胡锦光：我国行政行为司法审查的演进与问题
胡锦光法治的精义在于通过法对公权力的控制以保障人权。以公权力行使阶段为标准，法对公权力的控制可以分为事前控制、事中控制和事后控制；以控制的依据为标准，法对公权力的控制可以分为宪法控制和法律控制。宪法对公权力的事后控制，主要表现为合宪性审查；法律对公权力的事后控制，主要表现为合法性审查。1949年后，我国相继制定了1949年《共同纲领》和四部《宪法》（1954年、1975年、1978年、1982年，文中没有特别注明的均为1982年《宪法》），但1949年至1993年期间，在计划经济体制下，促使公权力受法控制的内在社会动力并不强烈。伴随市场经济体制的展开，公法对公权力控制才逐渐成为一个命题。其中对公权力行为合法性审查是一个主要课题。需要指出的是，《宪法》和《立法法》对违宪审查制度作了明确规定，但至今没有进行过违宪审查，即中国违宪审查制度不具有实效性。作为违宪审查机关的全国人大及其常委会既制定宪法、修改宪法、解释宪法，又制定法律、修改法律、解释法律。因此，在理论上，法律存在着违宪的可能性，但在实证上，法律实际上不可能违反宪法。同时从现实可能性上看，合法性审查的紧迫性更强于合宪性审查。有学者指出：“通过司法权力控制权力正确行使，更符合实践意义上的法治精神。” [1]实际上指的也是对行政行为合法性而非合宪性审查。笔者拟在此探讨行政行为司法审查制度的演进及其存在的基本问题。
一、对具体行政行为合法性的司法审查
（一）对具体行政行为司法审查的现状
1949年《共同纲领》和1954年《宪法》暗含着建立行政诉讼制度以审查具体行政行为的机制，1949年《最高人民法院试行组织条例》、1950年《土地改革法》也暗含着这一机制。但在现实层面，“民告官”的诉讼机制在当时并未建立起来。开启由法院对公权力行为进行审查进程的当属1982年的《民事诉讼法（试行）》。该法第3条第2款规定：“人民法院审理行政案件适用本法。”该条为法院审理行政案件提供了诉讼程序依据。即如果行政争议允许进入诉讼，法院依据民事诉讼法所规定的审理程序判断被诉具体行政行为的合法性。对于哪些行政争议允许进入诉讼，由单行法律、法规采用个别例举确定。据统计，自1982年至1988年间，有130余个法律、法规规定了可以起诉的具体行政行为范围。自1983年始，法院系统内部设立了经济审判庭，由该庭受理和审理包括行政案件在内的经济案件。
1986年全国人大常委会修改了《治安管理处罚条例》，其中增加的第39条和第40条规定，受公安机关治安处罚的当事人如果对该处罚不服，可以向法院提起行政诉讼。在以公安机关为被告的治安行政案件出现以后，原来把行政案件视为一类经济案件的做法即凸显不当。为此，法院系统于1987年陆续设立行政审判庭。同时，为了解决法院审理行政案件的程序规范问题，保障当事人合法权益，1989年全国人大制定了《行政诉讼法》。该法对法院的受案范围采用了概括式和例举式相结合方式进行规定，而例举规定又采用了肯定式和否定式相结合的方式。根据行政诉讼法规定，法院受案范围取决于三个要素：一是必须是具体行政行为而非抽象行政行为；二是具体行政行为必须违法而非不合理；三是限于人身权、财产权受侵犯。简言之，只有那些因违法而侵犯公民、法人和其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，才属于司法审查的范围。《行政诉讼法》第11条第2款规定，除前款规定外，法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。根据《教育法》第42条第4项规定，受教育者对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，有权提出申诉或者依法提起诉讼。 [2]据此，法院保护的权益范围由人身权、财产权扩大到受教育权，法院受理行政案件的范围扩大到侵犯受教育权的具体行政行为。此外，《行政诉讼法》第12条将四大类事项排除于行政诉讼受案范围之外。一是国防、外交等国家行为。