蔡文成：论宪政视域中现代行政权的多元控制

    内容摘要：行政权是现代行政的实质，是国家权力的的核心。现代行政权的扩张和泛化呼唤强化对权力的全方位制约。宪政的本质在于制衡国家公共权力，宪政以有限政府和有效政府为逻辑起点，超越传统单一控权模式的局限，建构以权力制衡、权利制约、法律规制、程序控制和社会监控等多维一体的控制行政权的综合体系。
    关键词：宪政 行政权 多元控制
    现代政治与行政中，行政权是最广泛、最主导、最擅变、最任意的一种公权力。行政权自诞生以来，就成为人类社会无法摆脱的力量；伴随“行政国”和“福利国”的到临，行政权在广度、深度、密度表现出了强劲的扩张势头，行政权的持续浸入、渗透和扩张催生着一个全能政府的横空出世，控制行政权已成为人类政治生活的主题，成为民主宪政国家的共识。但是，传统的限权、控权模式已无法适应急剧变革的现实挑战，单一、消极的控权路径已力不从心，捉襟见肘，多元角度、多重维度控制行政权的思路与模式呼之欲出。
    一、扩张与控制：现代行政权的真实形态
    行政权是现代行政的实质，是国家公共权力的的核心，行政权亦是行政法的逻辑基点，是行政法学的中心范畴。但究竟什么是行政权，众说纷纭、莫衷一是。戴雪的“规范主义”强调行政权是必须加以控制的政府权力；[1]狄骥的“功能主义”将行政权视为维护公益的工具，赋予行政权以支配性；[2]布莱克的“经验主义”注重行政权作为三权分立体系的现实关系，认为“行政权即执行法律的权力。”[3]本文认为行政权是行政主体以公共利益为宗旨，以法律为依据、主动持续地实施社会管理和公共服务的国家权力。首先，行政权是一种公共权力，是国家权力的重心，以国家强制力为后盾，以公共利益为目的，具有强制性和公共性。其次，行政权是一种法律权力，“行政权的责任承担者不能根据独自的判断进行,而必须根据由代表国民的议会所制定的一般性的规则(法律)进行，”[4]行政权来源于法律，受制于法律，执行法律，具有法定性。最后，行政权是一种多元权力，行政权的主体及来源是多元的，行政权的职能是多元的，“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论渐渐被接受,行政机能遂呈几何级数之增繁多涉。”[5]
    现代行政权的呈现出愈演愈烈的扩张和泛化趋势，这一演变有着纷繁复杂的主客观动因。第一，公益、效率和秩序是现代行政权扩张的理论支撑。现代行政高扬服务公共利益，追求行政效率和保障社会秩序的旗帜，主张“从摇篮到坟墓”的福利国家理念，不断开疆扩土，名正言顺地侵蚀和渗透到社会的各个领域。第二，立法者的有限理性和成文法的局限是行政权扩张的制度诱因。立法者受到认识能力的限制，不可能预见并一览无余一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成法律漏洞。第三，政府信赖、权力集中、监督缺位是现代行政权扩张的实践基础。行政权的模糊不定，过度集中并缺乏约束机制，使其频频染指司法和立法领域，大有重集三权于一身之势；人们传统的权力观念和对政府的过度信赖也助长了行政功能的无限扩张。第四，现代社会的具体性、不确定性、流动性以及复杂性是行政权扩张的现实需要，市场失灵的要求，经济危机的治理，阶级分化的调控，社会冲突的化解，为行政权合法自由裁量打开方便之门。
    行政权是一柄“双刃剑”，过度泛化、扩张导致行政的异化和权力的堕落，威胁和侵犯公民的民主、自由和人权。控制行政权就成为现代国家的必然选择，一部民族国家现代化、民主化的历史就是行政权扩张和控制此消彼长和相互结合的历史，扩张-泛化-控制是现代行政权的真实存在形态。
    二、控权：宪政的制度本质和实践价值
    宪政是现代国家主导的和先进的民主政治形态。什么是宪政，是一个有特定意涵的理论和实践命题，诸多论述视角各异，见仁见智，但基本共识是：宪政是以良性宪法为前提、有限政府为基石、公民社会为载体、法治国家为保障，人权实现为宗旨的一种动态、系统的政治制度和政治理念。
