胡建淼 唐震：行政诉讼调解、和解抑或协调和解——基于经验事实和规范文本的考量

    【摘要】行政诉讼引入调解制度已经成为共识，但目前存在调解、和解以及协调和解三种概念表述，需要加以梳理与辨识。学界主要认为三者实质内涵相同或者三者存在法院介入程度的区别。通过经验事实的考察，发现协调和解是在法院主持下，坚持合法性审查和当事人自愿原则，吸收各方力量协调处理案件，促使当事人和解，以原告撤诉为标志的案件处理方式。通过对规范依据的分析，发现行政诉讼协调和解以司法文件作为依据；行政诉讼和解的依据则是最高法院关于行政诉讼撤诉问题的规定；而行政诉讼调解如果存在的话，则与民事诉讼有关调解工作的规范依据相一致。由于行政诉讼协调和解已经突破了诉讼规则的制约，因此行政诉讼协调和解在性质上只能归属于法院的工作机制，而非诉讼制度；而诉讼法上意义的行政诉讼和解与其现实样态相互背离，导致规范与事实彼此错位，不宜作为表述行政诉讼调解内涵的法律术语；调解作为一种诉讼制度，具有成熟的经验和完善的规范体系，能够涵括当前行政诉讼协调和解的基本特征，可以正式引入行政诉讼之中。
    【关键词】行政诉讼；调解；和解；协调和解;
    1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”。根据相关立法释义，这一规定的理论依据在于：行政诉讼与民事诉讼存在着本质的区别，民事调解的基础是民事诉讼双方当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。与民事诉讼不同，行政诉讼的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，依法行政是对被告的基本要求，被告无权处分其行政职权。同时，人民法院作为司法机关，在审查具体行政行为是否合法时，只能以事实为根据，以法律为准绳，合法则维持，违法则撤销或变更，而不能适用调解{1}(P·80)。
    事实上，“行政诉讼不适用调解”的规定从立法之初就颇多争议。在《行政诉讼法(草案)》征求意见期间，就有专家提出，通过调解既便于发挥行政机关的主动性，也可减轻法院不必要的诉讼负担{2}。还有学者提出，对行政案件是否适用调解原则不能一概而论。就行政案件的基本性质而言，不应适用调解。但就行政案件的复杂类型而言，还应具体分析。某些行政案件可以适用调解。而且就行政案件的审理来看，行政机关可以依法承认原告人的诉讼请求，甚至依法撤销或变更自己的裁决，原告人也可以放弃诉讼请求{3}(P·487)。这种学界异议虽然最终没有被立法机关所采纳，但却反映出“行政诉讼不适用调解”原则在理论上确有商榷的空间。随着“构建社会主义和谐社会”成为我国社会建设的战略目标，调解作为解决社会纠纷，缓和社会矛盾的有效手段，在司法工作中的地位日趋重要，“调解优先，调判结合”的司法工作方针也因此在人民法院的审判实践中得以确立。在这种大背景下，“行政诉讼不适用调解”的原则正遭致越来越多的质疑和反思，行政诉讼的可调解性也逐渐在理论界与实务界形成共识。然而，综观当前行政诉讼引入调解制度的论述中，理论界和实务界存在着三种不同的概念表述，一是行政诉讼调解；二是行政诉讼和解；三是行政诉讼协调和解。那么，这三者是否反映出同一内涵还是实质上蕴含了不同的制度功能？显然，对三者的辨析是探讨《行政诉讼法》修改方案，完善行政诉讼裁判方式不可回避的问题。
    一、理论纠葛的现状
    从三种表述的渊源来看，行政诉讼调解历史最为久远。早在《行政诉讼法》制定之前，行政诉讼调解的表述及相应的理论探讨就应运而生。[1]并伴随着行政诉讼不适用调解原则的确立及反思而由冷复热。而行政诉讼和解的提出则是在《行政诉讼法》确立了行政诉讼不适用调解原则之后，由于行政诉讼和解的概念既不违反法律的禁止性规定，又能体现调解的优越性，因而备受学术界的青睐。晚近出现的行政诉讼协调和解概念，多见于法院系统的司法文件及相关法官的论述，并因为各级法院的广泛实践，现已引起了学术界的高度关注。梳理学术界有关行政诉讼调解、和解、协调和解的认识，主要存在以下几类观点：
    (一)行政诉讼调解、和解、协调和解实质就是调解
    在这类观点中，不同的学者还有不同的认识{4}。有学者认为，在行政诉讼中，无论是和解、协调还是协调和解，当它们在法院主导下达成，并作为终结诉讼的理由时，其实质就是调解。有学者认为，行政诉讼协调和解实质是一种调解，只是为了规避《行政诉讼法》的禁止性规定而采用此类表述。[2]还有学者认为，行政诉讼协调和解在实质方面等同于调解，但在形式方面两者是有根本区别的，表现为行政诉讼协调和解案件不能以调解结案，却能以撤诉的方式结案{5}。
    (二)行政诉讼调解有强制性，而和解强调自愿性