根据最高人民法院1999年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉法解释》）第2条的规定，国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。二是行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。根据《行诉法解释》第3条规定，“具有普遍约束力的决定、命令”是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件。三是行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。根据《行诉法解释》第4条规定，该类决定是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。四是法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《行诉法解释》第5条规定，“法律”是指全国人大和全国人大常委会制定、通过的规范性文件。依据当时的法律规定，行政机关终局裁决的具体行政行为范围是：（1）商标局及商标评审委员会作出的有关商标方面的决定；（2）由专利评审委员会作出的有关实用新型和外观设计专利方面的决定；（3）依据《公民出境入境管理法》规定，对海关作出的处罚决定不服，当事人或者向上一级海关申请复议，或者向法院提起诉讼，若申请复议则复议决定为终局决定；（4）依据《外国人入境出境管理法》的规定，对海关作出的处罚决定不服，当事人或者向上一级海关申请复议，或者向法院提起诉讼，若申请复议则复议决定为终局决定。2001年修改《商标法》和《专利法》时，取消了关于商标局及商标评审委员会和专利复审委员会关于终局裁决的规定。但1999年《行政复议法》第14条、第30条第2款增加了两项由行政机关作出终局裁决的规定。可见，我国《行政诉讼法》确立的法院能够审查的具体行政行为的范围非常狭窄。
（二）对具体行政行为合法性司法审查的可能空间
《行政诉讼法》制定时，由在宪政体制中处于弱势地位的法院对作为超强势地位的行政机关的行政行为进行司法审查，在中国历史上是一件“开天辟地”的事情。受制于行政机关的反弹和反感、 [3] 社会的接受程度和法院的心理准备等因素，行政权司法审查的空间不可能太大。在新中国成立六十年的今天，有必要探讨扩大对行政权力司法审查的空间。
1．一般性受案范围规定。第一，模式选择。我国行政诉讼法关于受案范围的规定模式为概括式、肯定式例举和否定式例举，即先作一般性规定，再作肯定式规定，然后再作排除性规定。这一模式制约了法院的受案范围，同时其时代背景也已不存在。原模式规定在当时背景下的意义在于：（1）在概括式规定的基础上，进一步缩小法院的受案范围，以避免不必要的震动、适应各方面的需要；（2）肯定式列举的好处在于明确、具体，在当时行政机关、法院、民众对具体行政行为类型都不熟悉的情况下，这一方式可以起到明确化的效果。但从国外关于受案范围的规定来看，并没有这一模式。因为它使概括式规定失去价值，法院实际的受案范围仍然取决于肯定式列举规定。在《行政诉讼法》实行多年以后，特别是行政法学关于具体行政行为的研究已较为深入的情况下，肯定式列举已经失去了存在的意义。因此，在模式选择上，由现行规定改为先作概括式规定，再作否定式列举，是比较可行的方案。第二，司法审查范围扩大。司法审查范围取决于三要素，即行为、争议性质和保护权益。（1）行为。依据《行政诉讼法》规定，当事人能够向法院提起诉讼、请求法院进行审查的行为限于具体行政行为，不包括抽象行政行为。（2）争议性质。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查。”据此，法院只审查具体行政行为因合法性产生的争议，不审查因具体行政行为合理性产生的争议。 [4] 司法机关判断法律问题的基准是法律，合法与否为法官所擅长，而合理与否为法官所不擅长。为避免以司法权代替行政权的行使，法院作为司法机关不能审查或主要不能审查具体行政行为的合理性，已成为学术界的共识，亦符合司法权的界限。因此，由合法性审查扩大到合理性审查的可能性并不存在。