沈岿：论怠于履行职责致害的国家赔偿

    【摘要】2010年国家赔偿法的修订，并未把怠于履行职责致害赔偿统一地、明文地写入新法之中。然而，此类国家赔偿的依据以多种形式存在。通过法律解释，行政怠职致害的各种情形，皆可纳入国家赔偿范围；相比之下，司法怠职致害赔偿的依据较为零碎，需实务谨慎开拓其范围。更为重要的问题转而落在怠于履行职责之认定和致害赔偿责任之确定上。前者需认识到作为义务来源的多样化，避免陷入机械法条主义；后者应视怠于履行职责直接致害、与自然原因或受害人原因结合致害、与第三人侵权共同致害的不同情形，确定国家赔偿的全部责任、部分责任、连带责任、按份责任和补充责任，而不宜奉行单一的责任承担方式。
    【关键词】怠于履行职责；不作为；国家赔偿
    《国家赔偿法》于2010年4月修订，实现了一次不大不小的变革。然而，学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿(又称不作为致害赔偿)问题明文写入该法的设想，还是没能如愿。在修法征求意见过程中，有一种声音认为，目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟，草率写进法律未必是好事。从结果看，这一主张似乎被立法者接受了。
    其实，坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献，不可谓不多，已有的一些观点也不可谓不成熟。或许，只是因为众说纷纭、难成共识，才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落，怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现，作为一个复杂性的实务课题，仍是需要认真对待与研讨的。本文不揣冒昧，拟在梳理既有研究成果的同时，在实务与学理之间不断巡视，以求于一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿，着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。
    一、怠于履行职责的认定
    （一）怠于履行职责的基本构成
    怠于履行职责，简单地说，是指公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此，怠于履行职责的基本构成要件是：
    （1）怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。在非公共领域内，也有怠于履行职责的，如公司董事、监事和高管人员对其职责范围内作为义务的怠慢，但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/人员怠于履行职责的情形。
    （2）怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。一方面，作为义务的来源或依据是多元化的，而并不仅仅限于严格意义上的“法定”（详见下文）。另一方面，作为义务原则上是一种特定的负担，是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务，而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者，个人或组织因为公务组织/人员履行该作为义务而获益的，属于一种反射利益，其不能因为该作为义务未履行使其无法获得反射利益，而请求国家赔偿。[1]例如，在福利国家中，政府有责任建设公共设施，其投资兴建地铁，人民利用地铁得以享有交通便捷的利益，但该利益属于反射利益，个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁，造成其交通不便为由，主张怠于履行职责的致害赔偿。
    （3）怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如，对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作为义务是指公务组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情，但在法定期限或合理期限内始终没有完成，以至于该做的事情一直悬而未决，或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如，公安干警在接到110报警电话以后，两个小时才赶到打架斗殴的现场；政府在签订土地使用权出让合同以后，迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/人员虽然做了但没有做好其应当做的事情，亦即没有真正地尽职尽责。例如，消防队员及时赶到火灾现场，实施救火、救人等措施，但在扑灭火灾以后，对大厦的一个楼层没有彻底清查，以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。
    （4）怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情况下，公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务，并非其主观上有过错，而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在，公务组织/人员就不构成“怠于履行职责”。[2]
    （二）需要进一步澄清的问题
    为进一步明确上述基本构成，针对当下的若干争议，需澄清以下问题：
    （1）作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务？不少学者认同不作为是没有积极履行程序上的作为义务，而不是在实体上“不为”。只不过，由于程序上的消极“不为”，也会导致其实体上的义务得不到履行。[3]例如，在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人，就是作为而非不作为，尽管该申请人依其条件理应得到该许可证，许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理不睬，没有明确答复，就属于程序上的不作为，那么，在实体上本应发给申请人许可证的义务也就自然无法履行了。
