马幸荣 马辉：台湾地区金融消费者保护法适合度规则之检讨

    【摘要】适合度规则是金融市场中保护投资者利益的一项重要制度，美国在多德法案之后对适合度规则进行了大规模的改革，改革之后的美国适合度规则为证券经纪商自营设定了更多的义务并扩大了保护范围，我国台湾地区在其《金融消费者保护法》中亦设立了适合度规则以更好的保护金融消费者之利益。然则无论是改革之后的美国适合度规则还是台湾地区金消法中之适合度规则，其均存在诸多缺陷，在对两者的优缺点进行比较分析的基础上提出了台湾地区适合度规则完善之建议，以期能为我国大陆地区的适合度规则体系构建提供借鉴。
    【关键词】适合度规则；金融消费者保护法；比较；缺陷；完善
    投资者风险自负是金融市场不言自明的基本精神，但是当今社会中随着金融产品复杂程度的日益提升，投资者与金融机构之间在信息、知识与决策能力以及经济实力之间的差距被不断拉大，尤其是在面对诸如抵押担保债券﹙MBS﹚、抵押担保债权凭证﹙CDOs﹚等风险极大且结构复杂的创新金融产品时，金融机构与投资者﹙尤其是个人投资者﹚两者之间巨大的实质不平等使得传统民商法所假定的主体平等成为一种空谈，买者自负模式下的投资者之“自我决定”在很多时候无异于“经济自杀”行为，金融市场中大量的投资者利益受损必然会引发金融市场的波动乃至坍塌，因而无论从保护投资者利益角度还是从维护金融市场健康发展的角度出发，买者自负向一定程度的卖者当心之过渡无疑具有现实必然性，适合度规则正是实现这一过渡的典型制度安排。
    所谓适合度规则﹙suitability rule﹚（注：该规则也被翻译成“适合性”或“适当性”规则，参见杜静怡著：《论金融业者营销行为之法律规范——以日本金融商品贩卖法中关于‘说明义务’及‘适合性原则’为参考素材》，载《台北大学法学论丛》，2005 年第 57 期，第 269 页；陈肇鸿，《由比较法观点论金融机构之适当性义务》，载《军法专刊》，2011 年第 57 卷第 2 期，第 75 页；但是由于台湾地区金融消费者保护法中用的是“适合度”这一概念，为行文方便，本文统一采用“适合度”的表述。）是指证券经纪商自营商﹙security broker-dealer，以下简称券商﹚向客户推荐证券时，只能推荐其有合理理由相信适合该客户的证券[1]。作为一种最早产生于美国大萧条之后旨在提升证券业的商业道德和职业操守的金融行销规制手段，适合度规则在经过几十年的发展与完善之后已经成为了证券市场中保护投资者利益的一项重要制度，但是金融危机的爆发也使得该制度的缺陷一览无余，在金融危机后的美国金融改革中，除了改变此前的分业监管模式之外，还专门创设了消费者金融保护局﹙CFPA ﹚以加大对金融消费者的保护[2]。在这一背景之下，适合度规则迎来了一次全新的变革，依据 2010 年 7 月出台的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》的授权，美国证交会于 2010 年 11 月批准通过了金融业监督管理局﹙FIN R A ，以下简称金管局﹚制定的 2111号规则﹙FIN R A R ule 2111﹚以取代此前的券商协会 2310 号规则作为新的适合性规则的通用标准，2111 号规则已于 2012 年的 7 月 12 日生效。与此同时，台湾地区于 2011 年 6 月出台的《金融消费者保护法》﹙以下简称金消法﹚将适合度规则正式纳入立法文件之中，随后由金融监督管理委员会﹙以下简称金管会﹚出台了“金融服务业确保金融商品或服务适合金融消费者办法”以作为金融机构履行适合度规则的具体指引，从而将其确定为金融机构营销过程中的一项重要法定义务。然则无论是美国抑或台湾地区的适合度规则都远非完美的制度设计，但是两者的相互比较可以为彼此提供借鉴，尤其是同为大陆法系的台湾地区的适合度规则之缺陷可以为我国大陆地区适合度规则之构建提供指引。
    一、美国的适合度规则体系
    现有的金管局 2111 号规则是在承继券商协会 2310 号适合度规则的基础上修订而成，2111 号规则由两个条文组成，2111﹙a﹚指出券商及其关联人应通过合理的努力﹙reasonable diligence﹚获取客户的信息以确定客户的投资概况，并在对上述信息进行分析的基础上有合理的理由确信其对客户推荐的投资策略适合该客户。客户的投资概况包括但不限于客户的年龄、其他投资、金融状况和需求、税收状况、投资目标、投资经验、拟投资期限、变现需求、风险容忍力以及其他客户向券商披露的信息。2111﹙b﹚指出券商及其关联人有理由确信机构客户能够独立评估投资风险的，或者机构客户明确表示其能够独立对券商的推荐进行判断时，则可免除券商及其关联人的适合度义务。结合金管局在发布新的 2111 号规则时作出的解释文件和规则文本内容，2111 号适合度规则的内容如下：