    有学者认为，行政诉讼中的和解和法院调解一样，都有法院的参与或主持，而且都是终结诉讼程序的一种方式，但是法院调解贯穿整个审判过程，对调解内容、调解方式以及调解协议都须进行干涉与审查；而行政诉讼和解，强调自愿性，启动者为双方当事人，在法院的主持下进行，只不过使和解更具有合法性与合理性。只要诉讼当事人双方对诉讼标的都具有处分性，并且不违反公益与法律，即可自愿和解{6}。也有学者认为，行政诉讼和解主要是行政诉讼当事人之间的活动，不涉及法院审判人员，其不同于行政诉讼调解{7}(P·490)。
    (三)行政诉讼协调重过程，而调解重结果
    有学者认为，协调与调解的区别在于，协调注重过程，而调解强调结果；协调重视的是法院联络多方主体的活动，而调解注重的是对当事人意愿的落实。行政诉讼中调解处理纠纷与行政诉讼中法院可以进行协调，做协调工作，意义并不相同，重点更是相异{8}。
    (四)和解是结果，调解是过程，协调和解是调解、和解的统一
    有学者认为行政诉讼中和解是当事人为解决行政争议而达成的一种协议，它强调的是和解协议的结果；行政诉讼中调解是法院居间所作的工作，强调的是这一过程；而行政诉讼中的协调则是一种笼统的概括，既指法院的居间的工作，也包括当事人作出和解协议的结果，是调解与和解的统一。还有学者持大致类同的观点，认为行政诉讼中的调解是在法院协助下的各方当事人之间的谈判；行政诉讼上的和解是有关当事人为解决争议终结行政诉讼而达成的一种协议；诉讼协调是一项司法行为，诉讼和解是协调成功的成果，诉讼调解是诉讼协调与诉讼和解的融合产物。[3]
    (五)和解是目标，调解是方法，而协调和解比调解外延更为宽泛
    有学者指出，和解不等同于调解，和解是案件演变的最终目标与状态，而调解所强调的是审理案件的一种方法。和解可以通过调解而实现，也可以通过协调等另外方法而达成，当然也可以由当事人独立、自愿而形成。协调比调解在用语范围上更为宽泛，表现方式上更为多样，法律属性方面也更为模糊{9}。
    另外，还有的学者认为行政诉讼调解、和解、协调和解三个概念没有本质的区别，仅是语言表述方式的不同，其内涵的把握取决于定义者。[4]
    综合上述观点，笔者认为，在当前学术界，有关区别行政诉讼调解、和解、协调和解的观点大致可以归纳为三种类型：一是认为三者实质相同，均是调解或由定义者赋予内涵；二是认为调解和和解存在法院介入程度的区别，调解的法院审查强度大，而和解是当事人自主行为，以及协调强调的是法院的联络活动，而调解重点在于落实当事人意愿；三是认为调解是协调和解的一种方式，和解是调解或协调和解的结果。进一步深究的话，第三种类型并没有从诉讼法意义上区别调解、和解和协调和解，只是动态地描述三者在实践中的运作形态，因而，也可以归入第一种类型。
    二、经验事实的考察
    曾任全国人大法工委民法室主任的胡康生指出：“人民法院审理行政案件，不适用调解。至于人民法院在审理过程中，向双方当事人作些法制教育等工作，以便更好地解决行政案件，如在行政机关具体行政行为正确的情况下，审判人员通过说服教育，使原告认识到自己的诉讼请求错误而申请撤诉，或者是行政机关的具体行政行为有错误，经法院指出后，行政机关主动纠正，原告同意申请撤诉的，都能达到息讼的目的。这样做，不仅是可以的，而且是应当提倡的，但这并不是民事诉讼上的调解。”[5]通过对立法资料的考察，笔者会发现，允许人民法院通过做一定工作促使当事人和解，应当是行政诉讼法的题中应有之意{10}。那么，人民法院又是如何开展工作促使当事人和解的呢？这类工作的性质是否可以用诉讼法意义上的调解，或者和解，抑或协调和解来形容呢？“实践是理论的源泉”，通过经验事实的考察，无疑有助于我们深化对行政诉讼调解、和解以及协调和解的认识。由于无论是调解、和解还是协调和解，最终要落实于人民法院的行政审判工作之中，因此，以地方法院的工作实践作为考察对象，将是认识该类工作特点和性质的基本路径。[6]
    (一)关于实践用语的问题
    首先，由于行政诉讼法明确禁止“调解”，各地法院没有突破行政诉讼法的规定，在实践中没有采用过“调解”的提法。其次，在和解与协调和解之间，法院系统还没有形成统一的认识，有的法院提出要引入和解机制，有的法院主张建立协调、协调处理或协调和解制度。不过，由于近年来最高法院对协调和解的大力倡导，目前多数法院采用协调和解的提法。
    (二)关于协调和解的主体问题
    相关的调研报告均反映行政诉讼协调和解的主体以人民法院为主，即行政诉讼协调和解是在人民法院的主持之下，并有法院主动协调和解的迹象。据镇江中院的数据反映，在271件撤诉案件中，由原告提出协调要求的为48件，由被告提出协调的56件，由第三人提出协调要求的为44件，由法院提出协调的为123件，占45. 4%。而山东高院经调查发现，行政诉讼中，由行政机关请求法院“做工作”和法院主动在原被告之间“做工作”促使原告撤诉从而终结诉讼的类型居多，并有不断增多趋势。
    (三)关于协调和解的工作方式问题
    综合各地法院的情况，行政诉讼协调和解在工作方式方面表现出以下特点：