    这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999)，以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”部分条款的支持。第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：……（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”显然，若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人，原告拿着该决定书即可提起诉讼，而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下，原告起诉才需负此举证责任。由此，在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。
    然而，司法实务中，原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下（无论程序上有无作为），以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（2004），将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立，法院通常会责令行政机关履行一定的义务，尽管行政机关在程序上已经有所作为。[4]因此，本文更多基于对司法实务的观察，将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/或实体上的作为义务。
    需要说明的是，公务组织/人员在整个公务过程之中，没有履行法定程序上的某些作为义务，但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其他组织合法权益的决定或措施，并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如，行政机关未经听证即作出处罚决定；司法机关没有履行必要的法律手续，即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。
    （2）作为义务是羁束性义务还是裁量性义务？原理上，若公务组织/人员依法享有裁量权，对是否以及如何履行作为义务，有多种不同的选择，那么，此作为义务可理解为裁量性义务。公务组织/人员选择不履行，或者选择这个时间而非那个时间履行，或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案，都不存在怠于履行职责的问题。因此，怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务。然而，公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生，特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时，公务组织/人员的裁量已“压缩至零”，即必须履行作为义务，而无选择权可言了。[5]此时，不履行、履行不及时或履行不到位，都会构成怠于履行职责。
    （3）作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务？广义的作为义务，当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家，制定抽象规范的义务主体，既有代议机关，又有特定的行政机关。然而，一般情况下，制定抽象规范的目的是为了社会公益，而非特定公民、法人或其他组织的权益，且制定抽象规范的义务是裁量性义务。因此，与前述问题相结合，此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务，也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是，在特殊情况下，怠于履行规范制定义务，会导致特定群体合法权益受损，且有“裁量压缩至零”的情形发生，在有些国家，也会引发相应的国家赔偿责任。[6]
    （4）怠于履行职责是否改变现有法律状态？有学者曾经以是否改变现有法律状态（权利义务关系）作为标准，区分作为和不作为。作为是积极改变现有法律状态的行为，如行政征收和颁发许可证；不作为是维持现有法律状态或不改变现有法律状态的行为，如不予答复和拒绝颁发许可证。[7]不过，本文所称“怠于履行职责”包括不履行、拖延履行和不完全履行作为义务的情形，故其既可能没有改变现有法律状态，也可能会改变现有法律状态。例如，在法定期限届满以后才颁发许可证，属于拖延履行职责，但已改变法律状态。
    （三）作为义务的来源/依据
    对公务组织/人员是否存在怠于履行职责情形的判断，关键在于认定其是否负有特定的作为义务。结合有关学说和司法实务，作为义务的来源或依据是多元化的。[8]
    （1）法律规范的直接规定。法律规范内容之中直接规定作为义务的，甚少争议，无需赘述。不过，学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来有不同观点。仅仅为了明确起见，这里所用“法律规范”一词，不仅指向《立法法》（2000）意义上的法律、法规、规章，也包括立法机关、司法机关和行政机关依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981）所作的解释性规范，以及国家机关制定的具有外部约束力的其他规范性文件。
    （2）法律规范的间接规定。在法律规范并未直接规定作为义务的情况下，可以通过法律解释的方法，从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这种作为义务是“法律间接体现的作为义务”，或者称其“来源于国家职权的一般原则”。不过，值得注意的是，间接解释法律规范隐含之义的方法，应该在原则上避免将公务组织维护社会公益或秩序的一般性职责，解释为保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务，否则，容易形成个人或组织以其反射利益受损为由提请国家赔偿。
