林来梵：中国宪法学的现状与展望

    一、“中国宪法学”的双义性
    “中国宪法学”之谓，在语用学上可能存在双重的含义：第一重是指“在中国的宪法学”，这是一个概称，包含了宪法学内部各种更小的分支学科；另一重则指“中国的宪法学”，又称“宪法教义学”。关于这一点，晚近我国宪法学界已有专论，[1]在此不赘，但简明而言，要理解这个说法，关键是理解“法教义学”这个概念，而一般而言，拉伦兹（Karl Larenz）在《法学方法论》一书中所说的“以在历史当中形成的特定的法秩序为基础及界限”所进行的那种法学研究，指的就是“法教义学”。由此而论，所谓“中国的宪法学”就是以中国宪法这个特定的法秩序（包括文本与制度）作为“基础和界限”，其研究出来的结论也只针对中国。这种学问，说透了也就是中国的“宪法解释学”。
    “中国宪法学”的上述双义性，彼此之间又具有结构性的关系，可用下图说明：（图略）
    从图中可见，“在中国的宪法学”，是一个外延很大的用语，套用宪法学科内部关系结构的框架分析，它同样可以包含“理论宪法学”与“实用宪法学”。其中，前者又主要包括普遍适用于各国意义上的“一般宪法学”（在德国历史上叫“一般国法学”）、以及通常所说的“宪法史学”（宪法制度史和宪法学说史）、“比较宪法学”、“宪法社会学”（即社会科学意义上的宪法学，是从政治学、社会学、心理学等方面对宪法现象进行的研究的广义统称）；后者则包括“宪法解释学”（即前述的宪法教义学）和“宪法政策学”（主要研究在现行的框架中如何进行宪法运作及对策的实施）。而所谓的“中国的宪法学”，即包含于“在中国的宪法学”之中，相当于其二级分支学科之一。
    然而值得一提的是，在中国，宪法解释学长期以来受到了不当的鄙薄，直至现在多少还仍然如此。之所以这样，主要是因为许多学者没有把握上述的那种学科内部关系结构，而是从线性的构图出发，将宪法解释学理解成为整个宪法学理论的低级形态，并视之为一种没有理论深度的“末技”。为此就出现了一种吊诡的现象：“一般宪法学”的研究在各国都比较滞后，惟独在中国反而比较活跃——可以说，在这十几二十年来，颇为盛行的往往是那种有意识或无意识地表述得像普遍真理般似的、仿佛“放之四海而皆准”的宪法理论研究。甚至有些研究明明是对某个国家宪法规范的研究，比如对美国宪法原理的研究，但也被泛化为一种普遍性的原理来认知，似乎这种规范原理不仅在美国可以适用，在德国也可以适用，甚至在中国同样可以适用。
    其实，如果离开了中国的宪法规范和制度，“在中国的宪法学”不管怎样发展，都很难说是属于“中国宪法学”的——因为那种宪法学所揭示的规范依据与规范原理，大多可能来自于其他特定国家的宪法，而不是中国内生出来的，即在中国宪法上并没有规范基础。从这一点而言，我认为宪法解释学确实是整个宪法学理论框架中最为重要的部分。而且值得指出的是，真正的宪法解释学也并非那么窳陋，而是一种同样具有高度学理性的学问，尤其是在如何在规范解释上处理纷繁复杂的价值判断，并将各种规范解释加以体系化方面，均需要精深的理论修养以及实践理性的智慧。
    二、中国宪法学的时代处境与研究现状
    无言赘言，“中国宪法学”、尤其是中国式宪法解释学的发展，在当下基本上乃处于“哺乳期”的成长阶段，其所面临的时代处境则又非常艰辛。如果说改革开放三十年来，随着法治初兴，以及大规模快速立法时代的到来，整个法学学科俨然成为了一种“显学”，那么，其中的宪法学则属于这种“显学”之中的例外，借用黑格尔描述哲学（家）的说法，可以说宪法学也是一种“在绿原上啃枯草的动物”。而且，由于我国现行宪法本身的实效性程度无法满足急剧转型时代各种利益的诉求，宪法学本身也与宪法一道，成为这个时代多种负面情绪的发泄对象，背负了“万千幽怨集于一身”的沉荷。
    不惟如此，在这三十年来，中国宪法学也面临了多重纠结的矛盾。第一个矛盾是文本与现实的矛盾，其实就是宪法的效力性与实效性之间的矛盾。第二个矛盾可谓是“显形宪法”与“隐形宪法”之间的矛盾。毋庸否认，在我国现行宪法文本之外，也存在着一种类似于美国当代主流宪法学家却伯（L.H. Tribe）所说的那种“看不见的宪法”（Invisible Constitution），[2]也就是说，我们的“实在宪法”，是由某种“隐形宪法”与“显形宪法”（即现行宪法文本）一起构成的，并形成了宪法的某种“日偏食结构”，即“显形宪法”反而被“隐形宪法”所遮蔽的现象。