    1、强调合法性审查为前提。各地法院都认为，行政诉讼协调和解应当坚持具体行政行为合法性审查。如山东高院提出，在协调过程中，要监督被诉行政行为的合法性，保障相对人的合法权益；还如成都中院提出，协调要遵循合法性原则，协调不得违反国家规定，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。北京一中院也主张，协调时要充分保护第三人的合法权益，充分保障利害关系人参与法院协调的权利。
    2、坚持当事人自愿为基础。如山东高院提出，行政案件协调处理以各方当事人的自愿为基础，无论是经法院协调解决，还是当事人自行协商解决，最终均由当事人自愿就实体权利义务关系达成一致意见。
    3、协调和解贯穿诉讼始末。如镇江中院提出，把握一切有利时机促成和解。通过庭前协调、庭审协调、庭后协调的有机结合，使协调和解工作贯穿于诉讼的全过程中。如成都中院做法是，从立案开始直至裁判之前，对诉讼中的每一个环节都尽量为当事人创造协调环境，促成和解。
    4、寻求支持协调特殊案件。如福建高院提出，要紧紧依靠党委领导，积极争取人大、政府对行政案件协调的支持和参与，对于涉及房屋拆迁、农村土地征用、企业转制、社会保障等群体性案件和政治敏感性强的重大疑难案件，主动向党委、人大、政府汇报，制定出最佳的协调方案，要争取党委、人大、政府的支持，并尽可能由其出面做好协调工作，协调好这类案件。如广东高院提出，根据案情需要，采取主动邀请地方政府、相关部门或组织甚至党委参与协调工作的方法，以更好地查清争议源头及影响范围，同时便于讲清政策、安定民心。必要时还可以邀请当地有威望、有影响的人士参与协调，用群众教育群众的方法，使当事人更易于接受法院的意见。
    5、扩大协调范围解决纠纷。如广东高院提出，要延伸范围，标本兼治。将协调范围延伸至引发行政纠纷的民事领域，从直接满足原告的实质利益出发开展协调工作。在很多山林土地确权、专利侵权处理行政案件中，通过组织原告与第三人就补偿或赔偿等问题进行协商，在双方对民事权益分配达成一致意见撤诉后，一次性解决民事和行政两个争议。
    (四)关于协调和解的案件类型问题
    北京一中院反映，协调撤诉的案件主要集中于民行交叉的行政案件，这些案件主要涉及财产性纠纷，当事人大多享有较大的处分权，行政协调可施展的空间大，协调撤诉的成功率较高。成都中院反映，适用协调和解的行政诉讼案件类型主要集中在行政不作为、行政处罚?点击此处阅读下一页)
    行政许可、行政强制、行政裁决和行政补偿六个方面，其中适用最多的为行政处罚。福建高院反映，可以采用协调处理的行政案件主要有行政裁决案件、行政自由裁量案件、不履行法定职责案件、行政合同案件、行政赔偿案件等。另外，从政治和社会稳定的角度分析，党委、政府交办的案件、涉及“三农”的案件、群体性案件、涉法上访的案件要尽可能进行协调。
    (五)关于协调和解的结案形式问题
    成都中院反映，从司法实践来看，通过协调和解结案归结起来有三种方式：一是由行政机关当场出具行政协调意见书，合议庭直接宣告诉讼程序终结，这种方式在司法实践中很少适用；二是由人民法院出具行政协调和解书，由当事人在该法律文书上签字生效，但碍于现行法律的限制，只有极个别法院有所突破；三是达成和解协议，记入笔录，由原告撤诉，法院裁定准予撤诉，依照的是行政诉讼法第51条的规定，这是多数法院采取的结案方式。宁波中院也反映，协调案件的结果，基本上均以原告(上诉人)撤诉为结案形式。
    (六)关于协调和解的成效问题
    各地法院的实践情况表明，以撤诉为标志的协调和解工作成效明显。福建高院反映，福建省法院在1990年至2008年一审行政案件撤诉率最低年份为25. 12%，最高年份达到40. 72%。在这些撤诉案件中，虽然在结案方式上体现不出是和解结案，但实质上绝大部分是通过法院的“协调”，动员原告撤诉的。而成都中院反映， 2004年至2007年四川全省行政案件协调和解结案案件的比率占总结案数的14.8%至24. 8%之间。另据广东高院反映， 2000年至2006年，广东全省法院审结一审行政案件37143件，其中经法院协调结案的有5000余件，达到15%以上。
    通过实证考察，笔者发现，在当前司法实践中，人民法院开展的促使当事人和解的工作可以用协调和解来形容。它具有以下特点： (1)协调和解已经在各地法院得到广泛实践，并具有了一定的工作模式； (2)协调和解由人民法院主导，具有明显的职权主义色彩； (3)协调和解以合法性审查为前提，类型也主要集中于当事人对争议标的具有一定处分权的行政案件； (4)坚持当事人自愿原则，在协调过程中注重保障当事人的实际利益； (5)因案制宜，注重吸收各方力量协调处理案件，尤其强调对重大、复杂或者群体性的行政争议案件要取得党委、人大、政府的支持； (6)受制于现行行政诉讼法的规定，案件结案方式表现为双方当事人和解，原告撤诉； (7)协调和解案件占结案总数的比例不低，说明通过法院协调，促成当事人和解已经成为法院解决行政争议的重要方式，协调和解在完善行政争议解决方式多元化建构中的作用不可忽视。
