十年中，国有资产流失不小程度与本地行政首长的偏私和滥用职权有关。我以为，《草案》规定“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”是可以的，但地方行政机关不应当享有不受本级或上级人民代表机关具体控制的国有财产处分权。
    所以，我主张根据《宪法》第99条关于地方各级人大“审查和决定地方的经济建设”的规定和《宪法》第104条“县级的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本级行政区域内各方面工作的重大事项”的规定，修改《草案》有关部分，增加地方各级人民政府处理重要国有资产应该事先向本级人民代表大会或本级人大常委会报告和获得批准的规定。
    3．关于宪法确认的财产权的刑法保护问题
    宪法规定了国家对国有、集体所有和私有的财产的保护义务，相应地，《草案》规定了侵害这些财产的民事、行政和刑事责任。《草案》第68条第3款、第71条和第72条分别规定：“违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
    对上述条文，有些学者基于公私法分开的理由不甚认同，认为物权法规定所谓公法责任不妥，但我觉得无所谓，因为所谓公法、私法的分类本来就是相对的，而且两者在边缘处一直是相互渗透和交叉的。私法一定程度的公法化有其必然性，如公权力干预契约自由的必要性，在欧美各国就经历了一个从不被法律承认到得到普遍承认的过程。
    阅读《草案》上述条文的表述方式，考虑到刑法现有的规定，我特别关注其中侵害财产权、尤其是侵害私有财产权的刑事责任能不能真正落实的问题。它具体涉及这样一些问题：《草案》起草者是否考虑过这些条文能否与现有刑法的有关条款衔接？现有刑法有没有相应条款可被援引来追究这三个条款涉及的犯罪行为？现有刑法如果没有相应的条款供援引，《草案》的有关条款是不是应该有敦促或提示修改刑法的意思？现有刑法如果没有相应的条款可供警、检和法院援用，《草案》这些看起来对现实具体情况没有针对性的条款会不会长期束之高阁、派不上实际用场？在这些方面，物权法如何与刑法衔接，需要这两个学科的专家共同研拟有关条款的表述方式。
    我以为，按照《草案》上述条文的表述方式，它规定的侵犯财产权的刑事责任将会长期无法真正追究，宪法的相关精神因而也难以落实。因为，按《草案》“依法追究刑事责任”这种语气，好像是现有刑法已经提供了追究这些行为的刑事责任的必要法律规范，但真实的情况是，还没有这样的“法”或“法”很不完备。拿《草案》第68条第3款来说，非法拆迁、非法征收的最可能的行为主体应该是地方国家行政机关或曰县市长等地方行政首长，但是，要追究这些主体的非法拆迁、非法征收的刑事责任，刑法需要增设新罪名；而且，由于最有可能非法决定和实施拆迁的行政机关实行首长负责制，个人责任与机关责任密不可分，要公正地追究刑事责任通常应追究单位犯罪，而现行刑法显然也缺乏可据以追究非法拆迁的行政机关单位犯罪的条文。另外，《草案》第71条、第72条规定的犯罪行为，如果主体是国家机关工作人员，似可适用刑法关于渎职罪的规定（考虑到行政机关的首长负责制，也有一个要不要按单位犯罪追究的问题），但如果主体不是国家机关工作人员，似乎也存在无法可依的情况。
    所以，上述涉及国有、集体和私人财产权刑法保护的条文，最好按相应修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向表达得更明白些，至少应该针对现行刑法尚没做规定的事项，提出“由刑法另行规定”之类修改刑法的任务。这样处理，可能会比较有利于促进刑法的及时、配套修改，使宪法保护财产权、特别是保护私有财产权的规定能真正进一步落到实处。
    《草案》不仅应提出相应修改刑法的任务，还应该顾及到其自身作为法案通过、公布生效后，配套的刑法规范通过和公布生效前必要的过渡措施。不同法律时间效力的衔接是我国修宪和立法常常忽视的问题。宪法第20条、22条修正案目前就面临类似局面，有宪法条文而无必要法律条款配套，宪法的相关条文不可能真正得到实施，宪法难以有权威；有基本的法律，没有其他法律的配套条款去实施，情况也一样。
    二、若干明显的宪法瑕疵及其消除办法