    （3）公务组织的自我约束性规定。在有些情况下，公务组织为更加公正、效率、负责地执行公务，会在法律规范的要求之外，为自己设定更多的作为义务。在实务中，这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等。只要其是对外公开的，且不违反法律规范的明文规定，根据诚信原则和平等原则，其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。[9]
    （4）行政惯例。行政惯例，又称行政先例，是公共行政组织在同一或具有同一性的事项上，长期、连续且反复实行而形成的习惯性措施。只要行政惯例确实存在，本身又不违法，且行政机关依法有裁量余地，那么，行政惯例就会产生拘束行政的效力。否则，有违相同情况相同对待的平等原则。[10]若该行政惯例内含公共行政组织积极作为的义务，拒不循此惯例，即构成怠于履行职责的情形。
    （5）合同的约定。国家机关、其他公务组织为实现法律上公务目标，有可能选择与公民、法人或其他组织签订公务合同的方式。合同一旦达成，公务组织和私方当事人的权利义务就在合同中予以了约定。公务组织就必须履行合同约定的作为义务，否则，也构成怠于履行职责的情形。[11]
    (6)公务组织的先行行为。有的时候，公务组织先前实施的行为，会使个人或组织的合法权益处于面临损害的危险状态。此时，公务组织就负有采取积极措施排除危险、防止损害发生的作为义务。例如，日本在二战结束之际，在东京都新岛附近海中，投弃大量炮弹。因受害人将拾得的炮弹投入火中，爆炸导致死伤，故请求国家赔偿。日本法院判决，国家先前有投弃炮弹于海中的危险行为，就应该负责除去该危险。[12]
    (7)已经生效的法律文书。已经生效的法律文书，包括公务组织自己作出的决定、公务组织上级的决定或命令、法院的判决、裁定、调解书等。生效的法律文书，皆是执行和适用法律规范的结果。其确定的公务组织的作为义务，通常是有关法律规范的具体化，依法应予履行；否则，也会构成怠于履行职责的情形。[13]
    总而言之，在认定公务组织/人员的作为义务时，不能奉行机械的法条主义立场。
    二、怠于履行职责致害赔偿的依据
    1994年和2010年的《国家赔偿法》都未对怠于履行职责致害赔偿问题，予以统一、明文的规定。无论是已经在其他法律之中常用的“不作为”、“不履行法定职责”、“拖延履行法定职责”概念，还是方兴未艾的“怠于履行职责”概念，都未在《国家赔偿法》中出现。与旧法丝毫未提及怠于履行职责情形略有不同的是，新法有两处规定还是明显指向了怠于履行职责的一种具体情形，即第3条第（三）项、第17条第（四）项都有“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”的规定。只是，相比实践中各种各样怠于履行职责情形，这样的规定真可谓沧海一粟。然而，《国家赔偿法》本身立法的不足，还是得到了其他法律、司法解释和行政规章的适当弥补。
    （一）行政怠于履行职责致害赔偿的依据
    1.法律依据
    在《国家赔偿法》（1994）之前，《行政诉讼法》第67条就已对行政赔偿问题作出了规定，“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”尽管“作出的具体行政行为”这一措辞在字面意义上指向的是一种积极作为，依纯粹学理，似乎不宜涵盖怠于履行职责的情形，可是，该法第11条和第54条第（三）项实际上都隐含地认可了“具体行政行为”概念对怠于履行职责情形的覆盖。
    第11条的第（四）项、第（五）项、第（六）项是直接指向怠于履行职责的情形，第（八）项则完全可以吸纳怠于履行职责侵犯其他人身权或财产权的情形。[14]这些都意味着，在受案范围层面上，把原告对行政机关怠于履行职责情形不服提起的诉讼，也放在对“具体行政行为”不服提起的诉讼范围之中。而第54条第（三）项则是在判决层面上，承认对“不履行或拖延履行法定职责”情形的审判，也属于对具体行政行为的审判。虽然在学理上，仍然可以就怠于履行职责是否属于具体行政行为进行争论，但是，从解释论的角度看，这些条款的存在，为司法实务审理行政怠于履行职责致害赔偿问题，提供了足够的依据。
    《国家赔偿法》（1994）颁布实施以后，该法第3条第（五）项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”、第4条第（四）项“造成财产损害的其他违法行为”，形成了对行政赔偿范围肯定性列举的开放式结构。这就为把行政怠于履行职责致害情形纳入其中，进一步提供了解释的依据。[15]
    2.司法解释
    如上所述，现行国家赔偿法和行政诉讼法的相关条款，还是为把行政怠于履行职责赔偿纳入国家赔偿范围，确立了比较周全的、至少可供灵活解释的法律依据。然而，由于这些规定并未明确指向怠于履行职责的情形，需要司法能动地予以解释，故在实践中，地方法院在拿捏不准的时候，还是会请求最高法院进行权威解释。
    在行政怠于履行职责致害赔偿问题上，最高法院于2001年分别对重庆市高级法院和四川省高级法院的请示作出了批复。《最高人民法院关于劳动教养管理所不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(（1999）行他字第11号)指出：“重庆市西山坪劳动教养管理所未尽监管职责的行为属于不履行法定职责，对刘元林在劳动教养期间被同监室人员殴打致死，应当承担行政赔偿责任。人民法院在确定赔偿的数额时，应当考虑重庆市西山坪劳动教养管理所不履行法定职责的行为在造成刘元林死亡结果发生过程中所起的作用等因素。”这个批复是对第三人过错侵权与行政怠于履行职责共同致害情形的确认。
    《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(法释（2001）23号)指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”这个批复的适用范围显然要比上一批复要广，因为其对公安机关不履行法定职责致害赔偿，作出了统一的、明确的规定。无论是公安不作为直接致害，还是与自然原因、受害人自身原因或者第三人过错侵权相结合致害，都可适用此批复。