问题只是在于，对于那种“隐形宪法”，究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它，还是从“显形宪法”的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它。第三个矛盾是一般宪法原理与本土特殊国情之间的矛盾：有些宪法原理是一般性的，比如说保障人权，这在成熟的宪政国家是一个至关重要的宪法价值原理，但在中国本土则时常面临着严峻的叩问：在中国这样一个人口众多、资源极为匮乏的国家，类似于自然权利这种观念，作为在西方文化中发展出来的人类自我授权式的一种原理，是否拥有现实的社会历史条件？第四个矛盾是部分知识精英的宪政理想与大众宪法意识之间的矛盾：前者的宪政理想，往往以西方成熟的宪政国家为标本，但现实中的中国普通大众则可能更多关注自己的生存处境，而且由于市民社会还未成熟，“公民”的公共性长期未能发达，人们在宪政发展问题上也还没有达成有力的共识。凡此种种多重纠结的矛盾，都是我们在宪法学研究过程中必须面对的镜像。
    与此相应，中国宪法学的发展也出现了一些明显的脉动，其中最为生动的现象是：在20世纪之前，新中国的宪法学基本上还具有“清一色”的特征，而在进入21世纪之后的这10多年以来，则慢慢出现分化，乃至出现了一些被称为“流派”的分殊动向。对此，记得有一个年轻学人还曾就目前中国宪法学的“理论流派”作了划分。他借用当代英国著名公法学家马丁·洛克林（Martin Loughlin）在描述英国公法发展情形时所用的术语，认为目前的中国宪法学也可以分为“规范主义学派”和“功能主义学派”这两大阵营。其中，规范主义学派之中又可以分为三个“基本派别”：第一个是许崇德教授、巩献田教授等为代表的“保守规范主义”；第二个是以童之伟、刘大生、陈端洪等学者为代表的“新保守规范主义”；第三个则是目前“中国宪法的主流”，即所谓的“自由规范主义”派别，邓正来、张千帆、季卫东、韩大元等均可列入这个阵营，笔者也忝列其中。至于功能主义学派，在方法上多采用社会科学的方法，虽然总体上还不太成熟，但也表现为几个方面：第一个是以朱苏力为代表的“宪法社会学”；第二个是“宪法事例研究”；第三个是张千帆为代表的“实验主义的制度观”。[3]
    这种观察，敏锐地捕捉了近十多年来中国宪法学隐隐约约所产生的分化状况，并巧妙借用洛克林的分类概念进行了机智的收纳。然而，其问题也是显在的：首先，洛克林所讲的规范主义与功能主义的分类是英国公法学发展到现代之后才出现的，其中规范主义侧重于主张用法的规范去控制权力，相反，功能主义则把法看作是政府控制社会的一种手段，后者这种观念立场只有到了高度成熟了的现代民主法治社会才可以被正当化的，否则，便是危险的，反观当下中国，情形正是如此。此外，在一些具体的分类上，同样也可能具有争议性。
    有鉴于此，我个人虽然并不完全认为中国宪法学已经形成了各种定型化的“理论流派”，但也承认已经出现了一些不同的研究方法，形成了不同的研究取向，并尝试重新作了如下的划分。（图略）
    如图所示，新中国的宪法学是从一种可以称之为“政治教义宪法学”的新传统开始出发的，为其作出贡献的，有张友渔、吴家麟、王叔文、许崇德、肖蔚云、廉希圣、张庆福等一批老前辈宪法学者。这种“政治教义宪法学”几乎清一色地具有三个特点：一是科学性，即认为自己坚持的是马克思主义的研究方法，是科学的。而从今日的视点来看，它确实将宪法现象理解为一种社会现象，为此偏向于从社会科学的立场去加以把握；二是解说性，即它的主要任务是对宪法条文进行解说性的诠释，力图说明其立法原意及立法背景，并予以正当化，作为补强现体制正当性的一种根据；三是政治性，即明显具有一定政治意识形态的话语色彩和功能。
    然而，在最近十年，这种“清一色”的理论局面开始分化，并大致由上述的“三性”之中分别演化出三大不同的研究取向，具体而言，即：由“科学性”分化出了“宪法社会科学/宪法社会学”；由“解说性”发展出了“宪法解释学/规范宪法学”；由“政治性”演变出了“政治哲学式的宪法学”。
    三者之中又可进一步划分出不同的研究进路。在“宪法社会学”这一阵营里，首先是以童之伟教授为代表的研究，其抓住了宪法中两个基础概念，即“权利”（Right）与“权力”（Power）在类似文字学、又超出文字学意义上的共同点——“权”，然后进一步提取出“法权”的概念，作为宪法学研究的“逻辑起点”，并将法权理解为是一个反映法律承认和保护的全部利益的法社会学范畴，即“权利与权力的统一体”。第二种是为张千帆教授为代表的研究。其特点是颇为广泛地吸收了政治学、政府学、管理学等一些社会科学的研究方法，进行宪法学研究，而作为一位物理学专业出身的学者，张千帆教授本人也明确声明宪法学是一门科学。第三种宪法学研究的代表，与其说是朱苏力教授，毋宁说是季卫东教授，其对宪政问题的研究，明显带有法社会学的烙印。