    ﹙一﹚券商的适合度义务
    金管局在发布 2111 号规则时明确指出新的适合度规则在整合 2310 号规则项下的理性基础﹙reasonable basis﹚与特定客户﹙customer-specific﹚适合度义务的基础上，增加了数量适合度要求﹙quantitative suitability﹚。理性基础适合度要求券商及其关联人应尽到合理的努力去了解其所推荐的证券之外，还需要对所推荐的投资组合﹙investment strategy﹚是否合理尽到调查义务。“特定客户”的适合度义务要求券商在推荐客户从事证券交易时，须了解他们的客户以确保其所推荐的证券符合客户的自身状况[3]，依据金管局的解释，券商需在向客户推荐证券或投资组合之前了解客户的下列信息以作为评估客户适合度的基础：客户证券持有状况、财政状况与需求、纳税状况、投资目标、客户的年龄、投资经验、投资期限、流动性需求与风险承受能力等（注：See FINRA：11-02 SEC Approves Consolidated FINRA Rules Governing Know-Y our-Customer and Suitability Obligations；Effective D ate：O ctober7，2011，http：//finra.com plinet.com /en/display/display.htm l？rbid = 2403& element_id = 9940，最后访问时间 2012 年 10 月 10 日。）。新增的数量适合度则要求对客户账户拥有实际控制权的券商及其关联人基于对客户投资概况的了解，应当有合理的理由相信其向客户推荐的一系列交易行为从整体上来看是适当的且不存在过量交易（注：参见 FINRA Manual 2111. Suitability，http：//finra. com plinet. com /en/display/display. htm l？rbid = 2403& record _ id =13390& element_id = 9859& highlight= 2111#r13390，最后访问时间 2012 年 10 月 10 日。）。
    ﹙二﹚适合度义务的适用主体和适用情形
    依据金管局的解释材料的规定，需要受适合度规则约束的主体包括证券经纪商、自营商及其代表人，而在该义务所保护的相对人方面，2111 号规则要求券商及其关联人对机构客户非机构客户均应承担适合度义务，虽然 2111﹙b﹚规定了券商对机构客户适合度义务的免除条件，然则依据金管局的解释该免责必须在券商有合理理由相信或者机构客户明确表示拥有相应的投资知识并且能够对特定的金融交易进行独立判断时才可适用，而且该免责条件仅能免除券商对客户进行调查的义务，券商对机构客户仍需承担理性基础适合度和数量适合度义务（注：参见 FINRA Notice 11-02 SEC Approves Consolidated FINRA Rules Governing Know-Your-Customer and Suitability Obligations，http：//finra.com plinet.com /en/display/display.htm l？rbid = 2403& element_id = 9940，最后访问时间 2012 年 2 月 22 日。）。
    同时依据金管局的解释，只有当券商向客户“推荐”证券或投资组合时才需受适合度规则的约束。推荐的内容既包括证券的买卖交易，同时亦包括继续持有证券的建议（注：金管局在其解释文件中指出建议客户继续持有证券属于推荐投资策略的范畴。参见 FINRA Manual2111. Suitability：Supplementary material，03 Recommended Strategies，http：//finra. complinet. com /en/display/display. htm l？ rbid =2403& record_id = 13390&