    或许是最高法院的这两个批复表明了立场和态度，此后，最高法院几乎再也没有就行政机关怠于履行职责致害赔偿问题，进行专门的批复或其他形式的解释。[16]行政怠于履行职责致害赔偿，无论何种情形，皆应纳入国家赔偿范围，已经得到司法实务的共识。关键就在于如何认定怠于履行职责、如何确定赔偿责任等“下游”问题了。
    3.行政规章
    既然所有的行政怠于履行职责致害情形，都可以通过对有关条款的能动解释，被收入国家赔偿范围，似乎没有必要再提及其他的依据了。不过，在此还是希望以部分行政规章为例说明：在国家赔偿法未予明文规定的情况下，行政机关在赔偿范围问题上的明确表态，也在为怠于履行职责致害赔偿制度的渐进发展作出其应有贡献。
    例如，司法部发布的《司法行政机关行政赔偿刑事赔偿办法》（1995）第6条规定，“司法行政机关的劳动教养管理所及其工作人员在行使职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，应当予以行政赔偿：……（二）殴打或者唆使、纵容他人殴打被劳动教养人员，造成严重后果的……（四）对劳动教养期满的被劳动教养人员，无正当理由不予解教的……（六）其他违法行为造成被劳动教养人员身体伤害或者死亡的。”其中，第（二）项规定的“纵容”他人殴打情形，第（四）项规定的期满不予解教情形，都是明显的怠于履行职责，第（六）项或许可以成为能动解释的依据。
    又如，海关总署发布的《中华人民共和国海关行政赔偿办法》（2003）第6条规定，“海关及其工作人员有下列违法行使行政职权，侵犯公民、法人或者其他组织财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（七）对扣留的货物、物品、运输工具或者其他财产不履行保管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的，但依法交由有关单位负责保管的情形除外；（八）违法拒绝接受报关、核销等请求，拖延监管，故意刁难，或不履行其他法定义务，给公民、法人或者其他组织造成财产损失的……（十）造成财产损害的其他违法行为。”其中，第（七）项、第（八）项属怠于履行职责情形。尤其是，第（八）项“不履行其他法定义务”的规定，甚至可以与第（十）项一样起到兜底条款的作用。
    当然，行政规章的遗憾就是其仅仅适用于某个行政系统、某个管理领域，而不易延伸至其他系统和领域。
    （二）司法怠于履行职责致害赔偿的依据
    1.法律依据
    与行政领域相比，司法机关怠于履行职责的致害赔偿，不仅仅缺少明文法律规范作为依据，更是缺少可供能动解释的法律条款。究其原因，主要是两个方面。一则，司法赔偿的法律依据只有国家赔偿法，而不像行政赔偿的法律依据还包括行政诉讼法，后者有不少条款为通过解释吸纳行政怠于履行职责致害赔偿提供了基础。二则，新旧国家赔偿法在肯定性列举行政赔偿范围的时候，都采纳了开放式结构，前引的两个兜底条款，也可以作为行政怠于履行职责致害赔偿的依据。而在肯定性列举司法赔偿范围的时候，新旧国家赔偿法都一律运用了封闭式结构。在既是单一法源、又是封闭式结构的法律规范体系之中，司法怠于履行职责的法律依据，只剩下“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”的规定了。甚至，《国家赔偿法》（2010）第38条关于民事、行政司法赔偿范围的规定，即“违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”，在字面意义上也是指向积极作为的侵权损害，而非怠于履行职责的侵权损害。
    2.司法解释
    一方面，法律本身对司法怠于履行职责致害赔偿问题的规定明显不足，另一方面，司法机关又必须应对现实生活中权利人因司法怠于履行职责致害而提出的赔偿请求。于是，司法解释发挥了更大的能动、突破作用。
    首先，《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（2000，以下简称“《民事、行政司法赔偿若干解释》”)规定的、明显属于司法怠于履行职责情形的是，在采取保全措施或者执行过程中，对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的。[17]这是通过司法解释明确纳入国家赔偿范围的民事诉讼、行政诉讼中法院怠于履行职责情形。此外，虽非明文规定、但可资能动解释的条款，就是该解释第2条、第3条、第4条都有的最后一项兜底条款，即“违反法律规定的其他情形”。易言之，在采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施以及执行生效法律文书错误的过程中，凡是有法院怠于履行职责致害的其他情形的，也可通过对该条款的解释，纳入国家赔偿范围。
    其次，最高法院发布的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（2004，以下简称“《法院赔偿确认案件若干规定》”）第11条规定，“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：……（九）对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；（十）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；（十一）对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的……（十五）违反法律规定的其他情形。”这里所列的第（九）项、第（十）项、第（十一）项皆属法院怠于履行职责的情形。虽然第（九）项似乎与《民事、行政司法赔偿若干解释》中的规定类似，但是，《法院赔偿确认案件若干规定》（2004）是覆盖刑事、民事、行政三大诉讼过程的，其适用范围更大。而第（十五）项作为兜底条款，也完全可以成为吸收法院怠于履行职责致害赔偿其他情形的依据。