    制约权力已成为人类政治生活的铁律，而宪政的本质就在于规范和制约国家公共权力。风雨宪政史向人们证明，立宪政体的实质就是控权政体，宪法不仅是一本权利宣言，更重要的是一种控制政府权力的政治总纲，规范和控制权力既是宪政的重要内容，又是实现宪政目的和价值的根本手段。从人性论的视角看，在宪政中,“每个人都必须被假定成一个恶棍”。[6]宪政基于对人性弱点的洞悉，正视现实中的人性冲突，不提人性所不能承受的苛求，不视权力拥有者为全能无缺的圣人，宪政所追求的恰恰是用宪法与法律来约束权力持有者的种种不良的人性，从而使权力在行使过程中真正地做到合乎人的善良本性与愿望。从认识论的角度看，宪政认为权力本质上是一种压迫性、扩张性的事物，它有着内在的危险性，权力既可以成就善举，也可以造就恶政，给人民带来损害和灾难，而不受约束的权力必然导致腐败，只有通过制度化的政治程序，形成限定和钳制政治权力的公共规则和宪政制度。从价值论的视域看，宪政以保护人的权利和自由为价值遵旨，高度警惕政治权力的动向，尤其是集中掌握政治权力的政府的动向，防止公权力滥用损害个人权利现象的出现。从宪政实践层面看，在政治领域和政治过程中实施宪法，做到“有宪可依，有宪必依，行宪必严，违宪必究”，使全体公民明白：政府的权力是有限的，政府的权力只限于宪法和法律所明确赋予的范围，才是安全有效的，否则就是越权和违宪。
    三、“有限”和“有效”政府：行政权控制的宪政逻辑
    宪政控制权力的基本逻辑是：一则政府的权力是有限的，二则政府的权力是有效的，二者辨证统一。“宪政政体必须不止是限制权力的政体,它还必须能有效地利用这些权力,制定政策,提高公民福利。”[7]
    （一）有限政府：控制行政权的必要性
    “在个人、社会与国家三者的关系中，有限政府它指向一套确立和维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术，旨在保障人的权利和自由。”[8] 有限政府基本内涵包括：(1)政府权力“有限”；(2)政府能力“有限”；(3)政府职能“有限”；(4)政府规模“有限”；(5)政府责任“有限”。宪政“它意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力，并且只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治。它还意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险。宪政还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法的规定，尤其是保证权力不会集中以及个人不受侵犯。”[9]
    有限政府是控制行政权的逻辑起点。有限政府的“质”在于控制政府权力，有限政府的“量”是界定政府权力和社会权利的边界，其实质是确定个人自由和权利价值的至高无上，认识政府权力对人类社会的必要性和有害性，明确政府权力应有的限度。从目的上看，宪政理论认为国家权力的正当性来源于被统治者的同意和授权，其目的是保证公民权利不受侵犯。人民与生俱来的“天赋人权”，在建构国家和政府之后，仍然保有这些自由和权利，政府不得侵犯公民的自由和权利，政府权力的运行止于人民的自由和权利。从权力来源看，根据社会契约论的观点，政府的权力是经过个人和社会的同意和授权产生的，政府权力的行使不能超出个人和社会的授权范围，即权力的运行必须在代表人民意志和利益的宪法和法律的明确规定内进行。从政府实践看，寻求实现有限政府的途径和保证政府权力有限性的机制，无疑是对行政权力的合理配制，建立有效的腐败控制机制，防止权力失衡和权力腐败，限制政府职能，避免政府失灵，警惕国家代理人由社会公仆蜕变成社会主人。
    （二）有效政府：控制行政权的合理性