    第二大阵营是“规范主义宪法学”，主要包含韩大元教授所主张的宪法解释学以及笔者所主张的规范宪法学。此二者虽然有所区分，但近年也出现相互接近的迹象，其共同点是：不仅在价值立场上坚持立宪主义，即主张公共权力应该受到适当限制，而宪法应成为规范政治过程的一种准据，而且在方法论上有意识地区分“研究对象的政治性”和“研究方法的规范性”，并以“研究方法的规范性”
    对应“研究对象的政治性”，重视宪法文本或宪法规范的研究。这种规范主义宪法学，尤其是其中的规范宪法学，并不排斥其他各种研究方法，甚至也会有意识地吸收其他各种方法，但基本上将宪法解释学作为中国宪法学的核心。
    第三大阵营则是“政治哲学式的宪法学”。首先，武汉大学法学院的数位宪法学者就属于这个研究群落，另外还有厦大的李琦教授等同然。他们往往不满足于对宪法规范的解释，而转而去直接探寻规范背后的普世原理；这个阵营的另一个群落是近年刚刚明确打出旗号的所谓“政治宪法学”，其中人员成分比较复杂，主要有陈端洪教授、高全喜教授，还有强世功教授，但其共同特点是将宪法现象看成一种政治现象，而且主要是看到了宪法现象作为始源性政治现象的那个片段，并在方法上不去区分“研究对象的政治性”和“研究方法的规范性”，而是相应于“研究对象的政治学”径自采取政治学的方法；同时，他们还刻意借用哲学这个学科在中国人观念中的殊荣，形成自身在理论上的自负，所引用的资料也多为政治哲学的经典文献。
    但无论何种进路，当今中国宪法学的研究，基本上均已初步实现了如下“四化”：第一是研究进路的多元化。上述的分化状态就印证了这一点；第二是话语表述的去政治化。虽然有些研究还存在一些难以拂拭的意识形态色彩，但像“人民代表大会制度具有无比的优越性”、“资产阶级民主都是骗人的鬼话”这样典型的政治话语，已被基本剔除；第三是问题意识的中国化。几乎所有人都认同中国问题很重要，并试图对中国问题作出研究，部分学者甚至声称研究“真实的中国问题”；第四是研究主题的细小化。其中，部分学者的研究主题甚至在努力走向精致化。
    但与此同时，当今中国宪法学的研究也存在诸多问题，其中如下四大问题尤其值得一提。
    第一个问题是规范准据上的虚无主义。这表现在不少学者缺乏应有的法教义学态度，视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物，有些学者甚至明确认为它们是没用的，其中最为典型的是当下主张“政治宪法学”的部分学者。而关于真正有用的规范准据，他们要么认为是在宪法文本之外，要么认为仅限于宪法序言。更有进者，陈端洪教授认为宪法序言中存在五个基本原则，即五个所谓的“根本法”，按其优先序列可排列如下：中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。至于为何确定这五项原则，其价值序列为何如此排列，他并没有诠释或论证。质言之，他基本是采用一种“六经注我”、而非“我注六经”的精神来对待宪法规范，
    同样难以掩饰规范准据的虚无主义的倾向。
    第二个问题是规范原理上的买办主义，或者说“次殖民地主义”。按理说，规范原理是从规范解释之中得到确认的，但有许多学者不重视我国现行宪法的条文，却转而从外国宪法理论中直接移植规范原理，导致所引进的规范原理既没有中国宪法的规范基础，也离开了外国宪法规范的原有语境，为此只好将其简单地视为普适性的存在，或上升为一种政治哲学原理。记得蔡枢衡先生早在1947年就曾指出：“今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Duguit之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”[4]
    这个说法仍适合于描述今日中国法学的图景，甚至包括宪法学的研究现况。在此试举一例：关于近年来多地政府为了发展旅游业而参与推动一些宗教活动（如建造宗教圣像、举行公祭等）是否违宪的问题，有宪法学者曾予以有益的探讨，但其中也有学者直接把美国式的政教分离原理引进来，得出政府的行为违反了这个原则的结论，而对中国现行宪法上是否存在政教分离原理的规范基础，则语焉不详。实际上，类似的研究颇多，尤可见之于年轻学人的著述，其往往存在了这样一种问题——所引进的那些对外国宪法原理的译介，就像水面上漂浮着的一层油，很难溶合到中国问题的活水中去。