    不过，《民事、行政司法赔偿若干解释》和《法院赔偿确认案件若干规定》的适用范围，都还只限于法院的司法赔偿领域。检察院、公安机关、看守所、监狱管理机关的怠于履行职责致害赔偿问题，并不能直接适用这些规定。
    3.行政规章
    通常，由于行政机关和司法机关各自有其管辖权，行政机关无权对司法赔偿问题作出规定。不过，有些行政机关在一定范围内还兼着行使部分司法职能，故其可以依据权限出台相关规则，如公安机关、司法行政机关。
    在涉及司法怠于履行职责方面，《司法行政机关行政赔偿刑事赔偿办法》第5条规定，“司法行政机关的监狱部门及其工作人员在行使职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，应当予以刑事赔偿：……（二）殴打或者唆使、纵容他人殴打服刑人员，造成严重后果的……（四）对服刑期满的服刑人员无正当理由不予释放的……（六）其他违法行为造成服刑人员身体伤害或者死亡的。”其中，第（二）项的“纵容”他人殴打致害、第（四）项的期满不予释放，皆属怠于履行职责的情形。第（六）项或可成为吸收更多监狱部门怠于履行职责情形的依据。
    可见，司法怠于履行职责致害赔偿的依据较为零散，且不像在行政领域那样有比较多的条款可供解释，也许还得寄希望于实务的摸索和拓展，尤其是权威司法解释实现必要的突破。然而，怠于履行职责的致害赔偿，并未因为《国家赔偿法》的修订未予明文，就完全没有法律依据，这一点是肯定的。
    三、怠于履行职责致害的因果关系
    怠于履行职责是一种非常特殊的公务违法/过错行为，在其致害事件中，怠于履行职责虽然也有单独成为致害原因的，但更多的是与其他致害原因并存，共同造成损害的发生或扩大。
    （一）怠于履行职责直接致害的
    这是指公务组织的怠于履行职责，直接造成受害人损失，而没有任何其他原因介入其中的情形。例如，政府没有按照合同约定，交付土地给使用者，却长期占用使用者已经支付的征地资金，同时造成被占用资金的银行利息损失。[18]又如，政府没有履行生效判决，以至于受害人的工程款迟迟得不到清偿。[19]在怠于履行职责造成损害的情形之中，直接致害的并不多见。
    （二）与自然原因的结合
    这是指受害人损害的发生或扩大，既有公务组织怠于履行职责的原因，也有自然界力量的原因。不过，自然原因又可分为普通的自然原因和属于不可抗力的自然原因。前者如，海关错将案外人的汽车扣押，且疏于保管，任凭风吹、雨淋、日晒，在长年诉讼结束后，汽车价值大大折损。[20]后者如，在洪水来临时，政府没有采取积极防范措施，以至于洪水冲垮堤坝，造成大面积的土地、房屋被淹，大量居民和村民流离失所。普通的自然原因介入其中的情形，
    并不能成为国家减免责任的抗辩理由。属于不可抗力的自然原因导致损害发生的，国家可以此为据主张责任的减免。不过，洪水、地震、台风、海啸等的发生虽人力不可抗拒，在性质上本属不可抗力，但在其发生后，公务组织是否能够尽心尽力地履行职责，避免损害的无谓扩大，至为关键。故由于不可抗力致害的，国家是否完全免责，也要视公务组织是否在其中有怠于履行职责的情形。
    （三）与受害人自身原因结合的
    有的时候，受害人损害的发生或扩大，是由于受害人自身原因和公务组织怠于履行职责共同造成的。受害人自身原因可以分为两类情形：一是受害人自身的疾病；二是受害人自身的过错行为。前者如，被羁押人在羁押场所生病，公务组织工作人员未及时采取治疗措施，以至于发生伤亡事件的。[21]后者如，受害人骑摩托车在公路堆放的猪粪上滑倒，接着被拖拉机碾压。该事故发生，既有受害人自身的过失，也有交通局未及时清理猪粪、保障道路安全畅通的失职。[22]
    （四）与第三人过错侵权共同致害的
    第三人过错侵权行为与公务组织怠于履行职责相结合，也会共同导致受害人的损失发生或扩大。此情形又可分为以下两类：
    一是第三人过错侵权行为与公务组织怠于履行职责形成共同过错侵权。例如，监狱工作人员甲与服刑人员乙商量好，在甲值班之际，由乙给新进监狱的服刑人员丙一些“教训”。乙在殴打丙的时候，甲置若罔闻。此时，甲就与乙构成有意思联络的共同侵权。而甲的行为又符合《国家赔偿法》【2010】第17条第（四）项规定的“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”情形，显属怠于履行职责。
    二是第三人过错侵权行为与公务组织的怠于履行职责形成无意思联络的数人侵权。例如，在“李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案”中，造成受害人伤亡的原因有：受害人自己的过错；猪粪主人的过错；拖拉机车主的过错；以及交通局的怠于履行职责。这些原因之间并没有共同过错，而是分别实施的，只不过由于它们偶然结合，共同造成了同一损害后果。[23]
    四、怠于履行职责致害赔偿责任的确定
    怠于履行职责致害赔偿责任的确定，视不同情形的因果关系而有所不同。其中，怠于履行职责直接致害的、与自然原因结合的、与受害人自身原因结合的情形，责任确定相对容易；而与第三人过错侵权共同致害的，涉及第三人民事赔偿责任，责任确定较为棘手。
    （一）直接致害的全部赔偿责任
    怠于履行职责直接致害的，无其他原因介入其中，故国家应依照法定的赔偿范围（人身权损害、财产权损害或其他合法权益损害；财产损害或精神损害；直接损害或间接损害等）、[24]赔偿方式和赔偿标准，承担全部赔偿责任。
    （二）与自然原因或受害人自身原因相结合的部分赔偿责任
    怠于履行职责与自然原因或受害人自身原因相结合，造成损害结果发生或扩大的，需要根据怠于履行职责和自然原因或受害人自身原因在损害结果发生或扩大的各自作用力大小，来确定国家应予承担的赔偿责任之大小。涉及受害人自身过错的，还需要考虑公务组织与受害人各自的过错程度。
    在这两种情形下，受害人损害不可能通过世俗的法律程序去追究“自然”或“天国”的责任，也不可能让受害人“自我究责”式地自己赔付自己，但是，在确定怠于履行职责的国家赔偿责任大小时，实际上的结果就是让“自然”或“受害人”分担了其中部分损失。
    （三）与第三人过错侵权共同致害的连带/按份/补充责任
    怠于履行职责与第三人过错侵权共同致害的，有共同过错侵权和无意思联络的数人侵权两种情形。在不同情形下，国家与第三人之间的责任划分关系有所不同。
