童之伟:让宪法的阳光照亮刑事法适用之路

    【摘要】打黑除恶非常必要，但适用刑法不能违反宪法的规定和精神。下级法院适用法律是否守宪的问题应纳入死刑复核范围。快速核准死刑不太符合尊重和保障人权原则。死刑核准须留意重庆运动式执法的背景。重庆法院对文强罪行的归责不符合宪法规定的担责体制,且法检公三家办案未依宪法规定相互制约,法院未按宪法规定独立行使审判权。文强案一审判决有重大程序瑕疵,适用刑法疑似违背“法律面前人人平等”原则。须留意有人“民意”假造，刻意误导上边和百姓。最高院复核文强等死刑应坚守法治原则。有关最高国家机关对地方法院不守宪应有所处置。应避免对司法做政治化操控。司法政治过度化不利于巩固执政党的领导地位和国家的长治久安。[1]在公职人员职务犯罪领域的死刑近乎完全人治化了的状况下，有关最高国家机关可考虑暂停以贪污罪、受贿罪判处被告立即执行的死刑，同时应尽快修改刑法将量刑标准纳入法治轨道。对最高院是否应核准文强死刑立即执行的问题，本文作者不应回答，也不具备负责任地回答这个问题的条件。对于国家及其司法机关来说，没有比合宪合法和公正地裁判案件更容易树立权威和公信力的事情。对于法学者来说，应该没有比宪法和公正价值更高的东西。
    【关键词】宪法；法院；文强案；刑事法适用；死刑复核
    最近半年，重庆乃至整个中国，司法界真是大戏连台啊，李庄案余音未了，又迎来了对文强等人的审判和死刑复核。对李庄案，陈有西律师的有关课程讲得很清楚，[2]范忠信教授的法理与伦理反省评析得很透彻。[3]我今也借打黑除恶运动的东风，主要针对文强等案并结合李庄等案，检讨一下重庆当地法院在适用刑事法过程中是否遵守宪法的问题。
    像关注重庆打黑的所有其他人一样，我注意到了新闻媒体的以下报导：重庆市第五中级人民法院于4月14日以受贿罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，巨额财产来源不明罪，强奸罪，数罪并罚一审判处文强死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。文强不服，向重庆市高级人民法院提出上诉。5月21日对文强案二审宣判，重庆高院认为文强所犯受贿罪，数额特别巨大，情节特别恶劣，后果特别严重，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，重庆高院裁定驳回文强上诉，维持一审死刑判决。[4]重庆高院已将文强的死刑报请最高人民法院核准，如复核通过会被立即执行，如被发回则一般会转为死刑缓期执行。
    看来，重庆“打黑除恶”取得了很大成功，尤其是从公安队伍中前所未有地挖出了那么多害虫，不免让人赞叹。从媒体披露的情况看，像文强这样罪行十分严重的一些人，被判死刑是罪有应得。但是，对于他们的死刑是否应该立即执行的问题，辩护律师和检控方的意见是对立的，有的一审法院合议庭内部曾有争议，而且，据我所知，社会上对这个问题的看法实际上也很不一样。
    我知道，在一个国民对贪腐犯行都习惯于高喊“严惩”且习惯于舆论一律的国度里，任何人发表与“主流”舆论相左的意见，都会让居于威权者地位的人士感到不快，随之而来遭受的几乎一定是专职或兼职的“网络评论员”的咒骂。古代士大夫在这种境况下，往往会提出“读圣贤书所为何事”的问题以自励。今天，我也很愿意以“做宪法学所为何事”这句话来反躬自问，并借以激发自己说出真实想法的勇气。
    记得读过刘瑜先生写的一篇文章，题目叫做《敌人的权利》。文中写道，检验一个国家的文明程度，有一个过硬的指标，那就是看它的“敌人”（如关塔那摩的囚犯）落到它手里后，其正当权利有没有得到保护，或者看这个社会能否容忍其政府以“国家安全”之类神圣至极的名义来践踏“敌人”的人权。所以，我确信坏人的人权，如黑恶团体老大的在受审过程中依法享有的权利（这种权利在台湾被称为“司法人权”），同我们每个人自己的权利一样，同等重要。另外我记得，数年前在纽约访学时，曾见到一群人举着横幅和标语牌，在大约是90街附近与中央公园平行的大道上集会示威，并且用喇叭对着一栋大楼愤怒地呼口号。我走近一看，原来那栋大楼是联邦卫生管理机构所属的一个动物实验室，游行示威者是在抗议狗啊老鼠啊受到了虐待，是在关心畜生们的“人权”。这件事近几天总是连同这样一个问题窜到我的头脑中：在“打黑除恶”运动中被判了死刑的那些人的确是坏人，被判了较轻刑罚的人也绝非毫无过错，但他们在中国人心目中的地位，难道就不如美国那些人眼中的一条狗？所以，下面我会站在宪法的立场，说说对于重庆有关法院适用刑事法的观感。本文有些说辞，客观上可能有帮助被告维护司法人权或正当权利的意味。
    但是，从主观上说，我撰写此文，完全是基于维护我国宪法的地位和权威的考虑。本文结合少许敏感的和标志性案件，探讨了重庆打黑除恶运动开展以来，当地法院在适用刑事法律方面可能存在的一些违背宪法的问题，并提出了一些处置的考虑。这些宪法意见，敬希有关最高国家机关领导者垂注。
    1.似应将适用法律是否守宪纳入死刑复核范围
    “人命关天”，而且，重庆“打黑除恶”中的有的典型性判决，如文强的死刑判决，肯定会成为对全国“打黑”产生深远影响的标志性事件，[5]从而在全国产生示范效应。这就是说，最高院如果核准重庆高院刚刚报请复核的死刑，今后必有更多的贪腐官员会被援例判处死刑；反之，如果最高院不核准其死刑，则今后类似官员一般会被援例判处死刑缓期执行。所以，重庆现在报请最高院复核的死刑是否被核准立即执行，法律、法学界人士应该高度关注。最高院应否核准死刑，复核内容虽然涉及一审、二审法院认定的事实是否清楚，证据是否确实充分，定罪是否准确，量刑是否适当，审判程序是否合法等诸多内容，但着眼于刑事审判的主要内容，我们不妨将最高院的复核内容，简约地概括为一审、二审法院适用刑事法是否正确的问题。现在看来，复核重庆高院最近提报的死刑，不能回避一些其本身虽极为重要，但却长期被法律界、法学界人士忽视的问题：什么情况下法院适用刑事法正确？什么情况下法院适用刑事法不正确？应该用什么标准衡量法院适用刑事法正确与否？
    符合宪法的规定和精神，是法院适用刑事法的基本要求，也是人们可据以判断法院适用刑事法是否正确的最重要衡量标准。宪法是执政党最根本的主张和人民的最根本的意志相统一的表现，“是国家的根本法，具有最高的法律效力”，“一切国家机关......都必须以宪法为根本的活动准则”。[6]如果法院适用刑事法违背宪法的规定或精神，其判决就是有宪法瑕疵的判决，应按不合宪做相应的处置。
    最高院该如何处置下级法院适用刑法时未能遵守宪法的情况？这是一个需要做专题研究的问题。我国监督宪法实施的职权属于全国人大及其常委会，地方各级人大在本行政区域内有责任保证宪法的遵守和执行，但包括最高法在内的各级法院没有监督宪法实施的职权。按宪法规定，与其它国家机关一样，我国审判机关也“必须以宪法为根本的活动准则”；《宪法》还规定，一切国家机都必须遵守宪法，一切违反宪法的行为必须予以追究。因此，在法院体系内部，最高院发现下级法院有不遵守宪法的行为时，有责任也有义务提出并要求其改正。在这种情况下，最高院只不过是根据宪法第127条的规定，在按宪法规定履行监督地方各级法院的审判工作的义务，并未侵犯属于全国人大及其常委会监督宪法实施的职权。当然，这样看问题，并没有免除有关地方人大在各自行政区域内保证宪法在本地法院得到遵守和执行的义务。
    2.快速核准死刑不太符合尊重和保障人权原则
    司法的权威关乎社会的长治久安，所以，法院裁判案件也好，最高院做死刑复核也好，均不应该以牺牲审判独立为代价对其他公共机构做政治性配合，包括在办案速度上。
    我国宪法明确规定，“国家尊重和保障人权”。而且，“人最宝贵的是生命，生命对每个人都只有一次。”奥斯特洛夫斯基这句话在文学作品中的含义，与在法律上的含义并无区别。许多国家尊重生命的方式是废除死刑。我国或许还不宜完全废除死刑，但已确立了限制和减少死刑的刑事司法政策，而且贯彻这一政策已经初见成效。所以，今天的法院适用刑法剥夺人的生命应该前所未有地慎重。慎重一词在死刑运用中不能只是简单的空气振动，它应该有外在的体现。严格按审判和复核程序办案固然是慎重的表现，完成这个过程花费的时间有多少，也应该是衡量法院剥夺人的生命是否慎重的重要指标。近年来有些死刑案件，审判、复核程序走得太快，不仅体现不出国家尊重和保障人权的精神，甚至给人留下最高院复核死刑草率行事、匆忙走过场，对人的生命缺乏足够尊重的印象。