    element_id = 9859& highlight= 2111#r13390，最后访问时间 2012 年 10 月 11 日。），然则对于何种行为可构成“推荐”，金管局并未进行正面规定，而是采取排除的方式规定了一些不构成推荐的情形（注：See FINRA 2111. Suitability：Supplementary material，03 Recommended Strategies，http：//finra.com plinet.com /en/display/display.htm l？rbid = 2403& record_id = 13390& element_id = 9859& highlight= 2111#r13390，最后访问时间 2012 年 10 月 11 日。）。
    ﹙三﹚法律责任与救济途径
    无论是早期券商协会的 2310 号规则还是现在的金管局 2111 号适合度规则，其均为半道德半法律﹙quasi-legal，quasi-ethical﹚性质的自律规范[4]，虽然依据 1934 年证券交易法和美国证交会的授权，自律组织拥有对违反适合度规则义务的券商进行惩罚的权利，然而由于适合度规则这种“商业道德和公平交易之准则”的道德性质所引发的不明确性，券商的行为是否违反了适合度规则也就经常引起诸多争议[5]。证交会基于“招牌理论”﹙shingle theory﹚认为对适合度义务的违反可被视为违反了证券交易法和证交会规则中的反欺诈条款，如证交会在 1999 年的 Olde Discount Corp.一案中指出：“﹙券商﹚向客户做出不合适的推荐且没有披露该投资的风险，明显违反了﹙券商﹚基于信托关系产生的向客户进行主动披露之信义义务，且违反了证券交易法 10b 和 15c1 以及证交会规则 10b-5 和 15c1-2。”[6]
    然而在民事责任方面，适合度规则自律规范的性质使得法院一般认为对其的违反并不必然构成向法院提起诉讼以获取民事赔偿的充足理由[7]，因而单独以券商违反适合度义务提起的民事赔偿诉讼一般都难以获得法院的支持（注：See Spicer v. Chicago Bd. Of Options Exch.，Inc.，977F. 2d255，259 ﹙7thCir.1992﹚；Thompson v. Smith Barney，Harris Upham & Co.，709F. 2d1413，1419 ﹙11thCir.1983﹚.）。既有的以违反适合度义务提请获取民事赔偿诉讼获得法院支持的案例中，法院一般是在认定券商的行为构成欺诈﹙fraud﹚或过量交易﹙churning﹚的前提下支持了原告方的诉讼请求（注：See O ,Connor v. R .F. Lafferty & Co.，965 F.2d 893，898 ﹙10th Cir. 1992﹚；Craighead v. E.F. Hutton & Co.，899 F.2d485，493 ﹙6th Cir. 1990﹚；Lefkowitz v. Smith Barney，H arris Upham & Co.
    ，804 F.2d 154，155 ﹙1stCir. 1986﹚；Clark v.John Lamula Investors，Inc.，583 F.2d 594，600-01 ﹙2d Cir. 1978﹚.），而且法院一般要求此类诉讼中原告方若要求被告方承担欺诈的民事责任，则需证明被告方欺诈之恶意以及原告方对被告方虚假或误导陈述之信赖的合理性[6]，因而原告方要想在适合度诉讼中获得赔偿只能证明券商对全权授权账户﹙discretionary account﹚的过量交易、不执行客户指令、不当处理账户资金等行为构成了证交会规则 10b-5 中的欺诈，或者是提出券商的非授权交易或过量交易违反了信义义务等[8]。法院的此种审理态度最终导致了适合度规则诉讼成为了证券欺诈诉讼的附属选项﹙add-on﹚，而欺诈诉讼中原告方承担的过高的举证责任标准使得单纯的违反适合度义务的赔偿请求几乎不可能获得法院的支持[9]。