    1.共同过错侵权的连带责任
    依普通侵权法原理，共同过错侵权是二人以上共同故意或者共同过失致人损害的侵权行为，共同侵权行为人对受害人损失承担连带责任。因此，当公务组织/人员怠于履行职责与第三人侵权形成共同侵权行为时，国家应与第三人承担连带责任。既然是连带责任，受害人在行使请求权时，就可以在单独请求国家、单独请求第三人或者同时请求国家和第三人承担赔偿责任这三个方案之中选择一个。[25]
    然而，在我国，自从《行政诉讼法》、《国家赔偿法》（1994）陆续颁布实施以来，实务中已经逐渐形成公法上国家赔偿与普通侵权赔偿严格区分的制度。[26]受害人请求国家赔偿，不再依《民法通则》第121条规定、[27]通过民事诉讼提出，而是依照《行政诉讼法》、《国家赔偿法》所规定的特殊的、单列的程序。由此，在一个程序中同时请求国家和第三人承担赔偿责任，存在制度上的障碍。除非未来的制度设计改变这种状况，否则，现有框架之下，受害人实际上只能选择或者单独请求第三人赔偿、或者单独请求国家赔偿。
    连带责任的存在，是要让数个侵权人为其共同过错负责。在国家赔偿领域，连带责任或许还有更重要的保证受害人充分救济的意义。因为，在私法领域，共同侵权人承担连带责任，也有可能因为侵权人不能赔偿、赔偿不足、下落不明或死亡等原因，而无法让受害人损失得到补救。而在国家赔偿领域，国家相比私人更具财力保障，国家承担连带责任不仅要为其公务组织/人员与第三人的意思联络“买单”，更是可以在第三人不能赔偿、赔偿不足、下落不明或死亡等情况下弥补受害人损失。
    在国家与第三人承担连带责任的情况下，受害人无论是请求国家赔偿还是请求第三人赔偿，国家或第三人都应承担赔偿受害人全部损失的责任。不过，国家赔偿与民事侵权赔偿在范围、标准上存在差异。大致上，当前的民事侵权赔偿比国家赔偿范围更大一些，如民事侵权赔偿一般对间接损失赔偿予以认可，国家赔偿除法定可赔偿间接损失外，原则上只赔偿直接损失。受害人请求国家赔偿，得按《国家赔偿法》确定赔偿责任；而受害人请求第三人赔偿，得按《侵权责任法》确定应予赔偿的数额。受害人可以根据对两种救济结果的计算来进行选择。此外，连带责任对外承担整体责任，但对内，应依共同侵权行为人的过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责。侵权人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属。当部分侵权人承担了超出自己责任份额以外的责任后，有权向没有承担相应责任份额的其他侵权人追偿。[28]
    由此，不能因为《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释【2001】23号）规定“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，就认定其确立的就一定是按份责任原则；也不能断然地认为连带责任会造成“出了问题找国家”、国家财政负担加大，以及赔偿后对第三人追偿权的行使会加重公务组织负荷、影响效率。[29]其实，怠于履行职责与第三人侵权构成共同侵权情形的，毕竟是少数，更多地会形成无意思联络的数人侵权。这也同样可以在相当程度上缓解对连带责任给国家财政和公务组织效率带去巨大负担的担忧。
    2.无意思联络数人侵权的按份责任或补充责任
    无意思联络的数人侵权，也称无过错联系的共同致害，是指数个行为人事先既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于行为在客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。一般情况下，应该由各侵权人对各自的行为后果承担按份责任，而不是连带责任。既不能令部分侵权人负全部赔偿责任，同时，也不存在侵权人内部的追偿关系。[30]因此，当公务组织/人员怠于履行职责与第三人侵权形成无意思联络数人侵权，而受害人请求国家赔偿时，通常情况下，国家赔偿请求的审理者，可以根据怠于履行职责的过错程度和原因力大小，确定国家应当承担的赔偿份额或比例。
    不过，无意思联络数人侵权的责任分担，不应绝对适用单一的按份责任。在普通侵权法上，凡是依法应当履行安全保障义务的管理人或者组织者，若其在第三人侵权造成损害的情况下没有尽到安全保障义务，就应该承担相应的补充责任。补充责任意味着，第三人因其直接侵害行为承担第一顺序的责任，安全保障义务人因其未履行安全保障义务承担第二顺序的责任。受害人应先请求第三人赔偿，在第三人不能赔偿、赔偿不足、下落不明或者死亡，请求权不能满足时，可再向安全保障义务人请求赔偿，以求损害尽可能得到补救。[31]
    普通侵权法上的补充责任，可以考虑借鉴运用于特殊情形下的公务组织怠于履行职责与第三人侵权共同致害赔偿。在行政和司法领域，经常会出现被羁押人遭到其他同仓人殴打、虐待而伤亡的情形，实务中的作法倾向于由致害人负责赔偿，国家免于赔偿或国家承担适当的补偿责任。[32]然而，被羁押人在羁押期间的人身安全，理应得到羁押机构的保障。被羁押人及其亲属对于国家机关的这种安全保护职能往往寄予较高的期待。更何况，被羁押人的人身自由受到限制，其借助外物或空间防卫自身的能力也同样受到限制，而与被羁押人相处的同仓人之中很可能会有暴力倾向者。所有这些都意味着，公民受到羁押如同被置于更具危险的境地，羁押机构应当承担更多的安全保障义务和危险防范义务。因此，若发生受害人在羁押期间被同仓人殴打、虐待而伤亡的，而公务组织确有怠于履行职责情形的，国家就应该承担补充责任。由受害人先向致害第三人请求赔偿，若致害人能够完全赔偿，国家的补充责任就归于消灭；在致害人不能赔偿、赔偿不足或死亡的情况下，受害人可以就不足的部分请求国家赔偿。只不过，国家负责赔偿的部分也只限于依国家赔偿法规定的范围和标准、国家应予赔偿的。
    综上所述，怠于履行职责致害赔偿责任的确定，应区分不同情形而有不同的原则。尤其是在第三人侵害介入的情况下，同样应视情况而定，而不能仅适用单一的责任分担原则。无论是民事、国家赔偿选择救济原则，[33]先穷尽民事、国家负责补充原则，[34]还是当前国家赔偿实务基本上简单通行的按份原则，[35]都不能放之四海而皆准。
    沈岿，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心教授。