    三、法规范学的分析
    根据宪法规定，人民法院依法独立行使审判权。那么，目前各地法院广为实践的行政诉讼协调和解的法律依据又在哪里？而备受学术界青睐的行政诉讼和解又能在法律规范上得到怎样的支撑呢？另外，我们又应当如何以法律规范为依据来诠释行政诉讼法所禁止的“调解”呢？在法律规范层面，三者的异同究竟表现在哪里？
    需要指出的是，浙江大学章剑生教授已经从法律规范解释的路径来评判行政诉讼调解、和解以及协调和解三者的区别。章教授指出，调解是被禁止的调解。因为行政诉讼法明确禁止调解，作为成文法国家，依法审判是宪法原则，人民法院不可能突破法律规定，在行政诉讼法修改之前，行政诉讼调解是被禁止的；协调是无根基的协调。尽管各级法院将协调作为解决复杂行政案件的有效办法，但是，在诉讼法上根本没有所谓“协调”之说，将“协调”理解为有别于“调解”的另一种纠纷解决机制，显然是没有基础的；和解是受冷落的和解。民事诉讼法第51条规定，双方当事人可以自行和解。这一规定赋予了和解作为解决民事纠纷制度的效力。和解制度具有相应的法律依据，行政诉讼可以参照施行。但是，就现状而言，行政诉讼和解制度的应用并没有得到应有的重视{11}。可以说，该学者从规范解释的路径描述了三者在行政诉讼中现实样态的差异，并因为和解具有相应法律依据而表达出对行政诉讼和解的高度认同。然而，笔者认为，尽管这种差异的描述是贴切的和客观的，但是，却仍然没有揭示三者在诉讼法意义上的区别，况且完全以现行法律规定为依据来主张相应制度的取舍，反映出对实定法的迁就心态，显然与修改行政诉讼法的目的不相适宜。
    (一)行政诉讼协调和解的依据
    诚如章剑生教授所言，在诉讼法上并没有“协调”一词。换言之，协调和解并没有诉讼法上的依据。那么，作为依法行使审判权的人民法院，又是根据什么开展协调和解工作的呢？基于“主流政治意识形态实际影响着司法运作过程”{12}的价值判断，行政诉讼协调和解的提出无疑可以从司法文件中追根溯源。现有资料反映，行政诉讼协调和解的主张最早见于原最高法院院长肖扬在2007年第五次全国行政审判工作会议上的讲话。肖扬指出，要积极探索行政诉讼协调机制，抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。对于因农村土地征收，城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，更要注意最大限度地采取协调方式处理。[7]这一讲话精神，在最高法院2009年6月发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中得以具体化。该《意见》指出，“要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持。下级法院协调处理案件存在困难的，可以请求上级法院予以协助。要通过推动行政机关法定代表人出庭应诉制度，为协调、和解提供有效的沟通平台。要关注撤诉和解协议的执行情况，防止裁定撤诉后和解协议得不到及时有效执行而引起新的争议。要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。通过制度化的良性互动机制，积极争取当地党委和政府的支持，形成协调、和解的合力，有效化解行政争议，维持社会和谐。”
    2010年6月，最高法院在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中再次强调：“着力做好行政案件协调工作。在依法维护和监督行政机关依法行使行政职权的同时，要针对不同案件特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。在不违背法律规定的前提下，除了对行政赔偿案件依法开展调解外，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件，以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件时，应当重点做好案件协调工作。对一些重大疑难、影响较大的案件，要积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合，邀请有关部门共同参与协调。对具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件，要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为，或者自行确认具体行政行为无效，或者重新作出处理决定。”结合实证调查的情况，最高法院的文件要求既是对各地法院实践经验的提练，又是对各地法院实践探索的规范，是各地法院开展行政诉讼协调和解的基本依据。