    法律界法学界人士大都知道，在其他法治国家或地区，即使还没有废除死刑，也不会有从检控方向法院起诉，到审判执行完毕只花区区二、三个月甚至更短时日的死刑案件。在那些国家或地区，死刑案件从终审定案到死刑犯被实际执行，耗时三五年是常事，拖十多年甚至更长时间的情形也算不上新闻。所以，我国法院判处和核准死刑的节奏适当放慢一些，其本身就是对人权、对人的生命更加尊重和给予了更充分保障的表现。我不是学刑法的，但我知道，欧洲、大洋洲、北美有的国家和联邦国家的有些组成部分，以及我国的香港特别行政区，都已经废除了死刑；在美国，虽然有些州还没有废除死刑，但那些州的死刑，从对被告作出一审判决到其作为死刑犯被实际执行，按最保守的估计平均耗时也在10年以上。
    但曾几何时，我国法院的死刑判决、核准和执行之快，让人感到中国人的一条“命就像是一根草”（赵作海语），强大无比的国家要剥夺一条人命就像一个壮汉用小指头弹掉落在衣袖上的一粒浮尘那样轻易。如刘涌案，2003年最高院组织合议庭送法上门再审，当年12月18日开庭，4天后的22日上午就对刘涌做出了死刑判决，还没宣判前死刑执行车已经等在法院大院里，判决2小时后即执行完毕，送殡仪馆火化。这种审判和处决死刑犯的速度，给人的感觉是法院审案不过是按既定方针办，追求尽快走完法定程序。郑筱萸案、福建南平屠童案等案件，最高院复核速度之快，也是超乎法学人士的预料，以致在民间，某些案件的凶手是否精神病人之类的疑问，在一部分公民的内心深处至今仍是挥之不去的阴影。
    快速审判、核准和执行死刑有损我国的国际形象，也减损了死刑制度的正义性。长期以来，我国政治家和法律人士往往只看到快速审判死刑案件和执行死刑的正面意义，对其带来的负面影响似乎没有做过认真评估。毕竟，国家不是杀人机器，在审判、核准和执行死刑方面的高速度，在剥夺人的生命方面表现得特别有效率，是国家漠视生命、对人权不够尊重、保障人权不十分到位的表现。在国际社会，这不是文明的表现；在国内，它与当今建设和谐社会的目标背道而驰。
    再者，历史上不少死刑冤案或疑似冤案，如果有关法院能舒缓几个月或几年核准和执行死刑，原本就大都是可以避免的。
    3.须留意文强等人获死刑的运动式执法背景
    毛泽东爱搞运动是有定评的，但毛泽东有时也清醒地看到在运动中处罚当事人或犯罪嫌疑人极可能偏离常轨，所以，他在历史上曾做出过在运动中“一个不杀，大部不抓”的理性决断。
    运动有其特有的发展逻辑，在运动兴起后，运动主导者就不可能有效防止被动员起来的“干部群众”或其下级组织做出过火行为。不久前读到《炎黄春秋》杂志2010年第2期上刊登的张鸣的文章《刘青山张子善事件的再反思》，觉得此文印证了我的上述认识。该文提出，在三反运动中发生的刘青山、张子善事件，多少年来一直罩上了一层不容置疑的反腐败光环。但是，无论哪种叙事版本，都不能否认一个基本事实，即这个最终导致当事人被枪毙的事件，其实属于典型的“运动案件”。刘、张事件在运动开始后一周左右东窗事发，事发第二天毛泽东即批示严惩。该文认为：运动中骇人听闻的事件，在运动结束后，即使没有从大象变成老鼠，也大抵会瘦身一半；三反运动也不例外，许多运动中交待贪污了成吨黄金的“大老虎”，最后核实，可能连一文钱都没有。现在我国的法制，相对于上世纪50年代初健全多了，所以，对现阶段在运动式执法中被定罪的人，肯定不宜这样说。
    但是，同时我们也必须看到，当今的运动式执法对司法机关认定事实和定罪量刑同样会产生非常不利于犯罪嫌疑人的影响。以重庆“打黑除恶”为例，我们不妨试想：如果不是在运动状态下，李庄制造伪证、妨害作证的事实，文强强奸的事实能够被认定吗？他们的相应罪名在法院能够成立吗？我所接触的法学界人士大都倾向于相信，
    在非运动式执法的背景下，这类罪名在法院不大可能成立。不仅如此，不少法学工作者还纳闷：文强强奸案的“苦主”什么时候报的案？是不是像有人怀疑的龚刚模指控李庄一样，是在运动开始后专案组之类机构上门找“苦主”做动员“工作”后者才出面指控文强的？一个性行为在时过境迁近3年之后，要被证明是强奸，其难度之高，任何做刑法学研究的专家都难以想象，不知法院是依据什么过硬的证据认定强奸罪成立的？对文强的强奸指控，是否如重庆检方一度声称李庄嫖娼一样，意在从道德上首先摧毁被告？案件涉及个人隐私不公开审理，是否意味着这类案件的报案时间、地点、定罪证据等一切相关信息都可以捂着？我提出这些问题有关方面可能不愿意听，但须知，这都是民众、尤其是其中有较多法律知识的人藏在心底的疑问，我说出来或不说出来，并不影响它们的存在。
    人们还注意到，重庆“打黑除恶”运动中出现了太多的应该容许公众公开讨论但都不能获准在媒体上公开讨论的情况。甚至法学界循正常管道讨论一下这些问题都成了近乎不可能的事情。须知，自由地评论法院的裁判，从来是司法民主的最基本的内容，也是社会应当为法院正常适用法律营造的必要外部环境。当在媒体公开评论和讨论法院裁判成为不可能的时候，当一些本地学者只能按地方当局认定的“大局”和“政治”去“顾大局，讲政治”，做单向度的评论的时候，运动式执法对社会主义民主和法制的危害就显现得更加严重了。重庆“打黑除恶”运动，显然在当地乃至全国造成了人们对那里地方当局的任何举措都不能或不敢有所质疑的高压气氛。这极不正常。
    我国现在有些地方执行法律，仍然具有运动执法的几乎全部特征，其间发生定罪量刑偏离常规甚至出现冤案、错案的几率必然会非常高。例如重庆，那里的“打黑除恶”虽取得了很多积极成果，但从执法方式上看，它却明显是在新的历史条件下复制1983年“严打”模式的结果：成立市“打黑除恶”领导小组，媒体大造舆论、进行普遍动员，大规模集中抓捕了3608名涉黑嫌疑人，成立了329个专案组，[7]大量征用临时场所关押犯罪嫌疑人，先抓人后取证，且只见侦检审三者间合作，罕见它们依法相互监督制约，等等。从这些情况看，重庆“打黑除恶”的过程属于典型的运动执法。
    所以，最高院复核重庆两级法院在运动状态下判处的死刑，尤应严格把关。最高院在复核重庆高院的死刑案件时应该特别留意审查其适用刑法是否遵守了宪法、是否做到了“以宪法为根本的活动准则”的问题，这种关注主要涉及如下内容：《宪法》第5条规定的法治原则，以及关于一切国家机关等主体都必须遵守宪法，一切违反宪法的行为必须予以追究，任何组织或者个人都不得有超越宪法的特权的规定；《宪法》第33条关于公民在法律面前一律平等、国家尊重和保彰人权的规定；《宪法》第90条和其他条款关于行政部门工作责任制的规定和精神；《宪法》第126条、131条关于法院、检察院独立行使职权的规定；《宪法》第135条关于法院、检察院和公安机关办理刑事案件应当分工负责，互相配合，互相制约的规定，等等。
    时下重庆高院报请最高院复核的死刑，都是在运动氛围中侦办、起诉和判决的，最高院复核时还须留意他们在“大局”和“政治”的压力下定罪量刑极可能偏离常轨的情况。在运动状态下，对于司法人员来说，通常会遇到诸如怎样对待运动人为地造成的“大局”和“政治”的问题。历史教训表明，在运动状态下，法院要不为运动造成的汹涌声势所左右，仍然正常地适用刑事法律，基本上是不可能的事情。所以，一般而言，在运动式执法或准运动式执法的背景下，最高院不能不防止下级法院被迫根据“大局”和“政治”的需要将无罪定为有罪、轻罪判为重刑的情况。相应地，在死刑复核方面，最高院应该特别留意下级法院将本应判缓期执行的死刑，判为立即执行的死刑的情况。
    4.重庆法院对文强罪行的归责不符合宪定的担责体制
    对国家机关工作人员的职务犯罪的认定，往往要考虑它所在的国家机关或部门实行什么样的责任制，而这里的责任制，实际上都是宪法规定的。如果对宪法规定的责任制理解不正确，直接的后果就是影响量刑，造成偏轻或偏重。