（3）保护权益。依据《行政诉讼法》第11条第1款的规定，法院所保护的权益仅限于人身权和财产权；而依据《行政诉讼法》第2款并结合《教育法》的规定，法院保护的权益范围扩大到受教育权。即依据现行法律的规定，法院针对行政权力的侵害所保护的权益仅限于人身权、财产权和受教育权。此范围在未来应当扩大，基本理由如下。其一，在实定法上，《行政复议法》第6条将行政机关的行政权力可能侵犯的所有的公民的合法权益都纳入了行政复议的范围。既然行政复议中能够将所有的公民合法权益纳入其审查的范围，那么基于同样理由，行政诉讼中也能将这些权益纳入司法保护范围。其二，宪法确立了建设法治国家的目标，确定要依法治国。依据法治理念，任何行使行政权力的行为都应当接受司法审查，除非具有正当理由。 [5]其三，行政权力可能侵犯公民权利，而“有权利必须有救济”是法治的基本内涵。公民在合法权益受侵犯后，如果不能通过司法程序获得救济，那么法律权利即成为纯粹纸面上的东西。
2．国家行为范围的确定。《行政诉讼法》第12条第1项规定，国防、外交等国家行为不在法院的受案范围之内。 [6] 将国家行为排除在司法审查的范围之外，其基本理由为，此类行为具有高度政治性，换言之，其政治性已超过法律性，不宜由司法机关进行审查而应由政治机关进行审查。对此，世界各国的法律界和法学界已形成共识。但问题是，国家行为的范围有多大？这里涉及三个问题。（1）对我国法律表述中的“等”字应作何种理解？此处法律规定的“等”是属于“等内等”还是属于“等外等”？《行政诉讼法》在“等”前只列举了国防和外交两类国家行为，从其他国家，特别是国家行为理论比较发达的美国的司法实践看，国家行为远不限于国防和外交两类行为。因此，《行政诉讼法》关于国家行为的规定中的“等”，应作“等外等”理解为好。当然，判断是否属于国家行为，其标准应当为“高度政治性”。（2）此处的“国家行为”是指宪法意义上的国家行为还是行政法意义上的国家行为？《行诉法解释》混淆了合宪性审查意义上的国家行为与合法性审查意义上的国家行为。公权力都存在国家行为问题，但公权力分为立法行为和行政行为。判断立法行为中的国家行为与行政行为中的国家行为的基准分别为宪法和行政法规范，其中可能构成违宪的主体的行为才可能是宪法意义上的国家行为，而可能构成违法的主体的行为才可能是行政法意义上的国家行为。最高人民法院认为，在行政诉讼中，中央军事委员会和国务院的行为可能是国家行为，但中央军事委员会并不是行政主体，国务院所有行为均不能成为行政诉讼对象。因此，排除国务院行为中的国家行为没有任何法律上的意义。（3）判断国家行为的主体是谁？通常情况下，何者为国家行为，由法院在审理过程中，视案件具体情形而定。既然对法律规定中的“等”作“等外等”的理解，那么何者为国家行为也应当由法院在具体案件中视具体情形而定。在我国，国家行为当然不限于国防和外交两类行为。法院在作出具体判断时，应当本着是否具有“高度政治性”的标准，积极、慎重而定。否则，如果以消极的态度对待国家行为，可能会牺牲司法的中立性。
3．行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定范围的确定。该类行为不得向法院提起诉讼的依据是，它们属于行政机关的内部行政行为。但此类行为一概不得接受司法审查，应当说有失公允。（1）行政机关内部行政行为不接受司法审查的根本理由在于，此类行为涉及公务员的权利和义务，而不涉及公务员作为公民身份所享有的权利和义务，然行政诉讼是公民权利救济的一种途径，并不是公务员权利的救济途径。但是，行政机关对公务员作出此类行为中，有一部分可能会涉及公务员以公民身份所享有的权利和义务。因此，判断的标准并不在于行为之性质，而在于行为所涉及的权利义务的性质。（2）即使属于行政机关的内部行为，但在性质上仍可以进行分解。行政机关作出行为所参考的依据、考量的因素，有的是自律性的，而有的会涉及合法性问题。例如，参考的事实依据、考量的事实因素，可能存在违反平等原则的问题，亦可能存在考虑了不合法的事实依据问题。同时，行政机关在作出行为时，在程序上也可能存在违法问题。这些属于合法性范畴，作为司法机关的法院当然有权进行审查。