    在 1987 年和 1989 年，美国联邦最高法院通过两个判例（注：See Rodriquez de Quijas v. Shearson/A m . Express，Inc.，490 U .S. 477，482-84 ﹙1989﹚，该案中联邦最高法院依据 1933年证券法确认仲裁条款有效；Shearson/A m . Express，Inc.，v. McMahon，482 U .S. 220，234-40 ﹙1987﹚，该案中联邦最高法院依据 1934 年证券交易法确认仲裁条款有效。）指出依据 1933 年证券法和 1934 年证券交易法，券商与客户之间的强制仲裁协议具有法律效力，该决定首先导致券商开始在合同中大量使用强制仲裁条款，同时还引发券商协会和其他自律组织开始制定仲裁规则并设立仲裁机构以处理券商与客户之间的纠纷，从而造成适合度规则的首要纠纷解决平台从法院转移至由行业协会设立的仲裁机构[8]，最终导致在 20 世纪 90 年代之后，所有的适合度规则的民事纠纷几乎全部通过仲裁调处[7]。
    二、台湾地区的适合度规则体系
    台湾地区的适合度规则早期散见于金融监管机关发布的监管文件之中，效力层级不高（注：参见金管会“银行办理财富管理业务应注意事项”﹙2005 年发布，2012 年废止﹚第 10 条，“银行办理财富管理业务作业准则”﹙2005 年发布，2012 年废止﹚第 2 条，“银行对非财富管理部门客户销售金融商品应注意事项”﹙2005 年发布，2012 年废止﹚第 8 条，“银行对非财富管理部门客户销售金融商品作业准则”﹙2006 年发布，2012 年废止﹚第 4 条，“投资型保险商品销售应注意事项”﹙2008 年发布﹚第 5 条、第 10 条；），金融危机之后，为了保护金融消费者的权益，公平、合理、有效处理金融消费争议事件，以增进金融消费者对市场之信心，并促进金融产业之健全发展（注：参见台湾地区立法院委员提案第 10092 号。），台湾地区“立法院”于 2011 年 6 月通过了《金融消费者保护法》，该法案将适合度规则正式上升为立法。法案第 9 条规定：金融服务业与金融消费者订立提供金融商品或服务之契约前，应充分了解金融消费者之相关数据，以确保该商品或服务对金融消费者之适合度。该条文成为台湾地区金融消费者保护适合度规则的总揽性条款，此后为配合金融消费者保护法适合度规则的实施和适用，台湾地区金管会依授权于 2011 年 12 月发布了“金融服务业确保金融商品或服务适合金融消费者办法”﹙以下简称适合度办法﹚作为适合度规则的具体操作指引。
    ﹙一﹚适合度规则的适用主体
    依照金消法的规定，需要承担适合度义务的金融服务行业包括银行机构、信用合作社、证券商、证券投资信托事业、证券投资顾问事业、期货商、期货信托事业、期货顾问事业、保险公司、保险合作社、保险代理人及经纪人等金融机构及人员（注：参见台湾地区金消法第 3 条。）。而上述金融服务行业承担适合度义务的对象为金融消费者，即接受金融服务业提供金融服务的自然人和法人，但是不包括专业投资机构和符合一定财力或专业能力之自然人或法人（注：参见台湾地区金消法第 4 条。）。
    ﹙二﹚适合度规则的内容
    适合度办法第 2 条要求金融机构应该在与金融消费者订立提供金融商品或服务之契约之前充分了解金融消费者之相关数据，并依不同金融商品或服务之特性建立差异化事前审查机制，以确保该商品或服务对金融消费者之适合度。金融机构为评估金融消费者的适合度需审查消费者的身份、财务背景、所得与资金来源、风险偏好、过往投资经验以及投资目的需求等，此外还需综合考虑金融消费者的资金操作状况、专业能力、对风险的了解与承受能力（注：参见台湾地区适合度办法第 4 条。）。同时金融机构还应当对所提供的投资类金融产品进行适合度的评估审查（注：参见台湾地区适合度办法第 6 条，台湾地区“证券商受托买卖外国有价证券管理规则”﹙2010 年修订﹚第 11 条。）以确定金融产品或服务与金融消费者之间的适合度。可以看出台湾地区的适合度规则下金融机构义务内容与美国的 2111 号规则下的特定客户与理性基础适合性义务体系较为类似，均要求金融机构负有主动搜集客户信息的义务，在对客户进行适合度审查的基础上结合自身对金融商品的了解完成客户风险承受能力和金融产品风险的合适匹配。