    政府有效性是政府合法性和政府权威的源泉，是政治稳定和政治发展的基石。有效政府是在宪政的框架内，以政治正义和行政效率为宗旨，以实现政治发展与人权自由为目的，统合政府治理的工具理性与价值理性，政府、市场、公民社会协同融合、合作共赢的一种政府理念、政府形态和政府过程。有效政府思想渊源博杂，集管理科学、行为科学、行政生态、公共行政以及治理理论为一体，从中汲取生长的养分，并将多元思想加以归纳与整合。有效政府不仅是一种价值取向，是法理意义上的“有效”(validity)；也是一种运行过程，是运行意义上的“有效”(efficiency)；更是一种运行结果，是结果意义上的“有效”(effectiveness)，体现了静态价值与动态结果的有机结合。[10]
    有效政府是宪政控权的逻辑终点。有效政府是控制行政权的“度”，是控权的合理性基准。控制行政权不是否定它价值、功能，不是让其无所作为，更不是销声匿迹，而是让行政权更科学、合理、有效。作为价值层面的有效政府是政府改革和政治发展的必然选择，行政正义和行政效率是控制行政权的价值目标，“公共行政”追求公平和公正，“公共管理”追求效率和效益，控制行政权正是保障行政的规范、有序和高效。作为运行过程的有效政府要求明确政府的角色，清晰行政权的定位，增强政府能力，提高行政权的效力，才能保证政府权力运行的有效性，这是控制行政权的基准和原则；完善制约机制，实现国家权力的民有、民享、民治，创新权力的控制模式，是控制行政权的基本途径。作为运行结果的有效政府是行政权的控制的目标。限权、控权根本的遵旨是使行政权更加科学、理性、合法，使行政权有效运行，实现依法行政和行政现代化。
    有限政府和有效政府在宪政意义上是内在一致的，只有有限政府才能是有效政府。有限政府是控制行政权的“质”，有效政府是控制行政权的“度”，有限政府是控制行政权的宪政逻辑起点，有效政府是控制行政权的逻辑终点。
    四、宪政价值理性和工具理性的统一：行政权的多元控制
    诚如孟德斯鸠所言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[11]现代社会对行政权爱恨交加的矛盾心理状态，预示着仰仗于传统单一范式实现对行政权的规制已实难奏效。宪政是一个有机系统，宪政控权表现出多元性、整体性、动态性的特质，把价值和功能、目的和手段、动态和静态统合起来，对行政权从多角度，多层次的控制。
    （一）权力维度：以权力制衡行政权
    以权力制衡权力是始自孟德斯鸠迄今最基本的控权模式，是建立在分权主义和立宪主义基础之上，从权力本身视角来探求控权的运行机理。权力是一种客观的物质力量，具有一定的权势和能量；权力具有自我膨胀的天性，它既能造福人类，又能成为祸害人类的“达摩克利斯之剑”，必须用另外旗鼓相当的力量制约，才能够循规蹈矩。以权力制约权力，首当其冲的是分权和制衡，为了防止权力蜕变为一种破坏性力量，成为一种独断专行、孤芳自赏的制度，必须对权力进行分割，并使其相互有效制约。通过宪法对国家权力进行合理分工，使权力之间相对独立而又相互制衡，“这样一来,每个部门将对其他部门都是一个制约，没有任何一群人将能够控制国家的全部机器。”[12]。
    阿克顿勋爵警言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。行政权的制约从权力的分割开始到权力的制衡监督，保障权力有序运转，相互贯通。首先是国家权力大系统的分权制约，孟德斯鸠把国家权力明确地区分为立法权、行政权和司法权，强调权力之间的相互制衡，使之成为保障自由的宪政基础。政府权力需要立法授权，需要司法监察，尤其是违宪审查，方能合法有效。其次是行政权力小系统的分权制约，是将行政权力系统中的决策、执行和监督三种职能分离开来，形成相辅相成、相互制约的一种权力配置模式，构建既相互分离制约、又能协调高效运转的行政机制。最后，强化行政层级监督，通过行政层级将执掌权力的人置于有效制约与监督的权力运行体系之中，在政府行政权系统内部建立一种自我预防、自我检查、自我纠错机制，是一种及时快捷、成本低廉、效果显著的控权方式。