    (二)行政诉讼和解的依据
    2008年1月14日，最高法院颁布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称《撤诉规定》)。根据相关人士解释，《撤诉规定》出台的初衷是为行政诉讼中当事人和解提供依据。据现任最高人民法院行政审判庭副庭长李广宇法官介绍，从2007年上半年开始，最高法院即着手进行司法解释的起草工作，最终形成了《关于行政诉讼中当事人和解若干问题的规定》(征求意见稿)，在征求意见过程中，有关部门和人士提出，行政诉讼法第51条并没有规定和解制度，不如将撤诉作为司法解释的切入点，以期既能解决问题，又不超越现行法律的规定。最后，司法解释的名称改为《撤诉规定》，内容则调整为对《行政诉讼法》第51条进行解释。第51条字面上是关于当事人撤诉的规定，但却隐含着和解的内容。“被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉”，其实就是一个和解的过程。可以说，和解是撤诉的原因，撤诉是和解的结果{13}(P·119)。根据《撤诉规定》，人民法院审查原告撤诉遵循以下要求：一是人民法院可以建议被告改变其所作的具体行政行为；二是人民法院建议行政机关改变被诉具体行政行为应当在合法性审查的基础上进行；三是人民法院建议改变被诉具体行政行为的，应当限于被诉具体行政行为属于违法或者明显不当；四是建议可以在诉讼程序启动后，作出裁判之前的任何诉讼阶段。而人民法院裁定准予撤诉的条件为：一是申请撤诉是当事人真实意思表示；二是被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；三是被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；四是第三人无异议{13}(P·119页以下)。《撤诉规定》的内容显示，行政诉讼和解是在人民法院的主持之下，贯穿于整个诉讼过程，且人民法院可以主动建议行政机关改变被诉具体行政行为，并要对和解的真实性、合法性进行审查，同样反映出较强的职权主义色彩。
    (三)行政诉讼调解的依据
    行政诉讼禁止调解，何来行政诉讼调解的依据一说？对此，笔者认为，这一问题需要结合历史予以认识。一是在《行政诉讼法》施行之前，行政诉讼是可以适用调解的。并且该阶段的行政诉讼调解依据的就是《民事诉讼法(试行)》有关调解的规定；[8]二、从立法释义来看，《行政诉讼法》作出行政诉讼不适用调解的规定，其立足点在于行政诉讼与民事诉讼存在本质的区别，[9]因而不能将民事诉讼中的调解引入行政诉讼之中。由此可见，行政诉讼法所禁止的调解应该就是民事诉讼中的调解；三是根据现行《行政诉讼法》规定，行政诉讼中的侵权赔偿纠纷可以适用调解。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院审理行政赔偿案件可以在合法、自愿的前提下进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。这一点也与民事诉讼调解的基本特征并无差异。综合上述认识，笔者认为，无论从历史还是从现实来看，行政诉讼如果存在调解的话，行政诉讼调解与民事诉讼调解在基本内涵方面应当是一致的。而民事诉讼调解有着一系列相对完善的法律依据是众所周知的事实。2004年4月最高法院出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解工作规定》)是专门用以规范民事调解工作的司法文件。根据这一规定，人民法院民事调解可以在诉讼程序启动直到裁判作出前进行。在调解过程中，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。甚至经各方当事人同意后，人民法院可以委托相关的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。对于调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院也可以准许。调解协议禁止侵害国家利益、社会公共利益、案外人利益以及违背当事人真实意思、违反法律、行政法规禁止性规定。由于行政诉讼调解与民事调解并无本质上的差异，可以参照《调解工作规定》来作为行政诉讼调解的依据。