    这里以行政机关的首长负责制为例，结合重庆的文强案做点评析。在文强案二审宣判后，重庆市高院院长发表谈话，指被告“在担任重庆市公安局副局长期间，大肆收受下属贿赂，利用职权，在人事安排、职位晋升等方面，为他人谋取不正当利益，对重庆公安队伍建设造成极大损害，影响特别恶劣”。他接着说，“一审法院综合考虑文强犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，以受贿罪判处文强死刑，剥夺政治权利终身，量刑适当，符合法律规定，符合罪刑相适应的刑法基本原则。因此，在二审裁定时予以维持。”显然，反映法院所持判决理由的这一谈话，把“对重庆公安队伍建设造成极大损害”的责任完全归咎于文强一人，其所依循的归责原则违背了宪法规定的承担责任的体制。
    根据宪法，我国行政机关实行首长负责制。《宪法》第90条和第105条分别规定：“国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作”；“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”宪法对于地方政府下属的行政部门的责任制没有直接做规定，但在这些部门实行厅（局）长、主任负责制的宪法精神是明白无误的。对此，《国务院全面推进依法行政实施纲要》和关于印发实施该纲要的《通知》，都直接印证了这种宪法精神。该《纲要》明确规定：“各地方、各部门的行政首长作为本地方、本部门推进依法行政的第一责任人”（第11部分第1自然段）。另外，还要注意，按照执政党党章和党内组织制度，党委实行集体负责制，因此，任免和监督公安局下属各部门中层干部的职权和责任在公安局党委。
    所以，在我国任何一个地方的公安局，作为公安局副局长和局党委副书记的人虽然对本部门出现的严重腐败局面负有重要责任，但不应该负主要责任，更不应该负全部责任。由此可见，重庆高院认定文强犯行后果时遵循的归责原则既不符合宪法规定的体制，也不符合执政党章程等党内文件确定的体制，疑似让被告承担了过重的罪责。因为，面对这种情况，人们难免会思忖：重庆公安局不是还有党委和法定的“第一责任人”吗，怎么好把帐都算在文强一个人头上？
    所以，重庆两级法院不宜以他们宣称的那种归责思路来认定文强受贿“影响特别恶劣”。按刑法常理，法院界定文强受贿“影响特别恶劣”，应该基于其受贿行为“对重庆公安队伍建设造成极大损害”的直接的、有因果关系的证据。但是，民众并没有看到检控方提出、法院认定这种证据。
    对这类问题，法院等有关方面不能满足于新闻媒体、民众、律师、被告不知情或不敢言，而应通过公正地归责来消除人们内心深处的疑问。
    5.重庆法检公三家办理刑案未依宪法规定相互制约
    《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”因此，法院、检察院和公安机关办理刑事案件应该互相制约，不能“合署办公”或变相“合署办公”，更不能由任何个人和机构统一指挥联合办理一个个具体案件。
    我国法检公三家办理刑案，历来存在有意无意“误解”宪法，片面强调互相配合，轻视互相制约，并将三家互动的目的从“保证准确有效地执行法律”偷换成“打击犯罪”的严重问题。所以，在平常状态下，法检公三家办理刑案，常见的情形是互相配合，而且配合的目的已由“保证准确有效地执行法律”变成“打击犯罪”，以至于造成通常“公安做菜，检察端菜，法院吃菜”，和“公安做怎么菜检察就端什么菜，检察端什么菜法院就吃什么菜”这类偏离宪法规定和精神的现象。由于法检公相互之间疏于制约，故即使在非运动式执法时期、平常时期，他们办理刑事案件也往往出现很多冤案错案。杜培武案、佘祥林案、赵作海案这些重大冤案，都并非发生在运动式执法的时期。
    在运动式执法的条件下，有关方面为了达到运动的预期目的，几乎一定会成立领导运动并驾于法检公三家之上的专门协调指挥机构（如重庆的“打黑除恶专项斗争领导小组”）。在这种情况下，有关刑事案件如果不上协调指挥机构讨论，法检公三家之间应该还会有一些相互制约的空间，一旦上了专门协调指挥机构的议程，有了决定，或虽无决定但主要领导人表达了意向，此后法检公三家就很难再有任何相互制约的空间。此后对于具体办案人员来说，每个人都会面临承办赵作海案的检察官在政法委会议后面临的相同选择：要么遵上意办，要么丢饭碗（现在丢了饭碗再找工作谈何容易！）
    就说重庆吧，那里向来有在一个机构主导下法院、检察院和公安机关事实上联合办理要案或敏感案件的传统。相信我国不少法学专家都记得，2006年6月24日，在由中国法学会主办、该市高院和西南政法大学承办的物权法草案修改研讨会上，当时一身兼市委政法委书记和公安局长的一位可敬的朱先生，在大会致辞时就曾经当着全国人大常委会法工委、中国法学会和当地“两院”多位领导和中国社科院法学所、中国人民大学等著名高校数十名专家的面坦承，他们那里的要案和敏感案件，都是他将“两院”主要领导找来一起商量决定的。此言当时引起哄堂大笑。
    现在人们难免提出这样一个问题：重庆上述历史传统在“打黑除恶”运动中是放弃了还是进一步发扬光大了？难道不久前成立的“打黑除恶”领导小组不再发挥召集法院、检察院和公安局领导一起协商决定诸如李庄案、龚刚模案、文强案这类敏感案件的功能？
    在“打黑除恶”运动中，重庆法检公三家办理刑案未依宪法规定相互制约，由一个机构主导未审先判（或先定），全程由警方协调操作的痕迹很明显，近乎昭然若揭。法院在这种情况下认定事实和适用法律，其正确性难以让人相信。就说李庄案吧。我搜集了李庄案上百万字的资料。我以为，只要陈有西律师在《律师的界线——李庄案的前前后后》一文中披露的这样一件事是真实的，就足以说明重庆法检公三家处理相互间的关系违反宪法，且李庄无罪：
    “非常清楚是龚刚模首先告诉李庄他被刑讯逼供了”。李庄并“没有编造，刑讯逼供是事实”。实际情况是，龚刚模被半吊，站在“电脑桌上，脚踮起来他手不痛，脚一放下去就痛了，刚刚恰到好处。八天八夜，最后大小便都在裤子上，警察叫他把大小便捧到厕所里去，裤子洗掉。”
    陈有西律师一直放在其学术网上、被海内外广泛关注的《律师的界线——李庄案的前前后后》一文披露的这些内容是不是事实？如果不是事实，我相信近几个月来无比强势的重庆公安一定会把陈律师抓起来——这是抓他的多好的机会啊！重庆公安等方面既没有否认对其如此严重的指控的真实性，又没有抓陈律师，后者还在上海、杭州悠哉游哉地办案挣钱，甚至到处演讲，这就足以证明陈律师说的是事实，而且重庆方面默认了这个事实（最高检应该派员或督促重庆市检察院对其中隐藏的办案人员涉嫌刑讯逼供的情况进行调查）。既然“龚刚模首先告诉李庄他被刑讯逼供”是事实，李庄教他在法庭上怎么讲这件事，以及找人证实真实情况，怎么会有“伪造证据妨害作证罪”的问题呢？更重要的是，公安局办案人员被检举刑讯逼供，检察院为什么不调查、为什么不追究办案人员刑讯逼供的刑责？我们从陈律师的文章中还看到，为掩盖侦办人员刑讯逼供实情，在法庭上检控方甚至拒不接受律师的正当请求宣读相关笔录。人们还看到，在办理李庄案的过程，从侦查到审查起诉和审判，三个阶段警方始终保持着介入，这不符合宪法关于法检公三家“分工负责”，“互相制约”规定，也违背了宪法规定的三家“互相配合”的本意（即保证准确有效地执行法律）。
    文强案与李庄案的办理背景是完全一样的，但文强律师披露的情况较之李庄案的律师少得多。尽管如此，人们还是能明显察觉此案疑似由一个机构主导未审先判（或先定），然后走程序的痕迹：（1）在所有涉及文强生死的关键环节，都没见检控方制约侦查方，也未见法院制约检控方，对检控方的指控和意见基本照单全收，“文强案二审维持死刑检方意见被全部采纳”；（2）本文前面已经提出，文强强奸案在“苦主”报案时间、是否运动中被动员出面指控被告、以及法院定罪证据等方面疑点极多，但此罪居然在法院顺利成立，因此，检察院对侦查部门、法院有对检察院不加制约、一概予以配合的行迹比较明显。（3）一审法官“日记”显示，本应在检控与被告之间保持独立立场做裁判的法官，所思所为都是与检察官一起对付辩方；（4）法官“日记”的发表极其不合常规，