    同时需要指出的是，依据金消法之规定，金融机构履行适合度义务的时间为缔约前，亦即金融机构在缔约后对客户不负有持续性适合度义务，虽然金管会发布的“信托业建立非专业投资人商品适合度规章应遵循事项”第 12 条规定：信托业依适合度方式对客户所作风险承受等级之评估结果如超过一年，信托业于推介或新办受托投资时，应再重新检视客户之风险承受等级；如推介前无法重新检视者，信托业仅得推介依第 6 条评估及确认后属最低风险等级之商品。然则依照适合度办法之规定，信托业之外的银行业、证券期货业及保险业等承担适合性义务的时间均在缔约之前（注：参见台湾地区“金融服务业确保金融商品或服务适合金融消费者办法”第 2 条、第 4 条、第 6 条、第 8 条，当然之所以在信托业中要求信托人承担持续性﹙on-going﹚可能是源于信托业所承担的善良管理人义务或信义义务使然，依据台湾地区“信托法”第 23 条之规定，受托人应依信托本旨，以善良管理人之注意，处理信托事务，此一善良管理人义务的施加可以被解读为在信托存续期间，委托人应为受益人之最大利益行事，其中当然应包括信托存续期间内的对投资者以及金融产品风险进行监控的义务。）。此外，与美国适合度规则仅适用于券商的推荐行为不同，台湾地区金消法中的适合度规则要求只要金融机构向金融消费者“提供”金融产品则需尽到适合度义务，亦即不考虑金融机构与金融消费者在缔结合同的过程中是否存在推荐行为，即便是金融消费者在未受劝诱的情况下主动提出购买金融产品或者服务的情形下金融机构仍要履行适合度义务。
    同时，在规则的弹性方面，台湾地区现有的适合度规则不允许金融消费者选择退出，如依据“信托业建立非专业投资人商品适合度规章应遵循事项”第 11 条之规定：信托业办理客户风险承受等级分类与商品风险等级适合度之适配评估作业时，如有下列情形应予以婉拒：……二、客户要求购买超过其风险承受等级之商品；再如适合度办法第 10 条规定：保险业在提供金融消费者投资型保险商品或服务前，应考虑之适合度事项如下：……四、建立交易控管机制，避免提供金融消费者逾越财力状况或不合适之商品或服务。由此可以看出，台湾地区现有的适合度规则采取严格父爱主义的模式，即以金融机构对投资风险评价替代了客户对风险的评价，但是此种做法似有压制投资自由并破坏私法自治的倾向。
    ﹙三﹚适合度义务之民事责任与救济
    在法律责任方面，金消法在参考日本《金融商品销售法》第 4 条以及台湾地区《消费者权益保护法》第 7 条的基础上规定金融服务业违反适合度规定致使金融消费者遭受损害的应承担损害赔偿责任，但是金融服务业能证明损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务适合度的除外。该条文的规定表明对于适合度规则的民事责任为无过失责任，并将因果关系之举证责任转换由金融服务业负担。该条文的立法理由中提及：相对于金融消费者，金融服务业具有在信息、交涉能力上之高度优越地位，故应课予高度责任。在此情形下，即使业者所销售的为其他业者所发行之金融商品，该销售业者等亦不得主张其不知悉该商品之风险而无从说明，并主张免责，金融机构证明其已经尽到适合度义务的方式为依照适合度规则的法令、主管机关规定及自律规范订立内部作业规范（注：参见台湾地区适合度办法第 11 条；台湾地区“证券商受托买卖外国有价证券管理规则”﹙2010 年修订﹚第 11 条。）。
    在权利救济的程序方面，金消法创设了申诉与评议程式，改评议程序的蓝本为英国的金融申诉专员服务﹙FOS﹚，其本质为金融领域的替代性纠纷解决机制[10]。金融消费者与金融机构发生纠纷后应当先向金融机构提出申诉，金融服务机构应当于受理申诉后 30 日内进行处理，金融消费者不接受处理结果或金融机构在 30 日的处理期限内未作出处理结果的，金融消费者在收到处理结果或申诉处理期限届满后 60 日内可以向金管局下设的争议处理机构申请评议（注：参见台湾地区金消法第 13 条。需要指出的是在申诉与评议程序中申诉为强制性的前置程序，之所以作出这样的规定是由于立法者认为申诉程序中为金融机构与金融消费者自行协商解决纠纷提供了一个平台，对于消费者而言该种程序更加便利。参见台湾地区立法院委员提案第 10092 号。）。争议处理机构在受理评议申请后可以进行调解，调解不成的进入评议程式（注：参见台湾地区金消法第 23 条。）。评议程式以书面审理为原则，但是评议委员会认为有必要的情况下可以通知当事人或利害关系人到指定处所陈述意见，当事人亦可请求到场陈述意见（注：参见台湾地区金消法第 26 条。）