4．行政机关终局裁决范围的确定。行政行为豁免司法审查，必须具有正当理由。在法治国家，原则上一切行政行为都应接受司法审查。《行政诉讼法》规定的几类免除司法审查的行政行为，其正当性令人质疑。（1）《公民出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》中规定，当事人在申请行政复议和提起行政诉讼之间需要进行选择，若选择申请行政复议，那么行政复议决定即为终局决定。这一规定的唯一根据只能是时效性因素，而不可能是技术性因素。但如果当事人选择提起行政诉讼，时间就会很长，亦不具有时效性。而且在诉讼过程中，具体行政行为不停止执行。据此，如果当事人在行政复议之后再提起行政诉讼，只会对他不利。再者，此种立法例在世界上绝无仅有。（2）《行政复议法》第14条规定：“申请人对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”在此情况下，既可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，显然考虑的因素不在于时效性和技术性，而在于国务院的地位。某一机关的地位是由该机关的性质和所行使的权力性质所决定的。依据宪法规定，国务院性质有三：中央人民政府、最高国家权力机关的执行机关、最高国家行政机关。国务院对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为进行裁决，是依据其最高国家行政机关的性质进行的行为。地方行政机关所作行为不具有司法豁免权，而国务院因其是“最高”国家行政机关，其作出行为便具有司法豁免权，这显然不能成立。（3）《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终决定。”省级政府确认土地、矿藏、水流等自然资源的所有权或使用权的行政复议决定有两种情况：一是市级政府作出此类决定，当事人不服，申请省级政府复议；二是省级政府自己作出此类决定，当事人不服，申请省级政府复议。换言之，如果是由市级政府作出此类行政复议决定，当事人不服，可向法院提起行政诉讼。因此，省级政府的此类行政复议决定具有司法豁免权的理由，并不在于时效性和技术性，而在于其涉及的范围。即涉及范围更大的行政争议可以不由法院进行审查，这同样不具有正当性。
二、对抽象行政行为合法性的司法审查
（一）对抽象行政行为司法审查的现状
在《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入复议范围之后，学界提出将部分抽象行政行为纳入行政诉讼对象范围的呼声越来越高，各种版本的《行政诉讼法》（专家修改试拟稿）也作了努力。 [7]笔者非常赞同这些主张，但认为仍有一些问题值得探讨和分析。关于抽象行政行为，《行政诉讼法》在诉讼制度的不同部分有所规定。具体如下。
1．受案范围。根据《行政诉讼法》第12条第2项之规定，法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。据此，原告不得对抽象行政行为向法院提起诉讼：（1）既不得在未发生具体案件的情况下，向法院提出对抽象行政行为的审查请求，也不得在已发生具体案件的情况下，附带地向法院提出对抽象行政行为的审查请求；（2）既不得在起诉阶段一并向法院提出对抽象行政行为的审查请求，也不得在诉讼阶段单独向法院提出对抽象行政行为的审查请求。
2．证据部分。《行政诉讼法》第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。“规范性文件”包括所有国家机关制定的规范性文件，主要指各级国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，其中包括抽象行政行为。《行政诉讼法》在证据部分要求被告行政机关必须向法院提交作出具体行政行为所依据的规范性文件，其用意有三：其一，审查被诉具体行政行为是否有充分的规范性文件依据；其二，被诉具体行政行为是否符合所依据的规范性文件；其三，所依据的规范性文件是否有效。第三个用意暗含的意义是，法院在审查被诉具体行政行为是否合法时，有权对所依据的规范性文件的合法性进行审查，其中，包括对部分抽象行政行为的合法性的审查。