    显然是统一的体系化安排的一个环节，没有获得高层指示，中院合议庭法官绝对不会去写这种“日记”，也绝对不敢拿到网上去发表。
    这种大背景，也从特定的角度说明地方法院作出的死刑判决，最高院复核时需要从审视下级法院是否遵守宪法高度把好关。
    6.重庆法院未按宪法规定独立行使审判权
    《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”法院行使审判权独立，包括对其他国家机关独立，对上级法院独立。这里有两点应该说明：（1）法院独立行使审判权不能排斥执政党对司法的领导。执政党对司法的领导主要是通过将自己在司法方面的主张经由全国人大及其常委会转化为国家意志（即法律）的形式来规范司法活动，以及向党的各级组织向相应国家权力机关推荐司法官员，所以，执政党的领导不是由执政党的机构或官员来办理个案或实质性决定个案的处理。（2）法院独立行使审判权不能排斥人大监督。但是，人大监督也不应该干涉个案的处理。在这一点上，《各级人民代表大会常务委员会监督法》是处理得比较好的，其规定的监督形式中没有列入个案监督。
    所以，执政党对司法的领导不是也不应该是由它的地方组织或其领导人事实上决定个案的裁判，否则，他们就不仅侵犯了属于有关法院的职权，也违反了《中国共产党章程》要求“党必须在宪法和法律范围内活动”，党员必须“模范地遵守国家的法律”的规定。所以，执政党的地方组织成立宪法外和法律外机构召集法检公“三长”合署办公事实上决定个案的处理，是不合宪、不合法、违反党章的行为。这种不合宪、不合法、违反党章的做法，在1983年开展的“严打”运动中得到了充分的发挥。其典型的运用方式是，先由一个名称虽不同但实际地位高于“三长”的组织或个人，主导“三长”预先对个案做出实质性决定，然后侦查和检察相互配合，公诉到法院，法院随后组成合议庭走审判过场，将已经做出的实质性决定转换成法院裁判和裁判文书。在这种办案模式中，只能说法院院长参与了对个案做决定的过程，但其实际内容和外在形式，都与法院“独立行使审判权”完全不是一回事。迄今为止我国发生的不少重大冤案错案，如佘祥林案、赵作海案等等，都是按这种模式合署办理的。
    近半年来，处于运动状态的重庆在“打黑除恶专项斗争领导小组”办理刑事案件，对李庄、文强等案的处理，让人们普遍感觉（对民众来说，感觉就是一切，因而官方对之应特别注意）重庆复制了1983年全国开展的那种“严打”办案模式。在那里，似乎有一个超级权力中心在法院开庭前已决定一定要给李庄定罪判刑，一定要杀文强。好像为了落实这一决定，各方面都协调动员起来了，形成了一种“举国体制”，宪法的规定和精神完全不顾了，法院虽然也在走审判程序，但在民众眼里，各级法院都只不过是按幕后提线人的操纵活动身体和手脚的木偶。
    在这种“举国体制”下，不仅法院、检察院、公安局为了落实和维护疑似超级权力中心对个案的处理决定而协调配合统一行动，还把宣传、媒体、教育学术机构都调动起来协助配合，甚至实现了多层级的上下联动。重庆方面为了给李庄定罪判刑，法检公三家如何只合作不制约，宣传、媒体与法检公三家之间如何协调互动，权力者如何利用行政和财政资源调动教育、学术机构为之帮忙敲边鼓——所有这一切，很多公民大众其实都洞若观火。
    文强案与李庄案有根本的不同，但重庆方面牺牲法院审判独立性、疑似按1983年“严打”运动模式办案的手法，与办理李庄案似乎并无二致。从文强案一审主审法官王立新法官所发表的“日记”中，人们就能清楚看到，该案的承审法院没能遵守宪法相关规定或精神，甚至不十分理解宪法的相关规定：对与检控方关系的陈述，显露出合议庭在处理与检控方的关系时，应该制约的没有制约，于横向上牺牲了法院行使审判权的独立性；“日记”上最高院网站说明法院在纵向上牺牲了审级间的独立。
    尤其应该提请最高院复核文强等死刑案时注意的是，重庆法院“打黑除恶”运动中审理刑事案件，有些做法不伦不类，于法无据，不仅违反法治原则、公开审判原则，也妨害有关法院独立行使审判权。人们根据生活的常识和常理可以看出：龚刚模检举李庄是在庭审阶段有人在幕后“做工作”的结果；李庄二审诚恳认罪但最后又坚决否认有罪的戏剧性表演，是有人在幕后“做工作”、谈条件，最后当事一方食言促成的；由于有龚刚模、李庄的“前戏”，人们完全可以对文强强奸案“苦主”的报案和举证，同样提出当事人是否被动员出场的合理怀疑。“做工作”也好、谈条件也好，试想是哪个机关、是什么人在出面做这些事？他们这样做所依据的是哪些法律的哪些条款？法院为什么准许这些神秘机构和神秘人物在庭审阶段频繁秘密介入？法院不能排除这些于法无据而又没有透明度、人大和公众都无法监督的神秘介入，甚至只好配合这种介入，还谈得上独立行使审判权么？
    7.文强案一审判决似有重大程序瑕疵
    2010年5月11日，重庆第五中级人民法院文强案主审法官王立新先生在最高人民法院举办的“中国法院网”上，发表了他同年4月14日所写的“日记”，即《在审理“文强案”的日子里》[8]。毫无疑问，发表这几篇日记是经过其所在法院认可的，甚至可以推定此举是法院安排的。因为，按最高院颁布的《法院工作人员处分条例》，擅自披露合议庭讨论、评议案件的具体内容，应受记过乃至开除公职的处分，但王立新法官至今安然无事，这就表明他披露“日记”决非“擅自”做主！
    然而，正是《在审理“文强案”的日子里》这篇“日记”，暴露了重庆五中院对文强案的一审判决有重大程序性瑕疵。请看王立新法官在“日记”中的记载：“合议庭最终判决文强死刑。为这个结果，合议庭内部也曾经争议过：文强受贿的金额同全国同期判处的其他职务犯罪案件来看并非最大，但最终我们还是坚持作出了死刑判决，理由就在于文强的行为严重损害了国家工作人员的职务廉洁性。”
    请注意，根据王立新法官“日记”的以上记述，重庆五中院对文强的死刑判决，是合议庭做出的，不是该院审判委员会讨论决定的！看来，该法院在承审文强案的过程中，将我国宪法规定的“法院独立行使审判权”体制错误地诠释成了现在西方资本主义国家实行的那种“法官独立行使审判权”体制，从而不知不觉地搞了“西方资本主义那一套”。因为，只有在强调法官个人自主性的“法官独立行使审判权”体制下，合议庭对重大案件的判决才能等同于其所在法院的判决，我们社会主义中国实行的是民主集中制的“法院独立行使审判权”体制，强调集体负责，重大案件应该由审判委员会讨论决定。
    文强案是全国关注的重大刑案，对主要被告判处立即执行的死刑、剥夺政治权利终身，重庆五中院竟然不召开审判委员会讨论决定，而是放任“合议庭最终判决文强死刑。”这对于该院院长和审判委员会来说是失职，对于文强案合议庭来说是越权。他们的这些行为，背离了《人民法院组织法》第10条关于审判委员会讨论重大案件的规定，更是直接违反了2010年1月11日发布的《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第9条的规定。该《实施意见》第9条的原文是：“高级人民法院和中级人民法院审理的下列案件应当提交审判委员会讨论决定：……（三）拟判处死刑立即执行的案件”。人们不容易明白，审理文强案的重庆市五中院为何不召开审判委员会讨论决定判处文强立即执行的死刑，而让合议庭“最终”做这个判决。
    王立新法官“日记”透露的情况如果是真实的，文强案一审判决的程序性瑕疵就应该算是很严重了，最高院复核时恐怕得考虑这个因素。
    看到这里，重庆五中院或许要反悔了，或许会否定王立新法官《在审理“文强案”的日子里》记述的内容的真实性。如果是这样，估计人们会有兴趣听听重庆五中院有关人士出面说明真相。
    重庆第五中级人民法院在我心目中是庄严的审判机关，我真不希望本文的读者看到这里会形成文强案承审法官和法院说谎话或不诚实的印象。
    8.重庆法院适用刑法违背“法律面前人人平等”原则