。争议处理机构应当依据公平合理原则（注：此处的公平合理原则实为英国普通法上的原则，立法者认为因实务上金融消费争议之态式多样，并非现行法令或司法判解能涵括处理，且金融消费者在专业、信息及财力方面均难与金融服务业处于平等地位，故赋予争议处理机构得以公平合理原则，以补充法令及司法判解之不足，并缓和金融消费者所负之举证责任，在斟酌时间一切事实证据后，作出判断，较切实际，且较能保护金融消费者。参见台湾地区立法院委员提案第 10092 号。）独立进行评议并制作评议书，评议书经当事人双方接受后成立，此外金融机构于事前以书面同意或于其商品、服务契约或其他档中表明愿意适用争议处理程序的，对于评议委员会作出的其应向金融消费者给付一定额度（注：依据金管会第 10000423911 号公告，对于银行业与证券期货业提供的投资型产品额度为 100 万元新台币以下，非投资型产品的额度为 10 万元新台币以下，电子票证业提供的非投资型金融产品额度为新台币 10 万元以下，保险业所提供之财产保险给付、人身保险给付及投资型保险商品或服务额度为新台币 100 万元以下，保险业提供的医疗保险金及非属保险给付争议类型的额度为新台币 10 万元以下。）之下金钱或其他财产的评议决定应当予以接受，而对于超过该额度的评议决定，若金融消费者表明愿意缩减至该额度的，金融机构亦不得拒绝（注：参见台湾地区金消法第 29 条。）。金融消费者可在评议书成立之后 90 日内请求法院核准，除因评议书内容抵触法令、违背公共秩序或善良风俗或有其他不能强制执行之原因以外，法院应当核准评议书，经核准的评议书具有与生效民事判决相同的效力（注：参见台湾地区金消法第 30 条。）。此外需要指出的是，申诉与评议程式与诉讼程序是并行的可选择程序，金融消费者在与金融机构发生适合度纠纷之后可以选择申诉与评议程式，或者直接向法院提起民事诉讼，评议无法达成一致意见的同样可以提起民事诉讼。可以看出，台湾地区的评议程式与仲裁程序仍有较大区别，金融机构只有在书面明示接受评议程式的情况下才必须履行限额标准以下的评议结果，即在这种情况下评议结果对金融机构有单方的强制力，
    反之可以拒绝接受评议结果，评议结果对金融机构不具有强制力，纠纷的最终解决仍然通过司法程序完成。
    三、对台湾地区适合度规则的审视——基于对美国适合度规则缺陷的反思
    与美国的 2111 号适合度规则体系相比，金消法之后的台湾地区适合度规则在效力等级、适用主体范围、适合度义务的内容及权利救济方面均有所差异。其中既有优于美国法之一面，亦有需要向美国法借鉴的地方，分述如下。
    ﹙一﹚台湾地区适合度规则相较于美国 2111 号规则之优点
    首先，在效力等级方面，美国的适合度规则体系主要是由自律规范构建而成，而且不同的金融行业的适合度规则虽然均是以金管局的 2111 号规则为模板，但是其间难免存在规则冲突与空白。反观台湾地区的适合度规则则是直接经由制定法确定，因此在效力等级上美国的适合度义务仅仅是券商的一种“准法”义务，而台湾地区的适合度义务则是金融机构的法定义务，同时台湾地区的适合度规则更加明确统一。
    其次，在适合度的适用范围上，美国的 2111 号规则虽然将“推荐”的范围扩展至“持有型”推荐，但是对于非推荐型的交易行为金融机构仍无需承担适合度义务，而美国之所以要求券商从事推荐行为时受适合度要求而在投资者主动提出购买金融产品时则无需适用适合度规则可能是因为在券商推荐的情况下券商为风险开启者因而有义务控制风险，而在投资者主动寻求交易的情况下券商并未开启风险因而无需承担适合度审查义务，但是此种方式无疑对投资人保护不利，毕竟不能以投资人的主动缔约来推定投资人具有相应的知识能力和风险承受能力。相比较之下，台湾地区金消法的适合度规则将其适用范围扩展至所有的金融机构与金融消费者的金融交易范围，无疑更有利于保护处于弱势地位的金融消费者之利益。
    再次，在法律责任和权利救济方式方面，美国的适合度规则之民事责任碍于其自律规范的性质一直无法在司法审判中获得认可，台湾地区《金融消费者保护法》将适合度规则的民事责任实定法化并要求金融机构承担无过失责任显然更有助于金融消费者的权利救济之实现。而在权利救济的途径方面，美国的 2111 号规则仍未改变此前一直受人诟病的行业仲裁模式，虽然美国的金管局已经着手实施仲裁制度的改革以更好保护投资客户的利益，但是这种不受司法制约的行业协会主导的仲裁模式之公正性始终令人心生疑窦。相较而言，台湾地区的适合度规则为制定法规则，因而其可以在司法诉讼中被援引，同时台湾地区《金融消费者保护法》创设的申诉与评议程式为金融消费者提供了更为便利高效的纠纷解决途径。