    人们希望权力分立和制衡的模式能够有效地防止和克服行政权力的膨胀，但事实上，从其诞生之日起，政府权力的触角不断伸向社会生活的各个角落，权力之间相互冲突，相互掣肘，行政权时常超越立法权和司法权的控制与约束，行政国家的出现成为一种不可避免的态势。
    （二）权利维度：以权利制约行政权
    以权利制约权力是以“权利-权力”对应与互动关系来控制行政权的选择，是建立在人民主权和社会契约理论基础上的控权路径构思。权利是一定社会中人的规范性行为的自由度，
    它体现着作为社会化的人的自主性和主体地位。权利是权力的本源和界限，权力的目的是为了保障权利的实现，建立在自由平等基础上的公民权利，是一个政治共同体维持与发展的现实起点。以权利制约权力将权力与权利作为一个对应的关系来处理，以前者为必须限制的对象，以后者为捍卫的对象；以前者为社会运作的条件，以后者为社会运作的前提；以前者为后者的被支配者，以后者为前者的支配者[13]。以权利制约权力实现了制约力量的对等性，充分体现了对少数人权利的尊重与保护，是宪政精神充分的体现。
    以权利制约行政权，既需要重申人民主权原则，也需要公民积极的“角色实现”，更需要建设公民权利体系来实际制约与对抗权力。一是建构、细化权利主体的基本权利，形成“权利群”制约权力，对应行政权，健全评判权、抵抗权、竞争权、选择权、知情权、协商权和参与权等公民权利。二是完善、强化权利主体之间的权利联合,形成“权利主体群”制约权力，培育和塑造新型的权利主体群与群体维权组织。三是建立公民诉权，为保障公民权利提供对抗和救济途径。公民诉权“是现代法治社会中第一制度性人权，”是基础性、绝对性和前提性的权利。公民诉权的赋予和建构，提供了一个权力与权利再次对话的空间，以其穷尽性和彻底性的品格，使人的尊严得到前所未有的尊重，有利于对行政权的有效规制。[14]
    诚然，现实中“以权利制约权力”的模式，限于个体力量的局限，效果捉襟见肘，其更多地只是体现在消极的保护自身权利不受国家权力的侵害上，而没有积极地有效地将“制约”权力的行为从被动化为主动。
    （三）规则维度：以法律规制行政权
    以法治权是人类治理社会的古老传统，是现代国家和政府的一条宪政法则，是传统的法律功能，是基础的控权方式。从亚里士多德的“良法之治”到拉兹的“恶法亦法，”从法治主义的“法律的统治”到批判法学提出的“法治的解体，”[15]法治的精髓始终是政府权力的控制和公民权利的保障。法治并非简单地实行法律工具主义式的“法制”(rule by law)，而是进行“法律的统治”(rule of law)。行政权的法律控制本义是国家立法对行政权的原则、范围、标准、程序做出明确界定，使行政权的实施依据法律，符合法律，违法必究。 “法律不但是政府维护社会和有效统治的工具，法律更是赋予和限制政府权力，防止政府滥权，从而保障人民的权利和自由的重要机制—一种宪政机制。”[16]难怪托马斯·富勒站在法律的界碑上自豪地高呼：“你决不是那么宝贵，法律在你之上。”
    以法律规制行政权的基本要求是：第一，在立法目标上实现控制性与创造性的有效互动。法律应通过清晰、精确的规则厘定国家和政府的权力的范围、行使规定及限制；立法尽量减少弹性规则，消除“法律隐含权力”，力图将行政权严格限制法律编织的“牢笼”中。第二，在立法价值上坚持合法性与合理性的有机统一。法律应体现现代社会的基本伦理价值，遵循正义秩序，尽量减少恶法的滋生；同时法律赋予行政必要裁量、判断和选择空间，以保障行政秩序和效率，达致具体个案的正义。第三，在法律实践中执行法律，遵守法律，树立法律的权威。徒法不足以自行，树立宪法至上的权威，培养人民和政府的法律信仰，使法律成为人们日常生活中践行的生活规范和行为准则。
    规则模式下的立法规制也有无法避免的缺陷：源于立法者的有限理性和语言工具的局限性，法律的普通性、稳定性与行政的特殊性、变化性的矛盾，立法机关所立之法难以精确定位并细致规范行政权，面对咄咄逼人的行政权也是力不从心。
    （四）制度维度：以程序控制行政权