    《草案》明显的宪法瑕疵有四处，即《草案》第49条、第68条、第128条和第137条，这些条文中关于征收、征用补偿依据的规定显然不合宪。
    在2004年修宪后，私人财产权毫无争议地成了中国公民的宪法权利或者说基本权利。关注有关基本权利的宪法条款的实施，是宪法学者最主要的职业义务。
    拆迁、征用私人不动产引起的纠纷是迄今为止许多年来我国在私人财产权保护领域出现的最突出、最牵动人心的现象，在社会生活中引出过不少风波。而这方面人们争议的焦点之一，就是政府征收、征用私人的不动产或者动产只能基于什么目的、应当依据什么样的规范性文件给予补偿的问题。针对这种现实，2004年3月14日通过的宪法第20条和第22条修正案分别规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两个修正案较具体体现了宪法保护公民私有财产权的要求，它们分别构成宪法的第10条第3款和第13条第3款。或许是为了在民法领域落实地这些宪法条款，物权法《草案》第49条、第68条、第128条和第137条相应地分别规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”；“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”；“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”；“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。”
    从实施这两个修正案的角度看，《草案》要履行好积极和消极两方面义务才能算贯彻了宪法的精神，但从实际情况看，两个方面的义务都履行得不很好。第一方面是积极义务。《草案》如果履行积极义务，就应当具体体现出这两个修正案限制公权力的精神，给公共利益划一个较具体的范围，防止有关国家机关和官员假公共利益之名为所欲为，实质上不受限制地搞征收、征用、拆迁。但遗憾的是，《草案》在国人多有期待的这个方面毫无作为，竟然只是简单化地照抄宪法的有关词句，没做任何努力去限制“公共利益”概念的外延！不错，界定“公共利益”非常难，但正是因为难，我们做出努力，取得了成效，我们的工作才显得有价值啊！怎么可以遇难而退呢？可以说，适当限制“公共利益”概念的外延，哪怕给予最基本的限制，都将成为这次物权立法的亮点之一。物权法学者理当知难而进，抓住这个为黎民百姓维权、为法界立功、为民法立名的难得机会，把“公共利益”尽可能界定好。从法的创制的角度看，宪法规定了依法征收征用必须是为了“公共利益”，
    征收征用要依据法律，应依据法律补偿，它限制公权力的任务就完成了。具体限定“公共利益”的范围，不是宪法的任务，而是包括物权法在内的部门法的任务。我以为，哪个法律部门先涉及这个问题，哪个法律部门就应该把“公共利益”的范围限定好，这是机会！大家不是老说要用私权限制公权力吗？现在不是正好给我们提供了用私法限制公权力的天赐良机吗！面对这样好的机遇，现在有些人士却在议论“公共利益”应该让公法去限制。民法学者如果真的拱手让出这样难得的好机会，那真的是太令人惋惜了！在界定“公共利益”概念的外延方面，宪法学、行政法学等学科已有不少学者做过努力，已经取得了一些成果。物权法专家在修改《草案》过程中宜努力将眼界扩大到民法的范围之外，花力气了解和吸收宪法学、行政法学等领域的相应成果。①
    第二个义务是消极义务，那就是严格地具体落实宪法的相关规定。很遗憾，《草案》在这方面出现了比较大的失误，因为《草案》的规定与宪法的规定相比，内容上大大倒退了，而且明显不合宪。我们不妨简单比较一下：宪法规定，对“土地实行征收或者征用”、“对公民的私有财产实行征收或者征用”，都是要求“依照法律规定”给予补偿；而《草案》却将上述相应内容不适当地改为“按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”。