    ﹙二﹚台湾地区适合度规则相较于美国 2111 号规则之缺陷
    首先，在保护的主体范围方面，美国的 2111 号适合度规则的一项重要变化就是将适合度义务的对象扩展至包括机构客户在内的所有投资者，而且即便券商可以在特定情形下免除对机构客户的特定客户适合度义务，但是券商仍要承担理性基础和数量适合度义务。但是台湾地区适合度的立法档中明确排除了金融机构对机构投资者和达到一定标准的自然人和法人投资者的适合度义务，相比较之下，台湾地区的适合度规则对机构客户的保护力度有待加强。
    其次，在适合度义务的内容方面，美国的 2111 号规则下券商需承担特定客户、理性基础与数量适合度三项义务，台湾地区的适合度规则要求金融机构对金融消费者和金融产品或服务进行审查评估，比较之下台湾地区的适合度义务类似于美国的特定客户与理性基础适合度义务，但是并未创设数量适合度义务。此外美国的适合度规则适用于券商向客户进行推荐的场合，台湾地区的适合度规则附加给金融机构对金融消费者进行审查的先契约义务，虽然两者的最终目的都是为了防止客户或金融消费者获得不合适之金融产品或服务，但是美国的 2111 号规则明确了券商承担适合度义务的推荐行为包含交易型推荐和持有型推荐，持有型推荐的适合度义务实质上是一种后契约义务；而台湾地区的适合度义务则仅是一种先契约义务，该种义务更多的是一种合格投资者制度，缺乏对已经与金融机构缔结契约的投资者的后续保护。
    ﹙三﹚适合度规则之共同弊病
    然则无论是美国还是台湾地区的适合度规则均非完美的制度，除其相互比较之后各自自身的缺陷之外，亦存在共同的制度上之弊病，其中最为严重的即是适合度规则的硬父爱主义色彩会使其偏离制度设计之目标。金融危机所造成的投资者利益的普遍且重大的侵害使得危机之后的适合度规则均采取了一种硬父爱主义方式的保护模式，即要求金融机构只能向金融消费者或投资者提供适合其自身的金融产品或服务而排除了金融消费者或投资者选择“不适合”自身之金融商品或服务的权利，立法者寄望于此种严格的适合度规则可以避免投资者暴露于过大的风险之下从而可以最大限度的保护投资者之利益。然则此种制度设计的手段不合理性将会直接影响到制度功能之实现，这种将投资是否“合适”的选择权完全交由知识能力更强的金融来享有的硬父爱主义规制所无法回避的问题即是金融机构有没有意愿和能力代替投资者作出更优的投资决策，同时此种硬父爱主义色彩的保护还会使得投资者与金融机构之间的实质不平等进一步拉大并有碍于投资者通过选择承担更大的风险以实现自我提升的机会。
    结语：台湾地区适合度规则完善之方向
    综上所述，作为新生制度的台湾地区金消法之适合度规则固然在制度设计上有其出彩之处，然则其亦有需要改进的空间，通过对美国制度的比较与分析和对适合度规则固有缺陷的评析，笔者认为应从以下几个方面加以改进，而这也正是我国大陆地区在构建金融产品适合度规则法律框架上需要注意的方向：
    其一，参照美国 2111 号规则扩大台湾地区适合度规则的保护对象范围，将金融机构的适合度义务保护对象扩展至机构投资者与个人，当然考虑到机构投资者与个人在知识能力和经济实力上相较于金融消费者之优势，金融机构对其的适合度义务内容可以进行适当的缩限以降低金融机构的合规成本，如参照美国法的规定仍要求金融机构履行理性基础即了解金融产品之适合度义务，而对于了解客户之适合度义务则仅要求金融机构履行基本的尽职调查义务，以获取机构投资者或个人的诸如资产状况等基本信息；
    其二，依据不同产品的风险等级确立数量适合度义务并要求金融机构对投资风险超过一定标准之金融产品的金融消费者尽到缔约后的账户监控义务，以为金融消费者提供足够的风险预警来帮助金融消费者做出理性的投资决策；