    《宪法》第33条规定，“公民在法律面前一律平等”。国家机关领导干部（包括公安部门领导干部）犯受贿罪或其它罪，既不应该因其原有的职位而事实上得到从轻、减轻处罚，也不应该因同样的原因而承受事实上从重或加重的刑罚。如果法院认为国家机关领导干部犯受贿罪（相对于国有企业领导干部等）量刑应该从重或加重，那他们应该通过寻求修改法律、让法律作出这样的规定的途径来进行，不应该自己做主，因为这是罪刑法定原则的基本要求之一。
    然而我注意到，在运动式执法的背景下，法院通常对国家机关领导干部犯罪，有因其职位或身份而事实上对其从重或加重处罚的倾向。在这方面，国有企业领导干部与国家机关领导干部犯罪，两相对比，在量刑方面往往展现出很大的反差。例如，前中石化董事长陈同海受贿1.9573亿元，获死刑缓期两年执行，而作为国家机关领导干部的文强受贿0.1211亿元却获死刑立1.9573即执行的判决。如果把陈克杰案、郑筱萸案的情况考虑进来，这一点更加明显。文强案二审结束后，审理该案的重庆高院表示，“文强身为政法部门领导干部，利用职务便利为他人谋取利益，大肆收受他人财物折合人民币共计0.1211亿余元，受贿数额特别巨大，严重损害国家工作人员职务廉洁性。”可见，法院实际上是认为被告因具有政法部门领导干部身份而应从重量刑。这有违宪法规定的法律面前人人平等的原则。
    法院按被告身份区别对待，不按统一标准量刑，没有法律依据，违背罪刑法定的人权保障原则。我国是实行制定法制度的国家，法院、法官量刑虽然有自由裁量权，但自由裁量的范围只能是在法律规定的幅度内。在刑法没有明确规定的情况下，法院自由裁量的幅度不应该跨越生与死的界线。在这方面，最高院在复核死刑的时候应该把关。包括我国刑法在内的世界各国的刑法，对受贿罪规定的刑罚轻重，无不是以数量为基础性的和最重要考量因素的，其他相关因素虽然也应纳入考量范围，但毕竟次要得多，因而所占权重应该较小或很小。中石化原董事长陈同海受贿1.9573亿元判死刑缓期两年执行，重庆公安局副局长受贿0.1211亿判死刑立即执行，地方法院的自由超量权未免太大了！按罪刑法定原则和实行制定法制度的传统，我国本应按照今天的实际情况，循修改刑法的途径来规范受贿数量与刑罚的对应关系，但我国还没有做到这一点。于是乎，历史地看，贪官受贿几十万、几百万，几千万，一两亿，都曾经用或正在用“受贿数额特别巨大”来形容其犯罪的严重程度，但却很少想到，0.1211亿与1.9573亿，其实有天壤之别。如果说0.1211亿是“数额特别巨大”，1.9573亿似乎就应该用“天文数字”一词来描述才相称和恰当，否则就很难让民众觉得这种描述是公平、合理的。
    特别是，法院以受贿罪对被告量刑，受贿数额或受贿绝对量应该是法院最基本最重要的客观依据。法院不可以极不成比例地降低受贿数额这个最基本最重要因素在决定刑罚轻重方面所占的权重，转而主要根据被告原来的身份和职业等相对次要的因素来对不同被告区别量刑，先将一个受贿1.9573亿元的被告判为事实上的“生”，然后又将一个受贿0.1211亿元（这个数量不到前者数量的6.2%）的被告判为立即“死”！至少从最高院统一掌握死刑复核标准这个角度看，重庆两级法院对文强的量刑违背宪法规定的“法律面前人人平等”原则。
    文强案一审法官秀出的日记表示，对文强“坚持作出了死刑判决，理由就在于文强的行为严重地损害了国家工作人员的职务廉洁性。”合议庭所持的这个理由是很难站住脚的，因为：（1）衡量受贿行为损害国家工作人员的职务廉洁性程度的最重要最基本标准，应该也只能是受贿数量这个客观的、可衡量的因素，否则法院或法官就犯下了主要凭主观标准量刑的错误；（2）法院如果不以受贿数量这个客观因素为基准谈论被告损害国家工作人员职务廉洁性的严重程度，必然有很大的主观武断成分，在量刑、决定被告生死方面形成“说你严重就严重，不严重也严重；说你不严重就不严重，严重也不严重”的人治状况。这种人治状况在死刑裁判方面的严重弊害，无异于将“让被告死他/她就得死，让被告活他/她就能活”的生杀大权，完全交给了法院、法官或其领导者的主管意愿，不需要法律根据。（3）法院一旦大幅度降低受贿数额在决定受贿罪被告生死方面所占的权重，势必在很大程度上造成受贿罪死刑依据掌权者意愿自主运用的严重后果，
    这违背法治原则和罪刑法定的人权保障原则。
    另外，参与复核文强等死刑的法官还应该注意，我国现行的包括受贿罪在内的职务犯罪侦办体制，原本就包含着与“法律面前人人平等”原则相悖的制度性安排，即国外、境外常常诟病的选择性办案。我国多年来实行的规则，是较高层级领导干部出现受贿嫌疑，相应检察机关不能自主立案侦查，必须报本地党委领导同意才能立案侦查。以直辖市为例，一般市检察院可以自主立案侦查的领导干部限于副局级以下但不包括副局级，区检察院可以自主立案侦查的领导干部限于副处级以下但不包括副处级。相应检察院要立案侦查这个层级以上的领导干部，必须相应地报市委或区委的负责人同意。所以，我国各地对领导干部受贿案件的侦办，基本上都属于选择性办案，与宪法规定的法律面前人人平等原则多有不符。为什么我国各地一些官员因受贿罪被判刑后，往往多有不服？这就是宪法根源。在受贿罪嫌选择性侦办的制度化背景下，以受贿罪判贪腐官员立即执行的死刑，从学理上看其公正性有前提性瑕疵。
    《宪法》第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。行使死刑复核的职权，尽可能消弥因无法可依带来的弊病，使实际的死刑量刑标准在全国范围基本统一，应该是最高院依宪法在自己职权范围内履行维护国家法制的统一和尊严的义务的具体表现。在受贿罪涉及的受贿数量日益提高，刑法未及时修改，量刑实际上已无法律的具体规定可依的情况下，最高院显然是有很多事情可做的。无论如何，对受贿贪腐官员是否应该判处立即执行的死刑，受贿数量应该是基础性衡量标准，这个标准原本应该由法律明定，如果法律未规定，最高院就应该公布自己的标准并且统一掌握。
    9.最高院复核文强等死刑应坚守法治原则
    《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这条规定可以简称为宪法的法治条款，它的基本要求就是宪法和法律至上。由于宪法和法律都是执政党的主张和人民意志的统一，因此，宪法、法律至上与执政党的事业至上和人民利益至上是完全统一的。
    最高院复核死刑若欲坚定贯彻法治原则，必须在宪法引导下，排除冒牌“大局”和冒牌“政治”对地方法院适用刑事法律的负面影响。而最高院参与死刑复核的法官只有确立一些正确的认识，才有可能在工作中真正贯彻法治原则和法治精神，这些认识包括三个方面的内容：
    （1）严格实施宪法和法律是我国最大的大局。“顾大局”是应该的，但所顾的必须是真正的大局，不能是冒牌的大局。省自治区直辖市各有其自己的大局，区县有区县的大局，乡镇有乡镇的大局，甚至每一个人，也都有自己认定的大局。但是，相对于整个中国的大局，它们都是局部即“小局”。全中国这个大局只能由宪法和法律体现。应留意不能让地方官员认定和维护的冒牌大局冲击或搅扰了宪法、法律体现的真正的大局。
    （2）“讲政治”也是应该的，但得看你所讲的政治是什么具体内容，以及基于什么目的。孙中山先生早就说过，政治就是众人的事。从我们今天的观点看，政治也无非是关乎我国全体人民最大利益或幸福的事情。所以，政治有小政治与大政治之分，大政治即整个中国的整体利益，它是由宪法、法律体现的，是真正的政治；小政治就是地方、单位的利益，通常表现为地方性法规和地方公共机关及其主要领导人的意愿。从法治的高度看，小政治并非中央所说的“讲政治”中的“政治”。在宪法、法律面前，如果一个人所讲的内容真的是政治，那它一定是与宪法、法律吻合的。因此，决不会有根本内容与宪法、法律不同乃至严重冲突的政治；不论什么人，如果其所讲的政治在根本内容上是与宪法、法律冲突的，那他/她口里的“政治”一定是冒牌的政治；如果他/她试图让宪法、法律在实施过程中屈从于他/她口中的“政治”，那他/她无异于是以冒牌政治冲击和否定真正的政治。