    从宪法适用的角度看，我国的宪法主要地或者说基本上是由立法机关适用的。在贯彻落实宪法条文方面，立法如果与宪法差之毫厘，行政、审判等实践领域就会与宪法的有关规定失之千里。对于征收、征用的补偿，按宪法的规定，政府给予补偿所依据的规范性文件只能是法律，不能是行政法规、地方性法规或国家政策等，更不应该是部门规章、地方政府规章或其他什么红头、黑头文件。但是，《草案》改变了宪法规定的相应内容后，情况就完全不同了。第一，“国家规定”不是一个含义明确的法律用语，它可以指法律的规定、可以指政策的规定，也可以指行政法规的规定，甚至可能被解释成地方性法规、部门规章、地方政府规章乃至县区政府、乡镇政府的规定或几乎任何一种红头、黑头文件。第二，按宪法的规定，需要有法律来规范补偿，不能无法可依，没有法律要创制法律；按照《草案》，有法律没法律都没有关系，甚至什么规定都没有也没有关系，给予“合理”补偿就行！至于什么是合理什么是不合理，当然又都是由搞征收、征用的行政机关说了算——这已经完全背离了宪法有关条款的本意。
    可能有人还有疑问：宪法有关条款的的本意真的是像你理解的那样要求补偿必须“依照法律规定”吗？答案是确定无疑的。须知，这个问题在2004年全国人大通过宪法第20条和第22条修正案时是有讲究、有说法的。宪法第20条和第22条修正案草案原来在“并给予补偿”前有一个逗号，针对那两个逗号，当时“有代表提出，以上两处规定中的‘依照法律规定’是只规范征收、征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。”而“大会主席团经研究认为，修正案草案上述两处规定的本意是，‘依照法律规定’既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序；也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。为了避免理解上的歧义，建议将上述两处规定中‘并给予补偿’前面的逗号删去”。①删去逗号并由全国人大完成宪定修改程序后，宪法有关条款才成为现在这种句法结构。这里有必要说明，“依法”和“依照法律规定”是有重大区别的，“法”的范围包括法律但不限于法律，“法”在我国除指法律外，还可以指行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，甚至还有司法解释、部门规章、地方政府规章等；而“法律”只能指全国人大和全国人大常委会通过的规范性法文件，即宪法上所说的“基本的法律”和“基本的法律之外的法律”。
    《草案》涉及征收、征用和补偿的几个条款的宪法瑕疵太明显了。如果有这么多宪法瑕疵的条款通过生效，就物权法征收、征用和补偿条款与宪法相应条款的关系而言，将实际上等于用征收、征用和补偿方面的物权立法否定了相应宪法修正案的效力和社会功能。从其实践后果看，可以预见，带有如此明显宪法瑕疵的物权法在生效后将遭遇一波又一波的违宪指控——现在许多人还没重视甚至根本没注意这个问题，将来物权法生效后，由于这些条款会被反复适用，用以处理具体的物权纠纷，因而会不断受到因这些宪法瑕疵而处于不利地位的当事人的关注，其中必然有不少人会按法定程序提出对它们进行合宪性审查的要求。与其等到物权法通过生效后受形势所迫不得不修改的那一天再修改已生效的条文，不如在全国人大常委会将其作为法案提请全国人大审议前就按宪法的有关条款和精神修改好《草案》的相应条文。
    怎么修改好《草案》的有关条款呢？逻辑上首先当然是要尽可能限定“公共利益”概念指涉的事务的范围。对此已有不少学者表达过意见了，②我这里只想说明：宪法是以“为了公共利益”作为国家征收征用的前提条件的，其基本精神是从目的上限制征收征用的适用范围，而这种限制要通过包括物权法在内的相关法律来实现；《草案》如果仅仅照宪法的原文录入“为了公共利益”这几个字，而对“公共利益”的范围不做界定，实际上是放弃了物权法在实施宪法方面应尽的义务。
    此外，更重要的是，在确定补偿的法文件依据方面，《草案》应该落实宪法的相关条款，按宪法“依照法律规定”这组明白无误文字的要求，对“按照国家规定”的表述予以改造。不过，我并不主张简单化地用“依照法律规定”取代“按照国家规定”等文字，而是主张采用“补偿标准由法律另行规定”这样的表述方式来贯彻宪法的要求，因为这种表述方式有敦促立法机关尽快通过立法或通过修改有关法律的方式创制必要法律规范的涵义。
    在这里，《草案》也应该顾及到自身作为法案通过、生效后，配套的可据以进行补偿的法律规范通过、公布生效前的必要过渡措施，避免出现物权法补偿条款生效后却没法真正实施的尴尬局面。