    综合上述规范依据的分析，可以发现，行政诉讼协调和解、和解和调解之间的相同点表现在： (1)三者均要求遵循合法、自愿的原则； (2)三者均可以贯穿于诉讼程序的整个过程； (3)三者均在人民法院的主持之下； (4)人民法院需要审查当事人达成的协议。相异处表现在： (1)三者参与的主体范围并不相同。从规范依据来看，协调和解的范围最为宽泛，在人民法院主持之下，参与协调和解的主体还有其他机关或个人，甚至包括上级行政机关、上级法院乃至党委；调解的主体次之，包括人民法院，与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，以及具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人；和解的主体局限于人民法院； (2)三者开展的方式不同。协调和解的方式最为多样，
    既可以由法官主持协调和解，也可以委托其他机关和个人，以及上级法院主持；作为配套制度，还可以通过行政机关法定代表人出庭应诉制度以及司法与行政的沟通协调平台来为协调和解提供保障；而调解与和解均缺乏相关的保障机制； (3)三者针对的案件类型不同。调解的类型最为丰富，除禁止情形外的案件均可调解，而协调和解案件的针对性最强，主要集中于民行交叉案件以及重大疑难、影响较大、行政行为违法或者合法但不合理、群体性行政争议等案件，和解则主要限于具体行政行为违法或明显不当的案件； (4)协调和解和和解的结案方式最终表现为原告经法院准允撤诉；而调解的结案方式则是双方当事人达成调解协议。
    四、初步的结论
    “法律是一个专门的知识部门，法律中的术语是一个很重要的问题。法律术语应该最准确地表达法律思想，如果没有法律术语，没有涵义明确的法律词汇，就不可能准确地把法律思想表达出来。”{14}(P·707-708)那么，在引入行政诉讼调解制度已经形成基本共识的情况下，修改《行政诉讼法》时是采用调解，和解，抑或协调和解的表述呢？关于该法律术语，学者们观点各异。有学者认为，在概念选择上，调解更适于本土化。从我国行政诉讼的特点来看，原被告形式上是平等的，但实质上行政主体占强势地位。诉讼当事人和法院在博奕中应当力量均衡，调解的概念更强调法院的作用，有利于树立于司法中立的形象，能够为博奕双方处于平等地位创造条件{15}。还有学者认为，我国行政诉讼应建立和解制度而不应沿袭现有民事诉讼的调解制度，目的是为了避免使用相同的“调解”用语而将民事诉讼超职权调解的弊端带入行政诉讼。在行政诉讼中，法官超职权调解可能形成对原告或对被告的压制，其危害后果会比民事诉讼更严重。在行政诉讼中，法院严守不偏不倚的中立立场更为重要{16}。而对于协调和解的支持，则主要来自于实务界。在最高法院的推动下，各地法院纷纷出台了相关的地方性司法意见，着力构建与完善行政诉讼协调和解制度。然而，基于前述经验事实的考察与规范文本的分析，笔者赞同行政诉讼建立调解制度，除调解作为法律术语本土化之外，还存在以下理由：
    (一)行政诉讼协调和解是人民法院的一种工作机制，而非诉讼制度
    首先应当指出，从形式上看，调解、和解以及协调和解都是解决行政争议的一种手段，但是，与调解、和解不同的是，协调和解在性质上属于人民法院的一种工作机制，而非诉讼制度。主要表现在： (1)协调和解的内容已经突破了司法审查的范围。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，而协调和解的对象已经涵盖了合法但不合理的行政案件；另外，地方法院协调和解的范围已经延及引发行政纠纷的民事领域，涉及民事权益的处理； (2)协调和解的过程并不遵循诉讼程序的规律。根据相关要求，上级法院可以协助下级法院协调处理案件，这显然与各级法院独立行使审判权的诉讼规则不相吻合； (3)协调和解的方式呈现出一定的行政化倾向。如对于重大、复杂或者群体性的行政案件，往往寻求上级机关支持，包括党委、人大以及上级法院、上级政府，目的是借助上级机关的权威来增强协调和解的可行性。上述现象说明，协调和解机制实际上承载了人民法院的政治使命。这一点，也可以从大法官的讲话中得以印证。如最高法院王胜俊院长在纪念《行政诉讼法》颁布20周年纪念会上指出，各级人民法院要把维护和促进社会和谐稳定作为衡量行政审判工作的重要标准，充分发挥行政审判的协调和解功能，妥善处理各种行政争议，特别是因社会热点问题引发的群体性行政争议{17}。也有学者指出，协调实际上突破了司法权行使的范围和界限，某种程度上是基于司法能动地回应社会的需要{8}。可以说，在协调和解中，人民法院的职能最为繁杂。作为需要党政力量参与的协调和解机制，已非诉讼规则所能约束，因此，适合作为人民法院解决行政争议的工作方式，而不宜作为《行政诉讼法》确立的诉讼制度。
    (二)诉讼法意义上的和解是当事人自主行为，难以反映法院的职能作用