    （3）宪法和法律体现着我国最大的民意，即13亿人民的民意。所以，按宪法的规定和精神适用法律，不能被个别地方、个别情况下由数量不等的公民表达的“民意”所左右，尤其不能受一些无来由的“山寨民意”的影响。所以，对于网络上由持特定倾向的一部分人表达的“民意”，或由六七个、甚至两三人举一个横幅，四五个人凑在一起放一挂鞭炮表达的廉价“民意”或人造“民意”，一定不能太当一回事，不能让法律的适用受这种冒牌民意的左右。否则无异于全国13亿人受到少数人、几百人、几十人、甚至几个人的精神绑架。
    说到“民意”，还应该看到，当今社会是有着相当浓厚的盲目“仇官恨官”意识的。最为极端的情况是，湖南永州三名无辜法官被没有理性的凶徒杀害，居然有市民去给杀人者送花圈，这种情形令人痛心。现在只要说杀贪官，几乎百姓没有不赞成的，但是，依法律，贪官中的绝大多数是不能杀的。所以，“对民意”一定要理性看待。
    10.留意“民意”假造，尊重多元的意见表达
    我曾经听人议论：“重庆审判文强，那些鞭炮放得让人作呕。看不出文强与他们有什么仇。做假做得太过分了！”我今对比了张君案与文强案。我通过谷歌和百度输入不同词句做了广泛搜索，有四点无法理解的发现，请对比思考：
    （1）张君犯罪集团在重庆等地持枪持械抢劫、故意杀人、抢劫枪支弹药22次，残忍杀害28人，重伤5人，轻伤15人，可谓罪恶滔天，但张君在重庆被判处死刑和执行死刑，网上完全没有任何关于重庆市民打横幅、放鞭炮庆祝的记载，只有鼓掌的记载。站在普通百姓的立场，张君的罪行和民愤，都远超文强，可不知为什么判决和执行张君死刑时，重庆没有出现哪怕一个打横幅、放鞭炮的“群众”。
    （2）看不出文强直接做过什么特别伤天害理、激起巨大民愤的事情，黑恶罪行的受害者与文强没有直接关联，但文强被判死刑，一审和二审宣判，重庆居然每次都有“群众拿出了提前准备好”的横幅、鞭炮游走和燃放，以示庆祝和支持，同时媒体对此也大肆张扬。文强确实罪行严重，但他毕竟没有直接指示、指挥或动手杀人伤人抢财物，且平时都是代表警方以“好人”的身份亮相的，不知何以重庆人民恨文强会超过恨张君？这种气氛是自然的还是人为制造的，值得查考。
    （3）打横幅、放鞭炮的人表情平静、漠然，公事公办完成任务的态度网民们可一目了然。举“打掉黑社会保护伞文强，党和政府英明”条幅的是6人，等距排列，后面没见有人追随。举“判处文强死刑、法律万岁”横幅的，是2人，后面虽然还有人，但从站位和面对的方向看，他们都在忙活自己的事情，不像是这个横幅的支持者。至于放鞭炮的，怎么看也只有两人，其中一个口里刁着一根烟，态度都像是在完成什么人布置的任务，而且有警察配合。
    （4）媒体称，宣判文强死刑时，“数十名市民在法院外放起鞭炮庆祝”，如果真是这样，他们活动是应该按照《集会游行示威法》报批的，否则就是非法的集会游行，但网上没见关于他们的活动有谁曾按《集会游行示威法》的规定报批的报导。按理非法集会游行警方应制止，可人们看到的却是警察为他们的活动清了场。事实上，放鞭炮制造那么多噪音和垃圾，不能是普通人都可任意为之的。
    所以，人们有理由怀疑，这些人员与活动，都是前述“举国体制”的一个组成部分。
    再说，西南政法大学所在的重庆，有那么多法学专家，他们对重庆法检公三家适用刑事法明显不符合宪法的问题，不可能看不到，但他们居然没有能够对之有一丁点微词，这当中的奥秘让人有点捉摸不透。难以理解的是，对于有些显然遭受刑讯的被告人的司法人权，法学家们居然没有任何一丁点声援，对于“打黑除恶”案件的审判，他们居然没有发表过一丁点不同于判决书的看法！自由地评论个案裁判，历来是司法民主不可或缺的构成内容，重庆似乎严重缺乏这种内容。一部分人得到了“课题费”被封了口，可以理解，但毕竟没拿过“课题费”的人更多，而且他们通常都是有正义感和宪法、法治意识的。
    人的观念是多元的，现代社会尤其如此，对任何事情人们都不可能没有不同看法。所以，在一个数千万人的直辖市，如果不同意见在当地能够得到尊重，不可能凡发言者都按法院判决或裁定的口径表态。没有不同意见的表达只能说明人们无法表达，可能是因为自主发表意见风险太大，相关基本权利缺乏起码的保障，或者是根本就没有媒体勇于刊载——这都是凭常识和生活经验就可以推断的情况。
    我曾经直接针对文强案写评论文章投稿某报，得到的回应是“上边有禁令，不准讨论文强案”！这可以说是在处置文强案方面存在某种“举国体制”的又一个证据。
    11.有关最高国家机关对地方法院不守宪应有所处置
    在违宪审查制度能有效运作、已经有了若干个无可争议的合宪性审查例或判例的立宪国家，违宪一般表现为法律或行政行为违反宪法。在这些国家，法院通常事实上没有或被推定没有适用法律违宪的问题。但是，我国的基本情况与那些国家不同，不仅法律、行政行为有可能违宪，法院等司法机关适用法律也有违宪的可能，而且，我国确实已经有了一些法院等司法机关适用法律违反宪法的事实。[9]存在法院等司法机关适用法律违宪的问题，是我国有别于其他许多立宪国家的一个“特色”，这一“特色”显然不是所谓中国模式的应然构成部分，但却是它的一个实然的组成部分。地方法院适用法律不遵守宪法，是我国缺乏行之有效的宪法监督制度（或违宪审查制度）的一个必然后果。
    我国实行人大制度，全国人大行使监督宪法实施的职权，全国人大常委会行使监督宪法实施和解释宪法的职权，最高院、最高检是由它产生，对它负责，受它监督的机关，因此，对地方法院不遵守宪法问题，全国人大及其常委会负有予以关注和进行处置的主要职责。之所以如此，首先是因为最高国家权力机关拥有解决这个问题所需要的宪法地位和最丰富的宪法、法律资源，不仅包括修宪、释宪、立法、释法，还可以督促最高院、最高检和省级人大采取必要措施。
    《宪法》第99条规定，地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，因此，纠正地方法院适用法律不遵守宪法的问题，直接的职权属于相关的地方人大及其常委会。但是，地方人大及其常委会有效保证宪法在本行政区域内遵守和执行有两个基本前提：（1）执政党的地方党委及其主要负责人遵守宪法——这方面有些地方做得好一些，有些地方做得差一些，但无论如何，他们做到这一点对于保证宪法在本地的遵守和执行十分关键；（2）执政党的地方大员不搞运动式治理和运动式执法，因为，这类运动要么不发动，一旦发动起来必然要有一个权力集中的中心进行统一的指挥调度，该中心为了达到发动运动的目的，几乎一定会把自己的意志强加给本应独立行使职权的司法机关。一般来说，在上边不推动的情况下，地方做到不搞运动式治理或运动式执法并不难，但有时个别地方在某方面出现积弊太多的情况时，地方大员迫于尽快革除这方面积弊的压力，有时会不自觉地走上运动式治理或运动式执法的路径，现阶段的重庆在某种程度上说就出现了这种情况。
    如果某地不具备地方人大有效保证宪法在本行政区域内遵守和执行的基本前提，要纠正地方法院适用法律未遵守宪法的问题，就只有靠其上级乃至相应的最高国家机关来解决了。在一些法院不守宪的问题比较突出的省级行政区域，全国人大常委会有责任对那里的情况表达关注，采取必要措施督促那些地方的人大及其常委会对法院遵守宪法的情况依法进行监督。
    最高人民法院应该也可以在遵守宪法、维护宪法尊严、保证宪法实施方面有所作为。这项工作最高院应该可以从监督下级法院适用刑事法、复核地方法院判决的死刑着手。对于下级法院明显未遵守宪法的情况，最高院应该能够以认定事实或适用法律不正确、量刑不当、违反诉讼程序等理由，在既不提及“宪法”二字，也不表明自己对宪法相关条款的理解的情况下，将案件发回各省市自治区的高院重审。最高院这样做，在性质上属于遵守宪法和对法律做合宪法律理解。[10]既然是理解宪法，当然就既可以将理解表述出来，也可以将理解放在心里，只要它在指导着自己适用法律的活动就行。当然，在一些比较复杂的情况下，如果最高院对于自己选择的处置方式是否合宪没有把握，他们应该依法向全国人大常委会请示。
    最高人民检察院应该同样有责任关注和通过适当途径监督地方法院适用法律违反宪法规定的问题。最高检本着其由《宪法》第129条规定的国家最高法律监督机关的地位，以《宪法》第135条关于办理刑事案件对法院加以制约、以保证准确有效地执行法律的规定为根据，依托《人民检察院组织法》和三部诉讼法的有关规定，