    正当程序是权力运行的控制纽和安全阀，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[17]行政程序是控制行政裁量权态意的一种有效模式，它对行政权的控制更积极、更全面，把对行政由单纯的结果控制转向了对行政过程和行政结果的双重控制。程序所具有反思性、交涉性、沟通性、过程性、参与性和包容性，使社会公众、行政相对人、利害关系人提升主体感和认同感，利于对行政权的有效监督，也利于行政权的效果实现。理性而公正的程序是行政活动正当化的主要途径，既能保证行政权能动性的发挥，又能尽量地减少行政权的破坏性进而有效地保障人权，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”
    以程序控制行政权，把程序工具主义和程序本位主义的统一起来，遵循程序合法、程序正当、程序公开原则，形成全方位、立体式的程序结构来控制行政权力。首先，健全规制行政权力的行政程序系统，完善行政立法程序、行政裁决程序、行政处理程序、行政处罚程序、行政合同程序、行政许可程序、政强制程序、行政复议程序、行政诉讼程序等综合的程序体系。其次，完善制约行政权的基本制度，形成调查制度，听证制度，告知制度，回避制度，公开制度，合议制度，时效制度，抗辩制度，案卷制度等系统的制度体系。最后，形成事前控权、事中控权和事后控权程序相协调，内部程序与外部程序相结合，法定程序与自由程序相互补，具体行政程序与抽象行政程序相促进的程序结构，保证行政的理性选择，限制权力的恣意。[18]
    以程序控制行政权尽管有独立性、公正性、合理性等突出优势，但程序人为地选择和塑造复杂多变的社会关系，用理性设计的模型去套形形色色的行政权，略显机械和僵化；忽视了行政主体的能动性，把行政人变成规则和程序的机器；程序精确和细化也在不断提高行政成本，也在消减行政效率。
    （五）社会维度：以社会监控行政权
    以社会制约权力是托克维尔在《论美国的民主》中的独特创见，罗伯特·达尔在多元民主理论中进一步的精辟地阐述与发扬。社会制约权力的基点是公民社会与政治国家的分离，是在国家与社会二元分化前提下，通过社会权力即社会主体以其所拥有的社会资源(社会群体、社会组织、社会势力)对社会的支配力，来监控和制约国家权力，净化和过滤权力。新宪政原则要求从非此即彼的强政府模式和无政府模式，走向国家与社会共生共赢的平衡模式。当代政府由于自身治理能力的限制，不可能再成为唯一的社会治理主体，政府、社会、公民的共同治理已成为当代重要的治理模式。[19]
    社会制约权力的基础是发展市场经济，培育公民社会。市场经济使国家政治领域和社会非政治领域的分离，塑造现代公民主体，拓展公民社会空间和自治机制；公民社会为控制行政权提供观念培育、公民技能训练的场所，增强了公民参与和行使社会、国家事务的积极性与主动性，提高有效地抗衡与制约国家权力的能力。社会制约权力的关键是提高社会组织化程度，发展以公民社会为依托的第三部门，这是一种创造信任和形成社会资本的重要基础，成为沟通政府与公民的一座重要桥梁。社会制约权力的途径是把政党的监督、新闻舆论的监督、社会团体和人民群众的监督统一起来制约行政权，多管齐下，综合控制。
    以社会监控行政权是一种外部控权模式，其功能和弊端共生：一是控权灵活、机动，但缺少制度化和长效性，往往是断断续续，难以持久；二是监控全面、广泛，但缺乏法治化和针对性，时常无法有效监控具体的行政权和行政行为。
    五、结语
    我们发现任何单一的控权机制和模式不仅无法驯服行政权这一“利维坦”，而且一元控权机制自身存在无法克服的缺陷和不足，“行政宪政化”成为超越传统的新选择[20]。宪政是人类政治文明之先进形态，作为一种是新型的政治文明，一种是先进的制度选择，尊重多元价值，立足多元社会，依据多元民主，统合价值理性和工具理性，选择了综合控权新模式：以权力-权利控权为核心，以法治-程序控权为载体，以社会控权为基础，内部控权和外部控权相结合，这是一条有效、系统的控权和治理之路。
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