    三、对《草案》中物权保护原则的理解与处置
    《草案》公布以来，引起最大争议的是起草者们宣称贯彻到《草案》中的平等保护原则。的确，在全部物权中，《草案》是应该贯彻对国家的物权予以特殊（或优先）保护的原则还是贯彻对各种主体的物权予以平等保护的原则，这是一个重大原则问题。对于学者们来说，它也是一个特别复杂、难以说清的问题。在这方面，虽然我曾在不久前在《宪法之门》一文中表达过一些看法，但远没有讲清楚，今接着进一步讨论。
    要讲清楚《草案》贯彻的物权保护原则与宪法的关系问题，我们得深入了解我国宪法规定基本经济制度的条款与确认市场经济的条款之间的深层的内在冲突。一方面，《宪法》第6条规定“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”；“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”（宪法第7条）。为了保证公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，宪法把几乎全部基础性经济资源都集中到了公有制主体尤其是国家手中，①并对处于不同地位的经济成分规定了区别对待的经济政策。另一方面，宪法序言确认“发展社会主义市场经济”，《宪法》第15条规定“国家实行社会主义市场经济”，而我们面对的活生生的社会现实也的确是市场经济，尽管在某些方面它的要件还不十分完备。
    按照宪法的市场经济条款中肯定的“市场经济”的精神和法则，各种经济活动主体应该身份平等，自由经营，平等交换，平等竞争，受法律平等保护。在充分竞争的市场经济条件下，各种不同的经济成分中，哪一种成为“主体”、哪一种起“主导”作用，只能由市场决定、由经济过程决定、由自由竞争的结果决定，不能由宪法、法律做硬性的规定，不可以搞超经济、超市场强制。一句话，按照“市场经济”的精神和法则，不可以由国家运用公权力安排任何一种经济形式在国民经济体系中的地位，不可以运用公权力巩固和发展任何一中经济成分。
    同样，我们也不能不承认、不能不看到，按照宪法的基本经济制度条款，国家有责任运用一切必要手段、包括超经济、超市场的手段确保公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，“保障国有经济的巩固和发展”。“保障”会成为具有直接宪法依据的公权力行为，它当然不受市场经济的主体资格平等、平等交换、平等竞争、受平等保护等经济法则的约束；不仅如此，甚至它本身就是为了对付市场力量而被召唤来的。换句话说，按照宪法的基本经济制度条款，国家能容许的身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护是有前提的。在平时，国家有运用超经济、超市场的手段维持这个前提于不坠的义务，而当这个前提有改变或失去之虞时，国家有使用超经济、超市场方法保持其存在的责任。看不到这些潜在的宪法语言，老是片面强调市场经济要求平等交换、平等竞争、受平等保护等平等的内容，是脱离作为整体的宪法的要求的，是对宪法的片面理解。
    对比上文所说的内容，以下道理是再清楚不过的了：如果强调宪法确认了的市场经济，强调市场经济的平等精神、平等要求和自由竞争法则，就不能同时容忍用公权力给不同经济成分排座次，不能容忍用超经济、超市场的方式确定哪种经济成分做“主体”、哪种经济成分是“主导”力量，哪种经济成分被排除在充当“主体”、发挥“主导”力量的身份资格之外；而另一方面，如果要确保宪法规定的公有制的“主体”地位和确保国有经济起“主导”作用，就不能完全听任市场发挥作用，就不能无限制地讲身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护。因为，如果这样一味地“平等”下去，到底是私有经济还是公有经济占据“主体”地位、起“主导”作用，根本是未可知的事情。这就是宪法市场经济条款与宪法基本经济制度条款的深层冲突之所在，也可以说是“社会主义市场经济”这个词组中“社会主义”与“市场经济”的深层冲突之所在。这是宪法确认的市场经济及正在蓬勃发展的市场经济的现实与宪法规定的基本经济制度之间发生的深刻的内在矛盾，这是一种宪法的内在冲突，即一方面的条文与另一方面的条文之间的冲突。