    在纠正地方法院适用法律不遵守宪法方面，肯定能够做出不少具体事情。最高检这种涉宪行为的性质，也属于合宪法律理解。
    或许，对于时下处于运动式治理和运动式执法状态下的重庆，有关最高国家机关可以通过各自的管道尝试一下对那里法院适用刑事法未守宪的问题做些纠正。
    12.几点研究结论
    本文篇幅已经不小了，下面我综合以上内容，表达几点结论性意见。
    （1）在评说打黑除恶时，应该将目的（任务、目标、动机等）的正当性与手段（方式、方法、程序等）的正当性严格区分开来，避免将两者混为一谈。当今世界不论哪个国家的民众，除了黑恶人物和黑恶活动的受益者，估计没有不赞成不支持打黑除恶的。打黑除恶的正当性、正义性、必要性不言而喻，所以，对打黑除恶本身，似乎还从来没见有人反对过。但是，打黑除恶具有不容置疑的正当性、正义性、必要性，决不意味着某组织某人只要把绣有“打黑除恶”这几个金光四射的大字的神圣大旗往高处一插，他们在这面大旗下就可以形同“和尚打伞，无法无天”，爱干什么干什么，想怎么干就怎么干。事情不是这样的，也不能这样，因为，目的的正当性与手段的正当性是两码事，决不能桃李不分。因此，任何人不能用其预设的目的的正当性为其手段的非正当性辩护。如果一旦手段的正当性受到审视和批评，当事者就指称批评者否定其目的的正当性，那实际上是对批评者原意的恶意曲解，如果一定要用涉“黑”的语言来描述这种曲解的性质，最适当的用语应该是“抹黑”。现在有些媒体和人士时常有抹黑他人的倾向，不仅如此，他们还总是将有关人士对其预设目的的肯定渲染成对其所运用的手段的肯定，或至少藉此掩盖人们对其运用的手段的正当性的怀疑。这种做法和态度会减损有关组织和个人所致力于其上的事业的正义性，不可取。
    （2）运动式治理、运动式执法模式与依法治国、建设法治国家的方略有根本冲突，两者不可共存。它们两者（按基本特征，可分别用“运动”与“法治”两个词分别概括）间的根本冲突和不可共存性，不仅已经为包括我国在内的各社会主义国家的政治法律生活史所证实，[11]也可以为我们的理性所清楚地认知：运动要求迅速动员“干部群众”、形成高潮、保持热度，而法治讲究查清事实、按法定程序办事；从发动到形成高潮、保持热度，运动需要超常状态，而法治所要求的是平常状态；在相应行政区域，运动的发动和推进客观上要求有一个权力高度集中的中心来统一指挥、协调、运用公共资源，在我国这个中心不形成则已，如果形成就只可能是党的核心领导班子及其主要负责人，而法治所需要的是常态，在常态下，党政有分工，人大、政府、两院应各司其职，政治生活中通常不会有地位特别突出的公共角色；[12]运动要求根据其动员和运作的需要，设立权力凌驾于不同国家机关之上的临时机构统一行使原本属于这些国家机关的职权，而法治将这类方式视为不合宪、不合法；运动的发动和推进，要求舆论一律，因而在运动过程中，其指挥协调中心一定得严厉地管制制公民的言论出版自由，而法治的基本要求是保障公民的权利与自由；运动的发动和推进只能依赖政策、强调政治，而法治却要依托宪法和法律；推进运动特别要求一切组织和个人服从大局，而法治则重视保障公民个人的基本权利和自由；运动要求对刑辩律师保持高压态势，受委托刑辩律师执行业务战战兢兢、如履薄冰，被告得不到充分辩护，而法治要求被告得到充分的辩护，如此等等。
    从运动转向法治，是我国治理方式的革命，它能为宪法的切实实施创造重要前提。但是，我国各阶层要继续努力才能完成这一转变。因为，运动虽是较为原始、粗糙、简单的治理和执法模式，但它易于为权力人士所掌握和运用，并且有传统观念的认同和支撑，在我国有深厚的政治文化基础；法治虽是较为先进、精致的治理和执法模式，但操作复杂、有较多前提性要求，而且在中国没有太多的政治文化积淀做基础。
    （3）运动式治理、运动式执法虽可获得一些短期效用，但从长远看对社会主义法制和法治危害甚烈，通常不宜采用。由运动本身的特性所决定，运动要么发动不起来、开展不下去，要么必然破坏法制、造成人治。另外，由于同样的原因，掌控运动的权力中心会不得不超越法律，强行处置某些敏感的、可能影响运动全局的案件，如重庆的李庄案；运动中的权力中心为完成既定治理目标、展示治理业绩、提振士气，也难免对某些指标性案件做政治性操控。但是，这些做法都很难不留下破坏法制、推行人治的痕迹。尤其是，为了统筹全局推进运动，权力中心可能为了达到某种预设目标而在所辖区域实行“举国体制”，从而既打乱了宪法规定的权力配置格局，又侵犯了公民多种基本权利。
    就说重庆用“举国体制”办理的那两件敏感的、指标性的案件吧。打黑除恶运动的权力中心处置这些案件，给大众留下的印象是：先做舆论铺垫，通过官方媒体发表一些没有经过查证的话语（诸如李庄的“够黑、钱多，人傻，快来”，文强的“重庆没人能动我”等）和疑似犯罪情节，掌控舆论制高点；在审查起诉前做出最终处置决定；然后法检公相互配合按既有决定完成定罪量刑并宣判；接着官方媒体按判决书基调对材料做取舍，进行宣传报道；找学界人士一面倒表态支持法院判决，同时在全国范围封杀民众和学界的不同看法。
    于是乎，从表面上看，运动的权力中心对这一切组织严密，指挥若定，环环相扣，大获成功，但在其光鲜表面的背后，我国社会主义法制却因此而受到了20余年来仅见的重创，以致人治猖獗，司法权威流失，公共机构公信力降低。这类做法牺牲了法治和司法的独立和公正：它把按宪法规定应独立行使审判权的法院放到了提线木偶的位置；它用政治运作在功能上取代了宪法和法律规定的司法程序；它让宪法和法律屈从于权力人士的意志；它把全国民众关注的庭审恶搞成了一场滑稽戏，使得司法审判近乎成了民众的笑柄（如李庄案）；它从根本上削弱和动摇着国人对司法原本就很少的信任。所有这一切，都悄悄地、然而也是真实地威胁着社会的稳定和国家的长治久安。
    （4）独立公正的司法对于中国的持续发展和国家的长治久安至为重要，不宜对司法程序进行政治化操控。现在社会上流行着一种针对官方的说法：“你和他讲法制，他和你讲政治；你和他讲政治，他和你讲国情。”第一句话显然是讽刺近年来流行的用“讲政治”来变相冲击宪法和法律实施的做法。何谓政治？没有人赋予这个抽象概念以具体内容，如果说有内容，那也主要指权力人士不断变幻的意愿。有些权力人士对司法进行政治化操控，实际上是为了让司法随时随地为实现权力人士时下的治理意图服务。他们或许自认为这是在帮执政党，在加强和巩固执政党的领导地位、执政地位，但实际上他们很可能是在损害、削弱执政党的地位和权威。
    严格实施宪法和法律，厉行法治，应该是我国当代最大的政治，要讲政治就应该讲这个最大的政治，切不可打着讲政治的招牌，用一些内容含混、不断变幻的套话妨害宪法和法律的实施。历史经验表明，统治者如果无视宪法，恣意妄为，惘顾潮流，自作聪明，玩弄司法，社会和国家会为此付出极沉重的代价。到了网路时代了，70后，80后，90后，他们大都受到过良好教育，关心国家的前途，了解世界的发展，老一代人沿袭传统思维定势，靠说一套做一套，靠隐瞒真相、强词夺理来应对他们，最终不仅不会起作用，还会被他们厌弃。写到这里，我不禁想起了1976年四五运动中当年被认为是“反动至极”的那句话：“中国已不是过去的中国，人民也不是愚不可及。秦皇的封建时代已一去不返了。”这句话一度集中反映了我们这个民族的觉醒。自那时以来，34年过去，弹指一挥间，今天的中国似乎到了需要官和民一起来郑重重温这句话的时候了。
    从维护自身地位和公信力的角度看，司法最忌讳政治操弄，因为政治操弄历来是导致司法不公的重要原因。所以，现代国家的统治阶层，即使事实上操弄了司法，他们口头上也一定坚决否认。我国如果公开要求司法人员办案“讲政治”，不仅与《宪法》序言最后自然段、《宪法》第5条关于宪法、法律地位和法治的规定相背离，似乎也不甚明智。