    【注释】
    [1]参见曹竞辉：《国家赔偿立法与案例研究》，三民书局1988年版，页82；廖义男：《国家赔偿法》（增订版），三民书局1996年版，页57；叶百修：“国家赔偿法”，载翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，页1608；朱新力：“行政不作为之国家赔偿责任”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期。
    [2]例如，在“安溪正浩印刷有限公司诉安溪县人民政府等不履行开闸泄洪管理职责并请求行政赔偿案”（福建省泉州市中级人民法院【2004】泉行终字第99号）中，原告主张被告没有及时开闸泄洪，导致其厂房被淹。法院判决：“厂房被淹系短时间降雨量特大引起内涝造成，与不可抗力的自然灾害具有直接的因果关系，上诉人要求被上诉人承担经济赔偿责任的理由不能成立。”本文引用的案例皆源自“北大法律信息网·北大法宝数据库”，下文不再专门注释。
    [3]参见吴偕林：“关于不作为行政行为与不作为案件范围的思考”，《行政法学研究》1995年第1期；周佑勇：“论行政不作为”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，页247-249；马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，页212。
    [4]例如，在“黄勇与海南省儋州工商行政管理局不履行法定职责行政争议纠纷上诉案”（海南省海南中级人民法院，【2008】海南行终字第117号）中，上诉人【一审原告】申请开业登记，被上诉人（一审被告）认为上诉人提供的经营场地属违章建筑，作出《设立登记不予受理通知书》。法院认为，被上诉人认定军屯建材市场属违章建筑属越权行为，亦不符合事实，上诉人不予受理开业登记申请属不履行法定职责的不作为行为，判决被上诉人限期对上诉人的工商登记申请履行法定职责。
    [5]参见董保城、湛中乐：《国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，元照出版公司2005年版，页115；朱新力，见前注[1]；关于“裁量压缩至零”的理论，参见毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，页132。
    [6]参见杨福忠：《立法不作为问题研究》，第4章“立法不作为之国家责任”，知识产权出版社2008年版；蔡文斌：“关于立法怠惰的国家赔偿责任”，《行政法学研究》1998年第3期；汪新胜：“行政立法不作为的国家赔偿责任探析”，《江汉大学学报（人文科学版）》2005年第1期。在我国，怠于履行制定规范义务的国家赔偿，
    还在理论研讨之中，尚未成为制度。
    [7]参见叶必丰：“行政不作为略论”，《法制与社会发展》1996年第5期。
    [8]以下内容主要参见朱新力，见前注[1]；杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，页42-44。
    [9]诚信原则要求公务组织信守承诺，保护个人或组织正当的信赖利益。平等原则要求公务组织在同等情况下同等对待，不能对甲适用这些规定，而对同等情况的乙则不适用。这两个原则都为公务组织自我约束性规定的效力提供法理基础。
    [10]参见林国彬：“论行政自我拘束原则”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（一）》，三民书局1999年版，页255-259。
    [11]例如，在“江苏大江国际经济实业公司与海口市人民政府不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿纠纷上诉案”（海南省高级人民法院，【2005】琼行终字第108号）中，一审法院指出，“原琼山市政府久拖不给办理‘土地出让合同’，也未按规定程序办理报批手续，未交付土地给环基公司开发使用，其行为违反双方签订的‘意向书’的约定。”一审法院判决适用了《行政诉讼法》第54条第（三）项，二审法院也在判决中指出“本案政府不履行交付土地义务的行为一直持续至今”，并维持了一审法院判决。
    [12]参见杨小君，见前注[8]，页44；叶百修，见前注[1]，页1609。
    [13]例如，在“无锡市第六建筑工程公司海南分公司与海口市人民政府等行政不作为及行政赔偿上诉案”（海南省高级人民法院，【2008】琼行终字第75号）中，法院认为：“无锡六建海南分公司多次要求两被上诉人履行生效判决。两被上诉人也曾协调解决工程款的清偿问题，但未果。……上诉人主张两被上诉人没有按照生效判决的要求，解决工程款的清偿问题，即构成了行政不作为。这一上诉理由成立，应予支持。”
    [14]《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……(四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的……(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”
    [15]例如，在“山西省晋城市畜牧局驻长治办事处与山西省长治市城乡建设局行政纠纷案”（最高人民法院，【1995】行终字第6号）中，上诉人（一审被告，山西省长治市城乡建设局）对被上诉人（一审原告，山西省晋城市畜牧局驻长治办事处）办理住房改造建设的申请一直未予办理。一审法院判决：“上诉人应对被上诉人申请办理住房改造建设的有关手续给予支持。但上诉人无正当理由不予办理有关开工手续，已构成拒绝履行法定职责。”一审判决还适用了《行政诉讼法》第54条第(三)项、《国家赔偿法》第4条第（四）项等条款。最高法院二审判决维持了一审判决关于“拒绝履行法定职责”的认定及该两个条款的适用。