    章剑生教授为行政诉讼和解寻求法律依据时，以《民事诉讼法》为依据分析了“调解”和“和解”的区别，章教授认为，民事诉讼建立了“民事诉讼调解”和“民事诉讼和解”两种解决民事争议的法律机制。前者是在法院主持下双方当事人协商解决争议，后者则是在法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决争议{18}。事实上，根据诉讼法学上的解释，和解是罗马法中无名契约的一种。当事人在互让的基础上达成的解决争执或不确定权利的契约，也是解决当事人纠纷的一种有效手段。和解一般应遵循自愿原则。但是有关扶养等内容的和解，须经裁判官许可后方可订立{19}(P·233)。也就是说，除人身关系方面的和解外，和解一般无需经过法院的审查。这一学理解释与前述包括章教授在内的诸多学者有关行政诉讼具有强制性，而行政诉讼和解强调自愿性的认识也是一致的。然而，不容回避的是，学术界有关和解的理论认识与实践中反映出来的人民法院在行政诉讼和解中的积极作用相互矛盾。各地法院的实践探索及最高法院发布的规范依据，都表明人民法院是行政诉讼和解的主导者，具有较强的职权主义色彩。笔者认为，这种理论与实践的背离恰恰说明当前司法实践中的行政诉讼和解并非诉讼法意义上的诉讼和解，其在实践中已经异化或者等同于行政诉讼协调和解，以致于实务界本身就有观点认为，《撤诉规定》是行政诉讼协调和解的法律依据，[10]即行政诉讼和解与行政诉讼协调和解可以等同视之。假如我们迁就于现实的压力，赋予行政诉讼和解以法院强制介入的色彩，那么，诉讼法意义上的和解与调解又当如何区分？而行政诉讼和解中法院强制介入的程度又当如何把握？是不是会陡增学术的困惑？对此，笔者认为，对于和解的认识应当回归其概念本源，和解就是当事人自主协商解决争议的方式，至于诉讼和解也仅仅因为是发生在诉讼过程中的和解，而非法院主导的和解。鉴于监督行政机关依法行政是行政诉讼的目的之一，在行政诉讼中法院司法审查职能不可或缺，完全脱离法院监控视野的诉讼和解于法于理皆不可行，因此，笔者认为，从规范意义上讲，行政诉讼和解无法反映法院在行政诉讼中的职能作用，不宜确立为行政诉讼调解制度。
    (三)调解是相对成熟和完善的诉讼制度，可以在行政诉讼中参照适用
    根据《民事诉讼法》的立法解释，法院调解，又称诉讼中的调解，是指人民法院审理民事纠纷案件时，双方当事人在自愿接受调解的前提下，在查明事实、分清是非的基础上，在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的审结方式。法院调解是以当事人行使诉权为基础，以当事人意思自治为条件，以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度{20}(P·149-151)。法院调解在我国具有悠久的历史和成功的经验，并已经形成了相对完善的规范体系。[11]从《调解工作规定》来看，诉讼调解包括以下要点：一是全面落实调解自愿；二是加强对调解合法性的审查；三是依法引入社会力量协助法院调解；四是强化诉讼诚信意识，维护当事人诉讼权利{21}(P·7-8)。笔者认为，这四方面的要点可以涵括司法实践中行政诉讼协调和解的基本特征。如当事人自愿、合法性审查、多方力量参与协调以及切实履行和解协议等(当然，作为诉讼制度，调解受到诉讼规则的制约，无法全面反映行政诉讼协调和解中的政治性特征)，因此，采用调解的表述，可以恰如其分地反映法院在行政诉讼中的职能作用，显现出规范与事实的高度统一。而且，事实上也只有人民法院发挥自身的职能作用，才可能实现行政相对人与行政机关在行政诉讼中的实质性平等。[12]目前调解不能适用于行政诉讼，症结还是在于现行法律的明文禁止。只要在《行政诉讼法》修改之时，明确引入调解制度，调解的优越性自然会体现在行政诉讼之中。至于有学者担忧的法官超职权调解的弊端，则需要从以下方面加以认识： (1)“强行调解，以判压调”的现象在1980年代后期的我国民事诉讼中的确客观存在。但是，今非昔比，随着当事人权利意识的增强以及法律规范的健全，法院更加重视当事人意愿，调解的自主性大大增强； (2)如果存在法院超职权强制调解的话，这种强制调解的弊端并非调解制度本身的缺陷，而是调解主体———人民法官素质的问题，这需要从加强法官培训、规范调解行为的路径加以整改，而不是否定调解的制度优势； (3)调解是人民法院行使审判权的一种方式，对于调解中人民法院的强制性需要理性看待。事实上，凡是属于公共权力范畴的事物，无不具有强制性的特点，合理的强制是有益的，能够实现社会效益和主体利益的双赢{22}(P·100以下)。
    【作者简介】
    胡建淼，国家行政学院法学部主任，浙江大学法学教授，博士生导师；唐震，浙江大学光华法学院2008级博士生，上海市第一中级人民法院法官。
    【注释】
    [1]在《行政诉讼法》制定之前，学术界有关行政诉讼是否适用调解的理论和实践参见江必新、梁凤云著:《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第792-793页。