3．法律适用。法院审理行政案件时能否适用抽象行政行为，可分为四种情况。（1）作为审理案件的依据。《行政诉讼法》第52条规定，法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据。据此，作为抽象行政行为的行政法规是法院审理行政案件的依据。而同时根据《立法法》第90条和第91条的规定，法院如果认为行政法规违反宪法或者违反法律，有权向全国人大常委会提出审查意见或者建议。可见，所谓“依据”，是指法院对行政法规的合宪性和合法性有提出疑问的权力，但无直接审查判断的权力。（2）作为参照。《行政诉讼法》第53条规定，法院审理行政案件，参照规章。 [8] 所谓“参照”，王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中的解释是：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章，法院可以有灵活处理的余地。”规章是否合法，法院必须是在依据上位法进行审查之后作出判断。换言之，法院在审理行政案件时，对规章的合法性不仅有权提出疑问，还有权进行审查判断。法院对于不合法的规章，有权拒绝适用。（3）由最高人民法院提交国务院解释或者裁决。《行政诉讼法》第53条第2款规定，法院认为地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的、国务院部委规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。就是说，法院审理案件时，遇到两个规章之间不一致，有权提出是否合法的疑问，但不能对合法性进行审查。概言之，法院在审理案件时，对单一规章是否与上位法相抵触，不仅有疑问权，还有审查判断权；而在两个或两个以上规章相互抵触时，审理案件的法院可以向最高人民法院提出自己的疑问，最高人民法院如果也同意审理案件法院的疑问，则由其提交国务院进行解释或者裁决。（4）对规章以外和规章以下的规范性文件如何适用未作规定。属于抽象行政行为范畴，但《行政诉讼法》未就其适用进行规定的情况有三：其一，国务院行政法规以外的规范性文件；其二，有权制定规章的行政机关制定的规章以外的规范性文件；其三，无权制定规章的行政机关制定的规范性文件。根据《行政诉讼法》的立法精神和《行诉法解释》的规定，可以认为，法院在审理案件时，对国务院行政法规以外的规范性文件无权审查；对规章以外和规章以下的规范性文件有权进行审查，如果合法，法院予以适用，如果违法，法院不予以适用。 [9]
通过上述分析可知，在我国行政诉讼法上：一是原告在起诉时不得针对抽象行政行为向法院提出审查请求，但法院在审理被诉具体行政行为时可以依职权审查抽象行政行为的合法性；二是法院对抽象行政行为的合法性，需要区分不同层次的抽象行政行为和不同情况下的抽象行政行为，有的有审查权，有的不具有审查权。
（二）对抽象行政行为司法审查的可能空间
1．对抽象行政行为司法审查的请求时间及主体。《行政诉讼法》对抽象行政行为司法审查规定的首要缺陷是，不允许原告和第三人在起诉阶段和诉讼阶段中，就作为被诉具体行政行为依据的抽象行政行为，向法院提出审查请求。原告或第三人不能针对作为具体行政行为依据的抽象行政行为向法院提出合法性审查请求，而应由法院根据自己的判断和职权对抽象行政行为进行审查。这一安排显然不符合行政诉讼的性质和基本目的。因为，虽然法院在审理案件过程中可以依职权进行审查，但抽象行政行为合法性审查的力度还远远不够。