    面对宪法的这种内在冲突，起草《草案》的物权法人士难免处于两难境地：如果把平等保护作为物权保护的基本原则，难免有违反宪法的基本经济制度条款的嫌疑；而如果把特殊保护作为物权保护的基本原则，又会有违反宪法市场经济条款的精神、要求或法则的嫌疑。显然，单方面强调其中任何一方都会否定另一方，都有违宪嫌疑，都难免受到违宪指责。
    要讲清楚《草案》贯彻的物权保护原则与宪法的关系，我还得挑明许多人不愿承认的另一个事实，那就是参与《草案》起草的物权法人士的民法信念与我国宪法基本经济制度条款（记载着基础性物权的原始性分配准则和确认了属于各种主体的物权的不同宪法地位）的内容之间的冲突。作为从近代欧洲文艺复兴、启蒙运动开始的人文主义革命的产物的民法，历来强调调整平等主体之间的人身关系和财产关系，强调自身的与公权力对抗的私法性质和自身的自治。但是，20世纪初十月革命后苏俄宪法的产生，以及随之而来的与公有制、计划经济相适应的民法典、民法学说的出现，无可避免地改变了所有以财产法律上公有为社会经济制度基础的国家里的民法和民法学说，其主要特点是根据宪法突出公有的财产尤其是国有的财产的民法地位，认可不同财产权主体的不平等。在我国，改革开放以来，特别是20世纪90年代初修改宪法实行市场经济以来，民法学者们大都表现出了抛弃以前苏联民法和民法学说为代表的民法观念的强烈愿望。这种愿望是有些根据的，主要根据是我国实行了多种经济成分并存、市场经济、允许资本等非劳动生产要素参与分配。但这方面愿望的根据又是很不充分的，因为我国现行宪法规定的基本经济制度条款并没有做根本修改，与当年的苏俄宪法并无根本的不同。
    客观地说，我国民法学者现在抱持的民法价值观与当今中国的宪法现实是很不协调的。在确立《草案》需贯彻的物权保护原则时，有关民法学者精神上受到来自两个截然相反的方向的作用力拉扯的情形表露无遗：他们坚持自己以主体平等、私法自治为主要内容的民法信念，因而力倡对不同主体的物权实行平等保护——对于这种坚持自己职业信念的精神，我深表钦敬，尽管其中关于私法自治的说法在21世纪初的今天听起来是那样的不合时宜；同时，他们又不能不面对宪法现实，使《草案》的内容和条文尽可能符合宪法的规定和精神——这种忠于和遵守宪法的精神我也非常敬佩。
    但遗憾的是，民法学者要在同一部法律《草案》中实现这两种相互对立的追求实际上是不可能做到的。真实情况如何，后文还会论及。
    我过去在《宪法之门》一文中谈论《草案》贯彻的物权保护原则，所针对的是《草案》起草者所宣称的平等保护原则，并没有针对《草案》贯彻物权保护原则的真实情况。在宪法中，市场经济条款要求平等和自由竞争，基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制。面对这两种方向相反的作用力，物权法处理两者的关系时，不可能不兼顾和平衡来自两方面的要求，设法搞折中和调和。按这个标准来衡量，《草案》本身是比较好的，基本上折中、调和、兼顾和平衡了宪法在这两方面对物权法的要求。但是，有关机构和专家在许多不同场合对草案关于物权保护原则所做的解释却给人以偏重市场经济条款、相对忽视基本经济制度条款的印象——这是引起争论的很直接、很重要的根源。回想和品味一下过去几个月围绕《草案》的争论，我们可以看到，许多相关的争议和批评不是《草案》本身引发的，而是有关机构和人士不适当地、片面地解释或解说《草案》引起的，如对于《草案》应贯彻什么样的物权保护原则的争论即是一个例子。在这个例子中，有关机构和人员在对《草案》进行解说时片面地、无条件地张扬了“平等”，而《草案》的真实内容却并不是如此。
    从实际的需要看，在2007年初全国人大召开例会之前，能够直接间接参与完善《草案》的机构和人士，若要实现促成《草案》早日成为法律的良好愿望，不妨以解决好《草案》中的直接涉宪问题为中心，花力气同时从三个方向做努力。第一个努力方向是完善《草案》，完善的重点应该是其中的涉宪条款，如本文前面已经提到的存在宪法瑕疵的那些条款。在这方面，关键是严格遵守宪法，《草案》起草者不能按自己认为应该如此或应该如彼的看法，让《草案》有关条文明显背离宪法的规定，不应该再有像将征收、征用的补偿依据由宪法的“依照法律规定”改为《草案》的“按照国家规定”那样的现象出现。第二个努力方向是本着实事求是的精神从学理上解释、解说好正在完善或即将得到完善的《草案》。我觉得，迄今为止有关机构和人士对于已在某种程度上贯彻到了草案中的平等保护原则的解释是片面的、脱离《草案》实际的。更确切地说，他们解释和解说《草案》的水平不如起草《草案》表现的水平高。这点很可惜。第三个努力方向是考虑和准备以某种形式正式或非正式地解释宪法的有关条款，这是国家立法机关的有关机构和组成人员的职责，但我们从事法学职业的人可以起到促请和提供学理支持的作用。