    [2]沈福俊:“和谐统一的行政诉讼协调和解机制”，载《华东政法大学学报》2007年第6期。姜明安:“‘协调和解’:还需完善法律依据”，载《法制日报》2007年4月4日第3版。持此类观点的还有东南大学法学院周佑勇教授，见“‘行政诉讼协调国际学术研讨会’会议综述”， http: //www. hicourt. gov. cn/homepage/show4_content. asp? id=17018，访问日期: 2011-01-08。
    [3]持这类观点的有苏州大学王健法学院杨海坤教授和江苏省高级人民法院行政审判庭周茸萌庭长，见“‘行政诉讼协调国际学术研讨会’会议综述”， http: //www. hicourt. gov. cn/homepage/show4_content. asp? id=17018，访问日期: 2011-01-08。
    [4]持此类观点的有河海大学法学院邢鸿飞教授和江苏省南京市中级人民法院行政审判庭陈高峰庭长，见“‘行政诉讼协调国际学术研讨会’会议综述”， http: //www. hicourt. gov. cn/homepage/show4_content. asp? id=17018，访问日期: 2011-01-08。
    [5]最高人民法院《行政诉讼法》培训班编:《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第49页。
    [6]正如前述，行政诉讼协调和解已经在各地法院广为实践，相应的经验成果也在总结与推广之中。笔者选取了广东高院、福建高院、山东高院、北京一中院、浙江宁波中院、四川成都中院、江苏镇江中院等七家法院行政审判庭的相关调研报告加以分析，以求全面和客观地描述行政诉讼协调和解/和解的实践样态。具体报告有:山东省高级人民法院行政审判庭:“关于在行政诉讼中引入和解机制有关问题的调研报告”，载《行政执法与行政审判》2006年第4集，法律出版社2007年4月第1版，第87页以下;浙江省宁波市中级人民法院行政审判庭:“关于浙江省宁波市两级法院行政案件协调处理的调研报告”、广东省高级人民法院:“务实创新力促和谐积极探索行政诉讼协调和解机制”，载《行政执法与行政审判》2007年第3集，人民法院出版社2008年2月第1版，第540页以下和第632页以下;北京市第一中级人民法院行政审判庭:“关于行政审判协调工作的调研报告”，载《行政执法与行政审判》2008年第1集，人民法院出版社2008年12月第1版，第164页以下;四川省成都市中级人民法院:“四川省行政案件协调和解情况的调查与思考”，载《行政执法与行政审判》2008年第6集，人民法院出版社2008年12月第1版，第1033页以下;福建省高级人民法院行政审判庭:“关于行政诉讼协调和解制度的调研报告”，载《行政执法与行政审判》2009年第4集，中国法制出版社2010年1月第1版，第68页以下;江苏省镇江市中级人民法院行政审判庭:“行政诉讼协调和解机制运作情况的调研报告”，载《人民司法》2006年第10期，第53页以下。
    [7]“建设公正高效权威的行政审判制度为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障———解读肖扬在第五次全国行政审判工作会议上的讲话”，
    载《人民法院报》2007年3月29日。
    [8]1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。据此，在《行政诉讼法》尚未颁布，《民事诉讼法(试行)》施行期间，行政诉讼是适用调解的。参见章剑生:“寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性———法律解释方法之视角”，载《当代法学》2009年第2期。
    [9]民事诉讼法第9条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”，第51条规定:“双方当事人可以自行和解。”前者所涉诉讼活动的主体是人民法院，后者则是当事人，说明人民法院在调解与和解中的职能并不相同。
    [10]“行政诉讼协调和解有了法律依据———‘最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定’解读”，载《司法业务文件选》2008年第6期。
    [11]有关诉讼调解的发展历程及当前的法律规范，参见沈志先主编:《诉讼调解》，法律出版社2009年版，第23页以下和第39页以下。
    [12]行政诉讼法第7条有关“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”的规定，系形式上平等的反映。实践中，行政机关由于拥有强大的行政权，实际上与行政相对人是处于不平等的地位，需要人民法院发挥审判职能，平衡双方利益，以实现实质上的平等。
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