《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入了复议范围，但其制度安排仍然存在缺陷。一是申请人可以在对具体行政行为提出复议申请的同时，一并就作为该具体行政行为依据的部分抽象行政行为的合法性，向行政复议机关提出审查请求。学者将其称为“一并式”，或“附带式”。实际上，“一并”与“附带”的含义不相同。“一并”强调的是“同时”，“附带”强调的是附属于“案件”的审理过程。未来修改《行政诉讼法》，在将抽象行政行为纳入行政诉讼范围时，应当强调“附带”而不是“一并”。如果在诉讼阶段禁止当事人就抽象行政行为的合法性提出审查请求，对当事人合法权益的保护显然不利。当然，对当事人就抽象行政行为的合法性请求法院审查的时限也需要作出一定限制，否则，法院的诉讼活动也难以正常进行。笔者认为，以各方当事人交换证据完毕以后的10日为限是比较妥当的。作为例外，被告在诉讼过程中又提出了作为被诉具体行政行为依据的新的抽象行政行为时，应当允许当事人在知道新抽象行政行为之日起10日内，向法院提出审查请求。二是《行政复议法》只规定了申请人对部分抽象行政行为的审查请求权，而没有规定行政复议第三人的审查请求权。该法要求第三人必须与已经申请复议的具体行政行为存在实体上的利害关系，但又未赋予第三人提出对抽象行政行为的审查请求权主体资格，这是自相矛盾的。行政诉讼同样存在第三人的情况，其中有的第三人与被告的利益是一致，而有的第三人与被告的利益是相反而与原告的利益是一致的，甚至有的第三人存在着与被告及原告不同的独立利益。无论何种情况下的第三人，其参加诉讼都是因其与被诉具体行政行为存在着实体上的权利义务关系。既然《行政诉讼法》允许第三人对一审法院的判决提出上诉，当然就应当赋予其对作为被诉具体行政行为依据的抽象行政行为的审查请求权。如果允许第三人享有对抽象行政行为的审查请求权，也就必然同时承认在诉讼过程中原告和第三人针对抽象行政行为的审查请求权。因为第三人参与诉讼的时间只能是在法院立案、案件形成以后。
2．纳入司法审查范围的抽象行政行为。接下来要讨论的问题是，应将所有的还是部分抽象行政行为纳入司法审查范围；如果是部分，应当将哪部分抽象行政行为纳入司法审查的范围？ [10] 如前所述，《行政复议法》将两部分抽象行政行为排除在行政复议之外：其一是国务院制定的包括行政法规在内的所有抽象行政行为；其二是所有规章。简言之，规章以外和规章以下的抽象行政行为都在行政复议的范围之内。而《行政诉讼法》规定的法院依职权能够审查的抽象行政行为，与行政复议相比，扩大到了案件所涉及的单个的规章。《行政诉讼法》已将包括规章在内的抽象行政行为的审查权赋予法院，需要讨论并存在争议的是以下两类抽象行政行为是否应纳入司法审查范围。
第一类，行政法规。《行政复议法》已经明确将行政法规排除在行政复议的范围外；《行政诉讼法》第52条规定，法院审理行政案件，以行政法规为依据。而根据《立法法》第90条，法院如果认为行政法规违宪或违法，可以向全国人大常委会提出审查要求或建议。因此，法院在审理行政案件过程中，对行政法规也同样没有审查权。依据宪法确立的法治国家的精神目标，所有行政行为包括行政法规都应当接受司法审查。如果某项行政行为可以规避司法审查，那么，其必须具有某种正当理由。因此，我们需要寻找行政法规能够规避或者足以规避司法审查的理由。国务院制定行政法规的权力来自《宪法》第89条的规定。此外，《国务院组织法》、《行政法规制定程序条例》、《立法法》等对国务院制定行政法规的权力和运行作了具体规定。依据《宪法》第89条，国务院制定行政法规的条件是“根据宪法和法律”。对此含义可能有三种解释。一是这里的“宪法和法律”是一种并列的关系，即国务院制定行政法规既要有宪法上的依据，又要有法律上的依据。这种理解实际上是说，在没有法律的情况下，国务院不得直接依据宪法规定制定行政法规。笔者认为，
这一理解不符合国务院作为中央人民政府和国家最高行政机关的性质和实际需要。二是这里的“宪法和法律”是一种选择关系，即国务院只要有宪法或者法律上的根据，就可以制定行政法规。这种理解失之简单化，如果这种理解可以成立的话，国务院实际上等同于国家立法机关，行政法规的效力就等同于法律。三是这里的“宪法和法律”是一种综合关系，即国务院制定行政法规要根据宪法和法律上的综合规定，既不是单纯根据宪法或者单纯根据法律的规定，也不是根据宪法和法律同时都有规定，而是要按照国务院的性质和地位，判断国务院能否依据宪法或者法律制定行政法规。笔者认为，把“宪法和法律”理解为一种综合关系是比较妥当的。