    到底怎样才能做好这些事情，有关的人士自然是见仁见智，各人有各人选择的路径。我个人的具体想法，已经在前引《宪法之门》一文的最后部分表栏目达过，这里不再赘述。但是我认为，要做好《草案》的完善工作、学理解说工作和使它作为法案顺利通过，有关机构和人士在其努力工作的过程中，对一些直接与完善《草案》有关的重要问题应该有基本共识才好。下面我提出几个自认为应该有基本共识的问题并试做出回答，抛砖引玉。
    1.平等保护是贯穿《草案》全局的基本原则还是只适用于《草案》中部分事项的普通原则？民法学界倾向于将平等保护看作是贯穿于《草案》全局的基本原则，但我细读《草案》的条文后发现并非如此。民法学界有代表性的说法是：“物权法应当以平等保护为基本原则。……中国物权法应当将平等保护原则贯彻到各项具体制度中，我甚至认为，这是物权法的首要原则。”①这里涉及对基本原则的理解问题。所谓基本原则，当然应该是直接或间接贯穿一部法律各个组成部分的原则，如果一个原则没有这样的普遍意义，它就不是一部法律的基本原则。例如在西方国家的宪法中，人民主权是宪法基本原则，保障基本人权也是宪法基本原则，但权力分立、制约平衡就不是、司法独立也不是；又如在我国宪法中，一切权力属于人民是宪法基本原则，直接间接贯彻到宪法各个部分和章节，而民主集中制就不是，它只适用于国家机关的组织和活动。物权法最核心的部分是所有权，《草案》在所有权部分严格遵守了宪法的有关规定和精神，肯定了的公有制的主体地位，将土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等几乎全部基础性经济资源都规定为国家和集体所有。这实际上是一种基础性物权的原始性分配，在这种分配中，私人没有任何份额。不仅如此，《草案》也完全排除了现在和将来私人对于这些物的所有权主体资格。甚至《草案》中分类列举物权主体享有物权的范围的条款，也是宪法规定的公有主体垄断全部基础性物权、排除私人对这些物的所有权主体资格的条款的文字延伸。可见，平等保护原则并没有体现在《草案》的“所有权”这关键一编的关键部分（即第4、第5章），尽管其他部分确实体现了平等保护的精神。真实的情况是，起草者没有、也不可能将平等保护作为物权法基本原则贯彻到《草案》这些核心部分中去。我这样说不是批评《草案》，而是表示赞同《草案》，赞同它严格实施宪法基本经济制度条款的做法。当然，我这样说的直接目的，还是想说明，平等保护在《草案》中不是一个基本原则，而是一个适用范围比较狭窄的普通原则。
    我们看到，在这些关键环节，起草者客观上在《草案》中贯彻了以国有财产优位为特征的宪法基本经济制度条款；但在另一方面，他们在主观上又显然真诚地相信他们已将平等保护作为基本原则贯彻到了《草案》中。实际情况远不是如此，由于宪法基本经济制度条款与市场经济条款的深层矛盾，《草案》要做到充分满足两个对立方面中一个方面的要求几乎是不可能的。他们之所以声称两个目的都达到了，或许可以解释为他们既不能不贯彻宪法基本经济制度条款，又需要用成功坚守了自己的学科信念来自我宽慰。
    2．物权主体资格平等与不平等主体的相同物权受平等保护相比，哪一个平等更基础？如果一定要说在《草案》中贯彻平等原则，物权主体的权利能力平等比不平等主体的相同物权受平等保护更重要、更基础。《草案》起草机构和人士若真要强调平等，倒是应该从享有对物的所有权的主体资格平等讲起。而众所周知，同样因为宪法基本经济制度条款的原因，我国的包括物权法在内的民事立法只能够确认不同的私人的主体资格平等，不可能确认私人与国家、集体主体资格平等，例如在取得前面所说的基础性经济资源的所有权方面就是显例。如果超出物权法范围看问题，基于同样原因，私人权利能力不能与国有企业权利能力平等的例子就更多了，如在通常所说的那些涉及国计民生的关键领域的垄断性生产和经营方面。所以，关键领域公有、国有权利人主体资格居优是中国民法不同于欧美日等西方国家的民法或商法的地方，这就是中国民法的社会主义特色！任何人都改变不了这个格局，除非修宪。《草案》解说者们没有实事求是第指出在享有对物的所有权的主体资格方面仍然存在的不平等这一前提，只谈论物权受狭义地“保护”方面的平等，在不小程度上误导了民众对《草案》的认识，也不必要地给自己找了麻烦。