    （5）我国行之有年的限制和减少死刑的刑事司法政策，顺应了世界潮流和历史趋势，也符合我国建设和谐社会的根本利益，应该继续推进。废除死刑是世界刑事法制发展的潮流，因此，我国行之有年的限制和减少死刑的政策顺应了这一日益壮大的潮流。不仅如此，限制和减少死刑，“可杀可不杀的不杀”，并争取逐步做到除严重的暴力犯罪分子外一律不杀，最终完全废除死刑，应该是我国死刑制度今后演进的方向。所以，我国近年来实行的限制和减少死刑的政策，不应因一时一地的情况而受权力人物的情绪左右。另外，我国已经确立了建设社会主义和谐社会的伟大目标，限制、减少死刑乃至最终废除死刑的发展趋向，与这个伟大目标所预示的方向是相同的。国家或政府在运用暴力方面进行自我克制，对社会有良好的示范效应。
    “仁者无敌”，国家和地方都应该逐步自觉放弃运用重刑乃至极刑来立官威和展示治理成效的做法。这类做法在当今世界已经显得过于落伍和不文明。
    我国现在的死刑制度，尤其是在国家公职人员职务犯罪领域实行的死刑，由于法律规定的量刑的数量标准因严重脱离实际而形同虚设，实际上已经基本上蜕变到了人治状态。在这种状态下，一个被告的生与死在一个很大程度上是由权力人士的意志而非法律决定的：一个人的贪污或受贿数量在10万元以上，在法律上就可以说是数量特别巨大，此时若权力人士再给他/她来一个无客观标准可以度量的“情节特别恶劣”的主观认定，按法律规定他/她就可以被判处死刑立即执行；另一方面，一个人受贿金额即使数以亿元计，如果权力人士按其意志不想让他/她死，他们也可以影响法院判其死刑缓期两年执行，而实际上最后一般都不会执行。翻翻这几年的死刑记录，人们还可以发现，有受贿数额过亿者，审判时幸运地遇上权力人士要“彰显死刑改革决心”，于是获死刑缓期执行，保住了性命；可也有受贿只几百万，但不幸碰到权力人士正好要“彰显”“反腐败决心”，于是被法院判处了死刑立即执行，并被飞快核准飞快杀掉，如郑筱萸。从这些活生生实例中，民众看得到的全是人治，看不到法治和体现尊重和保证人权的罪刑法定等内容。
    因此，在公职人员职务犯罪领域的死刑近乎完全人治化了的状况下，这个领域继续实行立即执行的死刑很可能会造成一些非常不公平的情况，所以，原则上说，在其完成法治化改革之前，有关最高国家机关似可考虑暂停以贪污罪、受贿罪判处被告立即执行的死刑。另外，近年来媒体不时报道判处某人死刑是为了“彰显”某种“精神”，或“彰显”某种“决心”，官方也很坦然地认可甚至欣赏这类说法。或许这正好反映了相关领域的死刑判决没了客观标准、被告的生与死很大程度由权力人士主观意志决定的真实状况。
    我以为，任何组织、任何官员都不应该为“彰显”某种精神或显示某种决心而决定剥夺被告的生命。因为，不论为“彰显”某种“精神”、还是“彰显”某种“决心”而剥夺人的生命，都违反我国宪法关于国家实行法治的规定，都违反国家保障和尊重人权的规定。而且，为“彰显”某种主观意向而剥夺被告生命的做法，在文明社会听起来非常可笑，在国际司法界看来甚至可以说是对我国法律制度的嘲弄。
    最后，读者可能要问，你认为最高院对文强的死刑立即执行到底是应该核准呢还是不应该核准？实话实说，我反复考虑，几经犹豫，最后终于得出了这样一个自己确信是正确的结论：我不应该回答这个问题，也不具备负责任地回答这个问题的条件。我不回答这个问题的理由，可以大体上概括为以下两点：
    （1）我讨论这个问题的根本目的，是根据重庆方面展示给社会大众的信息，结合几个敏感的或指标性案件，对重庆三级法院适用刑事法遵守宪法的情况做些评估，以推动宪法的实施。所以，我对于重庆方面对任何刑事被告的审判，除关注合宪合法、程序正义外，并无其它特定和确定的期待。在这种情况下，我如果对最高院是否应核准文强死刑立即执行的问题做出回答，不论是肯定还是否定，其结果一定是导致本文读者关注我无意让他们关注的问题，而轻忽我非常希望他们关注的问题。因此，我对这个问题作答显然不是明智的举动。
    （2）文强案案情极为错综复杂，对于任何一个没有参与庭审，没有查阅过案卷，没有旁听过此案审理的外地学者来说，他/她基于法院和媒体已经披露的情况，根据宪法的规定和精神做点评论是可以的，但若要回答是否应核准文强死刑立即执行的问题，会有自不量力和失之轻率的嫌疑。
    对这一点，我一度认识不足，后来与一些法学、法律界朋友深入探讨本文涉及的方方面面，终于比较有信心地将对文强死刑复核的态度，调整到了本文最后这一部分表达的认识水平上。[13]
    对于国家及其司法机关来说，没有比合宪合法和公正地裁判案件更容易树立权威和公信力的事情了。
    对于法学者来说，应该没有比宪法和公正价值更高的东西。
    【作者简介】
    童之伟，为华东政法大学宪法教授，上海市法学会宪法学研究会会长。
    【注释】
    [1]本文初步思考的若干要点，曾以《死刑复核：用法治原则给生命留下最后希望》为标题发表在2010年6月10日《南方周末》第31版。
    [2]陈有西：《律师的界线：李庄案的前前后后》http：//wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/index.aspx？user=10420。
    [3]范忠信：《李庄案的法理与伦理反省》http：//wenku.baidu.com/view/35aa9b2458fb770bf78a55e1.html。
    [4]《文强案二审宣判维持死刑判决，将报请高法核准》，http：//www.sina.com.cn，
    2010年05月21日11：51中国新闻网； http：//news.sina.com.cn/c/2010-05-21/115117545139s.shtml。
    [5]有学者认为，文强被判死刑，可以说是中国打黑史上的一个标志性事件，显示了中国打黑除恶的决心和力度。见查文晔、刘欢、王建华：《重庆前司法高官文强获死刑对中国“打黑”影响深远》，新华网，http：//news.cn.yahoo.com/10-05-/1037/2kawz.html。2010年6月4日访问。
    [6]见《中华人民共和国宪法》序言最后自然段。不过应注意，我国法院以宪法为根本的活动准则，只涉及法院遵守宪法，并不意味着法院能够直接依据宪法裁判案件。参见童之伟《法院“依照法律”规定行使审判权释论》，《中国法学》2009年第6期。
    [7]《重庆打黑除恶上万民警参战，抓捕黑恶人员3608人》，2010年06月01日 09：46，来源： 华龙网，http：//news.xinhuanet.com/politics/2010-06/01/c_12165371.htm。
    [8]文强案主审法官日记：合议庭曾争议死刑判决2010年05月11日16时，来源：新华网；
    http：//www.cqwb.com.cn/NewsFiles/201005/11/20100611040639349056.shtml。
    [9]本文仅涉及了重庆三级法院适用法律不合宪的事实，尚未对全国法院适用法律不合宪的情况做总体的考察和评估。至于各级检察院是否也存在的适用法律不合宪的问题，我尚未来得及考察，待今后适当时机再做评说。
    [10]指法院（通过法官）在“依照法律”规定行使审判权的活动中参照宪法的原则、规定和精神体悟“法律”的规定之本意的心理活动和推理活动过程。参见童之伟：《法院“依照法律”规定行使审判权释论》，载《中国法学》2009年第6期。
    [11]从苏俄建立到今日中国，几乎每一次运动，都伴随着一轮对法治和法制的破坏，运动的规模、持续时间、波及地域与法治和法制的被破坏规模、持续时间和地域范围成正比。在我国研究运动式治理、运动式执法，不仅要看到反右、“文革”，也应该看到1983年“严打”，以及重庆半年来的打黑除恶方式——为了研究和总结经验教训，不必讳言重庆的运动式执法。
    [12] 值得注意的一个有趣现象是，只要搞运动，相应区域内执政党主要负责人的地位立刻凸显和中心化，同时人大及其常委会的地位亦以相同的速度走向边缘化。
    [13] 在这方面，我特别要感谢同时在芝加哥黄正东律师事务所和上海昊理文律师事务所执业的黄正东博士和纽约大学法学院东亚法研究中心的虞平博士。