    [16]2006年，《最高人民法院行政审判庭关于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在看守所羁押期间，被同仓人致残而引起的国家赔偿如何处理问题的答复》（【2006】行他字第7号）指出：“犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在被羁押期间，被同仓人致残所引起的国家赔偿，应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿程序处理。”这个答复虽然也可能涉及看守所怠于履行职责情形，但其目的显然不是解决行政怠于履行职责致害应否承担国家赔偿责任的问题，而是解决受害人在看守所羁押期间被同仓人致残引起的国家赔偿应作为行政赔偿还是司法赔偿来对待。由于《国家赔偿法》【2010】已经明确将“看守所”行使职权致害赔偿纳入刑事赔偿范围，故最高法院应该会在不久的将来废止这个答复。
    [17]《民事、行政司法赔偿若干解释》第3条第（四）项、第4条第（五）项。
    [18]参见“江苏大江国际经济实业公司与海口市人民政府不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿纠纷上诉案”。
    [19]参见“无锡市第六建筑工程公司海南分公司与海口市人民政府等行政不作为及行政赔偿上诉案”。
    [20]参见“阿不都克尤木·阿不都热依木诉吐尔尕特海关扣押行政强制措施案”（新疆维吾尔自治区高级人民法院，【2007】新行终字第17号），载海关总署政策法规司编：《海关行政复议诉讼案例选（十）》（未正式出版），页520-527。
    [21]参见“赵仕英等诉秭归县公安局行政赔偿案”（湖北省宜昌市中级人民法院）。
    [22]参见“李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案”（山东省东营市中级人民法院，【2004】东行终字第53号）。
    [23]关于共同侵权行为与无意思联络数人侵权之间的区分，参见王利明：“共同侵权行为的概念和本质——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条”，载“中国民商法律网”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=23431，最后访问日期：2010年8月9日。在普通侵权法学理上，曾经把“共同侵权行为”划分为“共同过错侵权行为”和“无意思联络的共同侵权”（又称“直接结合的数人共同侵权”、“视为共同侵权行为”、“客观关联共同的共同侵权行为”等）。参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，页79-82；杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，页292；杨立新：“共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择”，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。然而，《侵权责任法》把“共同侵权行为”限于“共同过错侵权”，而无意思联络的共同致害属于数人侵权之中的分别侵权。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编、王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，页51-58、67-71；王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，页43-48、56-62。
    [24]关于对国家侵权损害的分类，参见沈岿：“国家侵权损害概念的‘双层结构’”，《中国政法大学学报》2010年第3期。
    [25]《侵权责任法》【2009】第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”
    [26]例如，在“陈太湖与乐东黎族自治县公安局其他人身损害赔偿纠纷上诉案”（海南省海南中级人民法院，【2007】海南民二终字第243号）中，二审法院判决：“本案系国家机关或国家机关工作人员在行使公共管理职权过程中使用武器、警械造成公民身体伤害，要求赔偿的纠纷。它属于《国家赔偿法》的调整范畴，上诉人可通过提起国家赔偿解决其赔偿问题。1995年1月1日颁布实施的《中华人民共和国国家赔偿法》属于特别法，1986年颁布实施的《中华人民共和国民法通则》属于普通法，在法律适用方面，特别法优于普通法，同时，关于国家机关或国家机关工作人员在执行国家公共管理职权过程中发生的侵权纠纷，不同于公民与法人平等民事主体之间的民事赔偿纠纷，不属于民法通则调整范畴。上诉人的起诉不属于人民法院民事受案范围。”
    [27]该条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
    [28]《侵权责任法》第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
    [29]参见郑春燕：“赔还是不赔——行政不作为赔偿案件中的哈姆雷特式问题”，《山东警察学院学报》2005年第2期。
    [30]参见杨立新，见前注[23]，页303；王利明，见前注[23]。
    [31]参见张新宝：“我国侵权责任法中的补偿责任”，《法学杂志》2010年第6期；杨立新：同上注，页309-311。《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”
    [32]例如，公安部于2001年6月8日发布的《公安部关于治安拘留所等行政监管场所被监管人员打死打伤其他被监管人员是否给予国家赔偿问题的批复》(公复字【2001】10号)指出：“对治安拘留所等行政监管场所的被监管人员在被监管期间打死打伤其他被监管人员的，如果不存在监管民警唆使殴打的情形，则不属于《国家赔偿法》第三条规定的国家赔偿范围。但是，公安机关负有保证被监管人员人身安全的责任，在监管场所出现被监管人员打死打伤其他被监管人员的情况，公安机关应该对受害人或者其家属给予适当的经济补偿。”
    [33]参见石佑启：“试析行政不作为的国家赔偿责任”，《法商研究》1999年第1期。
    [34]参见周佑勇，见前注[3]，页275。
    [35]参见曾珊：“松花江污染事件是否存在行政赔偿的法律空间”，《法学》2006年第2期。