    其三，以推动投资者了解金融风险并实现真正的自我选择为目的改革现有适合度规则的硬父爱主义规制模式，如前所述，强制性的以金融机构对金融产品是否适合的判断替代投资者个人的判断无论是从制度的可操作性还是正当性方面均存有问题，一方面金融机构对投资者适合度之判断可能会出现偏差而导致投资者利益受损；另一方面过于严格的剥夺投资者选择权的规则会造成投资者对金融机构的过度依赖而使投资者在无法进行自我选择的基础上接受责任自负之投资理念，从而导致规则功能的异化。因而有必要允许金融消费者通过“选择退出制”购买超过其风险承受能力之金融产品或服务，此种“选择退出制”式的适合度规则通过默认规则的效应一方面阻却了非理性投资者的选择，另一方面其对于愿意承担更大风险的投资者而言其可以通过临时阻却以达到一种风险揭示的作用从而恢复投资者的理性，当然就阻却的程度而言当涉及风险较大的金融产品时要求在选择退出适合度规则之前需经过强制性的冷却期可能会收到更好的效果。
    马幸荣﹙1968-﹚，男，新疆伊犁人，伊犁师范学院法政学院院长、副教授，研究方向：经济法、金融法；马 辉﹙1981-﹚，男，河南许昌人，伊犁师范学院法政学院教师，南京大学法学院经济法学博士研究生，研究方向：经济法。
    【注释】
    [1]Andrew M. Pardieck，Kegs，Crude，and Commodities Law：On Why It Is Time to Reexamine the Suitability Doctrine，Nevada Law Journal，Spring，2007，pp.302-303.
    [2]戚红梅.美国金融改革方案对金融监管模式与机构的改革[J].河北法学，2009，﹙11﹚.
    [3]Barbara Black，How To Improve Retail Investor Protection After The D odd-Frank W all Street Reform And Consumer Protection Act[M].University of Pennsylvania Journal of Business Law，Fall2010，p71.
    [4]Lewis D . Lowenfels & A lan R . Brom berg，Suitability in Securities Transactions[M].Business Lawyer. A ugust1999，pp.1560.
    [5]Zarb Urges Broker Dealers to‘Be on Guard’About Suitability，30 Sec. Reg. & L. Rep. ﹙BN A﹚N o. 22，at810 ﹙M ay 29，1998﹚.
    [6]Inre Olde Disc. Corp.，Exchange Act Release N o. 40，423，Securities Act Release N o. 7577，67S. E. C. Docket 2045，1998W L575171，at?20 ﹙Sept.10，1998﹚.
    [7]Barbara Black & JillI. Gross，Making It Upas They Go Along：The Role of Law in Securities Arbitration[M].23 Cardozo L.Rev. pp.991，1025 ﹙2002﹚.
    [8]Matthew P. Allen，A Lesson From History，Roosevelt to Obama—The Evolution of Broker-Dealer Regulation：From Self-Regulation，Arbitration，and Suitability to Federal Regulation，Litigation，and Fiduciary Duty[M].Entrepreneurial Business Law Journal，2010，pp.5 ?6.
    [9]Frederick Mark Gedicks，Suitability Claim sand Purchase of Unrecommended Securities：An Agency Theory of Broker-Dealer Liability[M].Arizona State Law Journal，Summer 2005，pp.543 ?544.
    [10]贾小雷，刘媛.英国金融申诉专员服务制度之述评[J].河北法学，2011，﹙9﹚.