    我指出这一点，是想说明，《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。
    3．“平等保护”原则中的“保护”是狭义的还是广义的？从《草案》的具体条款看，“平等保护”中的“保护”是狭义的、不是广义的。人们谈论物权法时，“保护”一词明显有狭义和广义之分：当人们说，“物权法是保护权利人物权的法”时，其中的“保护”一词是广义的，是就整个的物权法与物权的关系而言的；相对地，当人们读到《草案》第三章的标题“物权的保护”时，应该都能意识到这里的“保护”是狭义的。如果有人是在“保护”一词的狭义上说《草案》贯彻了“平等保护”原则，那是实事求是地评估的结果、符合《草案》的实际情况，在政治上、宪法上都不会遭遇太大的挑战。相反，如果有人是在“保护”一词的广义上说《草案》贯彻了“平等保护”原则，那就不是实事求是的，显然不符合《草案》的实际情况，因为《草案》固定了不同的主体在物的所有权面前权利能力不平等的宪法内容。不仅如此，如果在“保护”一词的广义上谈论物权法和在《草案》中贯彻“平等保护”原则，尽管只可能是空谈或讨论一种并不存在的幻像，也必然会在政治上和宪法上遭遇批评。巩献田教授在政治上对《草案》的否定、我本人在《宪法之门》一文中从宪法学角度对平等保护原则合宪性的质疑，与其说是针对《草案》实际贯彻的物权保护原则的，毋宁说主要是针对《草案》起草者从广义上宣称已贯彻于《草案》中的平等保护原则的。所以，在广义的“平等保护”原则并没有真正贯彻到《草案》中去的情况下，从广义上声称或张扬《草案》贯彻了“平等保护”原则，利少弊多，在包装和推销《草案》方面，可说是犯了策略错误。如果从政治上看或用宪法基本经济制度条款衡量这种做法，更是容易遭到质疑。从宪法基本经济制度条款与市场经济条款平衡的角度看，这也是有关机构和人士学理上出现顾此失彼情况的表现。
    4．《草案》贯彻的平等保护原则涉及的平等是形式的还是实质的？我以为只能是形式的平等，不可能是实质的平等。法律上平等与形式平等基本上是同义词，法律可追求实质平等，但不可能直接体现实质平等。实质平等只能体现在法律实施形成的社会后果中，是否实现实质平等要考察法律的实施后果才能知道。而且，实现实质的平等保护就是做到了有效保护。另外，哲学公理告诉人们，形式与实质同一或形式直接体现实质只能是偶然的情形，形式与实质不同或有差别才是必然的、常见的和一般的情形。所以，形式相同的保护一般来说不会是实质平等或同等有效的保护，而实质平等或同等有效的保护所要求的法律形式一般应该是不一样的。在物权保护这个具体问题上，情况也是如此。因为，具体的某项物权的实际受保护水平是由多种因素决定的，如有关的财产所处的地理位置、本身的存在形态、与物权尤其是所有权主体结合的紧密程度、物权主体是自然人还是法律拟制的人格等等都有关系，当然更受立法保护的状况，法律实施、法律适用的情况的影响。无论如何，法律只是决定物权受到的实际保护水平高低的因素之一，尽管这个因素往往是最为重要的。
    5．《草案》贯彻平等保护是不是有某种不平等的前提？不平等的前提是明显存在的，问题只在于《草案》起草者愿不愿承认或是否认为有必要论及。宪法已经对基础性物权做了原始性分配，已经将社会的基础性物权全部划归了国家和集体，并严格限制了私人享有所有权的范围——这些都是《草案》起草者不能不承认、不能不尊重的宪法现实，也是已经写进了《草案》的内容。《草案》对物权的平等保护只能以承认这个现实为前提，而实际上《草案》也是充分尊重了这个宪法现实的。或许是因为民法学者太忠于平等的学科价值观和以平等为核心的学科信念了，他们往往极不愿意承认他们主导起草的《草案》贯彻的平等保护原则是以基础性物权的原始性分配不平等和不同物权主体在所有权方面的权利能力不平等为前提的。但是，不管他们口头承认不承认，《草案》是明白无误地承认了的，请看《草案》第5章的各个条款。