国务院能否在没有法律的情况下，直接根据宪法制定行政法规要视具体内容而定。《宪法》第89条列举了国务院18项职权，原则上说，国务院可以直接依据《宪法》第89条规定行使这些职权。但作为例外，这些职权中属于《立法法》第8条规定的法律保留的事项，国务院不得制定行政法规。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”也即，属于《立法法》规定的法律保留的事项，除由法律绝对保留的以外，需由全国人大或其常委会授权，国务院才可制定行政法规。
根据上述分析可以看出，国务院行政法规有三种性质。一是根据法律制定的具有实施性质的行政法规。二是在没有法律的情况下，不属于法律保留事项、直接根据宪法上关于国务院职权的规定，制定的行政法规。这种行政法规带有立法的性质。三是在没有法律的情况下，属于法律保留事项但又不属于法律绝对保留事项，经全国人大或者全国人大常委会授权，制定的行政法规。这种行政法规属于法律的范畴。
第一种性质的行政法规在我国法的体系位阶上属于低于法律的层次，对其进行判断的基准为法律。按照《宪法》第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定，法院在审理案件过程中，可以依照法律规定，对这类行政法规的合法性进行审查判断。第二种性质和第三种性质的行政法规在我国法的体系位阶上属于低于宪法的层次，对其判断的基准为宪法。由于我国法院没有宪法解释权，无法依据宪法对这两类行政法规进行合宪性判断。
综上，法院对行政法规能否进行审查，可分为两种情况。一是当事人如果认为第一种性质的行政法规违法，在对具体行政行为提起诉讼时或诉讼过程中，可以向法院提出审查请求，法院有权依据法律对这种性质的行政法规的合法性直接进行审查判断。当然，法院如果认为这种性质的行政法规违法，可以直接进行审查判断。二是当事人如果认为第二种和第三种性质的行政法规违反宪法，在对具体行政行为提起诉讼的同时或者诉讼过程中，可以向法院提出其违宪的疑问；审理案件的法院如果同意当事人的看法，先裁定诉讼中止，再按照《立法法》第90条第1款或者第2款规定的程序，向全国人大常委会提出审查要求或者建议；由全国人大常委会对其合宪性进行审查，再将审查结果告知审理案件的法院；法院根据全国人大常委会的审查结果，对案件中涉及的当事人之间的实体权利义务纠纷作出判决。同样地，法院如果认为这两种性质的行政法规违反宪法，也可以直接请求全国人大常委会进行审查。
关于国务院制定的行政法规以外的抽象行政行为的司法审查，与行政法规的司法审查相同：如果是依据法律制定的抽象行政行为，法院应当有权进行审查；如果是直接依据宪法制定的抽象行政行为，法院无权进行审查，应当提请全国人大常委会进行合宪性审查。
第二类，规章。《行政诉讼法》对规章的司法审查，规定了两种情形：一是如果诉讼涉及单个规章，法院可以审查，并根据审查结果，或者适用，或拒绝适用；二是如果诉讼涉及两个规章之间的不一致，法院须请求国务院进行解释或者裁决，然后进行适用。
《行政诉讼法》将法院对规章的司法审查规定为两种情形，是值得商榷的。笔者以为，即使在两个规章相互抵触的情况下，法院也只需要依据法律、行政法规、地方性法规对两个内容不一致的规章进行审查。法院对单个规章的司法审查，与对两个相互抵触的规章的司法审查，在原理、原则、规则、方法、效力上应是完全相同的。
3．法院对抽象行政行为的审查原则。法院在对抽象行政行为进行审查时，应当奉行以下基本原则。第一，合法性审查原则。它是指当事人只能就抽象行政行为的合法性提出异议，法院只能就抽象行政行为是否合法进行审查。其最高依据和判断基准是全国人大及其常委会制定的法律。该原则排除法院对抽象行政行为以下三方面的审查。一是合宪性审查。我国法院包括最高人民法院对宪法没有解释权， [11] 无法依据宪法对抽象行政行为进行合宪性审查。二是合理性审查。行政机关依据宪法或法律的原则、精神和规定制定的抽象行政行为，当事人对其合理性提出异议，因属于行政裁量权范畴之内，法院无权进行审查判断。三是对不作为形态的抽象行政行为的审查。在已经制定了上位法、上位法已经被修改、上位法已经被废止等情况下，当事人认为行政机关应当制定实施性的抽象行政行为、修改或者废止抽象行政行为，而行政机关没有及时制定、修改或者废止，即抽象行政行为的不作为。对此类不作为，因属于其行政裁量权范畴，法院无法依据既有法律标准进行审查判断。第二，附带性审查原则。我国宪法和法律依据宪政体制，详细规定了对抽象行政行为的控制体系，包括事前备案审查和事后监督。事后监督包括国家权力机关的监督、上级行政机关的监督和司法机关的监督。法院审查属于司法监督。法院区别于其他国家机关的工作原则和工作方式是，它是事后地、被动地、消极地去介入社会公共事务。法院对抽象行政行为的审查也是如此。附带性审查原则要求法院：（1）不得参与抽象行政行为的制定过程；（2）不得对行政机关正在制定的抽象行政行为表示自己的意见；（3）在尚未发生案件的情况下不得对已经生效的抽象行政行为表示自己的意见；（4）在审理案件时只能对作为被诉具体行政行为依据的抽象行政行为进行审查；（5）审理案件的法院才能对抽象行政行为进行审查。附带性审查原则要求当事人：（1）不得对尚未发生法律效力的抽象行政行为请求审查；（2）不得对已经发生法律效力但尚未依据其形成案件的抽象行政行为请求法院审查；（3）不得对虽已依据其作出具体行政行为并形成案件、但与自己利益无关的抽象行政行为请求法院审查。换言之，附带性审查原则是基于权利救济的需要，而不是出于政治监督的考虑。因此只有案件当事人在诉讼过程中，才能请求法院对抽象行政行为的合法性进行审查。第三，拒绝适用原则。受司法特性所决定，法院对抽象行政行为的审查是附带性的。法院对抽象行政行为审查的目的，是为了全面地对被诉具体行政行为的合法性进行审查，给当事人权益提供法律保护。法院为了审理行政案件，而不得不审查作为被诉具体行政行为依据的抽象行政行为。因此，抽象行政行为并不是法院的审理对象，法院的审理对象只是当事人之间的实体权利义务纠纷，在行政诉讼中，也就是被诉具体行政行为的合法性。简言之，法院对认为违法的抽象行政行为只具有在本案中拒绝适用的权力。
【注释】
[1]杨海坤：《在实现宪政目标的背景下建设法治政府》，载《华东政法大学学报》2008年第5期。
[2]1999年田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案，起诉和受理依据即是《教育法》第42条第4项规定。
[3]在对《行政诉讼法（草案）》征求意见时，行政机关对该草案第1条立法目的规定中的“监督行政机关依法行使行政职权”的表述难以接受。
[4]《行政诉讼法》第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”依据《行政诉讼法》第5条规定和本条的规定，学术界通说认为，法院的审查范围是以审查具体行政行为合法性为主、审查具体行政行为合理性为辅。
[5]依据法治原则，所有公权力行为均应当接受司法审查。立法行为是否接受司法审查，在学术界存在争议；而行政行为须接受司法审查已成为共识，但哪些行政行为须接受司法审查，存在一定的争议。
[6]我国目前有三部法律规定了国家行为，即《行政诉讼法》、《香港基本法》和《澳门基本法》，此三部法律关于国家行为的规定的表述都是相同的，即国防、外交等国家行为不在法院的受案范围之内。
[7]参见分别由姜明安教授、江必新副院长、马怀德教授、莫于川教授主持起草的《行政诉讼法（修改试拟稿）》中关于法院受案范围的条款。
[8]学界多数认为，“参照”意味着赋予了法院对规章的审查权；少数学者认为，参照只意味着法院可以对规章接着鉴别，而不是合法性审查。参见江必新：《论行政诉讼的审查对象》，载《中国法学》1993年第4期。
[9]最高人民法院在1999年的《行诉法解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
[10]学界主要有三种观点：所有抽象行为都应接受司法审查，只对规章及规章以下的规范性文件进行司法审查，只对行政法规、规章以外的其他规范性文件进行司法审查。
[11]《宪法》第67条第1项规定，全国人大常委会解释宪法。学者对法院没有解释权认识一致。