    基于以上诸方面的看法，我初步获得了如下结论：（1）把平等保护做广义的理解并使它成为物权法的基本原则，或让私人和国家、集体一样享有平等的所有权主体资格，或试图取消平等保护在基础性物权原始性分配方面宪法上的不平等前提，实际上都是不现实的。因为，这涉及修改宪法的基本经济制度条款，而现在不可能也没有必要去修改这些条款。（2）国有物权特殊保护原则不符合宪法市场经济条款的要求和精神，在其现实性上已不合时宜，但它却是宪法基本经济制度条款所要求的，而且符合作为整体的宪法文本的本意——这点我在《宪法之门》一文中已证明过。（3）在狭义上贯彻对物权的的平等保护原则，以实现对物权狭义的但却是实质性的平等保护为目的，是可以落实到物权法中的现实目标；这个目标符合宪法的市场经济条款的要求，是当今中国所不可或缺的，但却与宪法的基本经济制度条款相冲突，也不符合作为整体的宪法的本意，有违宪嫌疑；不过，但这种嫌疑可以用正式或非正式解释宪法的方法来消除。(4)传统的国有财产特殊保护原则涉及的“保护”范围本来就是狭义的；与此相对应，用释宪的方法肯定的平等保护原则涉及的“保护”范围，也只可能限于狭义的，超出这个范围就属于修改基本经济制度条款的问题了。(5)就狭义的保护而言，实质性地对公有或国有权利人的物权实行特殊保护，
    在当代中国已绝对不可行，但为了达到对一切权利人的物权都给予实质性平等保护(即同等有效的保护)的目的，根据实际需要对公有、国有权利人的物权给予特殊形式的保护是可以而且必要的。
    我以为，如果有关的机构和人士承认有上述问题并就它们达成了基本相同或近似的看法，如何具体理解和处理《草案》中物权保护原则的问题就解决了一大半。大方向确定了，具体的路径选择就纯粹是技术性的了，而且，达到目的的路径往往也不会只有一种。所以，在这个问题上，谈细节就显得有些多余了。
    作者单位：华东政法学院。
    ① 童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门》，《法学》2006年第3期。
    ② 指由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办，于2006年6月24日至25日在重庆召开的物权法研讨会。本文是作者在那次会议上的发言稿的修订稿。
    ③ 有些地方虽然仍有争议（如物权法草案是否像民法通则那样复述有关的宪法原则等问题），但我以为，除本文涉及的几点之外，《草案》对其他的涉及宪法的地方的处理方式是合乎法理的，可不必讨论。
    ① 韩大元：《由物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题》，《法学》月刊2006年第3期。
    ① 例如，张千帆、张翔、郑贤君、范进学、胡锦光、王锴、韩大元等人在《法学论坛》2005年第1期上的系列文章，林?在2005年《了望》第6期上的文章，以及反映在《行政法学研究》2004年第4期关于“公共利益”研究综述中的观点。这些只是研究“公共利益”的全部论著中的很少一部分。
    ① 第十届全国人民代表大会第二次会议主席团关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）的报告》，2004年3月12日，见全国人大常委会公报2004年3月号。
    ② 在过去的两年中，法理、宪法、行政法领域已发表了数十篇讨论“公共利益”的文章，其主旨都在于确定和适当限定公共利益的范围，结束征收征用机关对公共利益做任意的解释的的局面。在中国法学会于2006年6月24－25日在重庆召开的“物权法研讨会”上，在要不要界定“公共利益”的范围的问题上，学者们意见不一，但主张界定“公共利益”范围的学者在人数上居绝大多数。
    ① 《宪法》第9条条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外；《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。
    ① 王利明：《论物权法的平等保护》，《法学杂志》2006年第3期。