    第三问题是研究目的的极端实用主义。曾几何时，中国宪法学的一些研究往往脱离实际，徒有空言，无病呻吟，但现在一下子则发展到了另一个极端：但凡研究一个问题，都会考虑是否具有实践价值，同时也动不动就被扣问“能不能解决现实问题”。这种极端的实用主义倾向，导致宪法学基础理论的研究不断受到了忽视，体系化的宪法理论也难以成立。而许多理论研究却因为紧贴“地面”、反而看不见“地面”，或充其量只具有“头痛医头、脚痛医脚”的功效。
    第四个问题便是研究意义的悲观主义。由于学者之间本身就具有极端现实主义的倾向，而当今中国又不存在具有实效性的违宪审查机制，导致许多学者对宪法学的研究意义也多存负面的认识，久而久之，便形成了悲观主义的情结，影响了宪法学研究的学术氛围以及宪法学科的良性发展。
    三、展望：中国宪法学的时代课题
    要展望中国宪法学未来发展的方向，需要把握中国宪法学的时代课题；而要把握中国宪法学的时代课题，除了要了解中国宪法学的学科性质以及当下发展现状之外，还要从宪法学的立场出发，努力认识这个时代，形成自身的时代意识。
    我觉得，如果不拘泥于宪法解释学，而从整个宪法学的知识框架出发，宪法学是也有能力对时代进行认识的。比如，从新中国诞生以降的中国治理秩序变迁过程来看，我们大致可以将其划分为四个阶段。
    第一个阶段是立国阶段，即建立一个新的国家政权的历史阶段。在这一阶段中，共同纲领、尤其是1954年宪法，就相当于是颁发给新政权的合法性证书。毛泽东曾将宪法比喻作“总章程”，就隐含了这层意思。当然，由于宪法只是确认新政权合法性的“证书”，为此，颁发了以后便被“悬”之高阁，最后反而遭受践踏，这就突入了第二个阶段，即继续革命的阶段。之所以会突入这种阶段，笔者曾经分析过，[5]其中有一个原因就是因为1954年宪法本身蕴含了一种变乱的根源——即把“报应正义”作为宪法的内在精神，结果导致宪法本身无法终结革命，反而不可避免地突入了以“继续革命”为圭臬的历史阶段，1975年宪法、甚至1978年宪法就明确将“无产阶级专政下继续革命”写进其中，而其要害就在于把“革命”作为保障特定政治秩序的宪法机制，“报应主义”在宪法的精神结构之中被误用到了极端。
    随着文革的终结，中国迎来了政治上的“拨乱反正”时期，为此进入了第三个阶段，即改革与转型阶段。1982年宪法就是在这个历史阶段中产生的，其内在精神不断从过去的“报应主义”逐渐走向“互惠正义”，目下所提的“和谐社会”，实际上就是这种“互惠正义”的政治表述。但由于整个社会处于急剧转型时期，现行宪法本身又具有时代局限性，为此不仅无法完全整合各种纷繁复杂的利益诉求，相反，其规范框架多次为改革所突破，从而便反复出现通过宪法修改来确认改革共识的现象，而这又刺激了人们对宪法安定性的隐忧，反而导致进一步因应时代发展需要的宪法修改，已变得愈来愈加困难。
    当下中国，正处于从上述第三阶段向第四阶段逐步过渡的时期。由于改革开放、市场经济的发展无可避免地导致了社会分配的悬殊以及社会阶层的分化，加之社会不公、官员贪腐现象也颇为严重，整个国家治理秩序的演化存在着混沌的变数。为此未来的第四个阶段将会如何，则具有高度的不透明性，但理想的结局应是能够安稳地过渡到成熟的中国式宪政的历史阶段。这个阶段未必是海晏河清的大同世界，然而作为一种蓝图而言，彼时的中国将可能建立起一种以宪法为核心的稳定秩序，而且这种宪法本身具有“规范宪法”的特征，各种社会利益的诉求能够在其中得到了整合，公共权力也能在宪法框架之内运行有度。
    为了推动这样一个宪政发展进程，笔者认为，今日乃至未来中国宪法学最大的时代课题，应该是在理论层面上，努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的“中国的宪法学”；与此相应，在实践层面上，则是努力贯彻这种规范主义的精神。而这里所言的规范主义，类似于西语的normativism，指的是力图依据有效的、具有价值秩序或者价值体系的规范系统，去调控公共权力的立场、精神、方法或者理论或其总和，为此相当于传统的所谓立宪主义，其核心精神之中蕴含了人类的一个梦想，即能够用规范去约束公共权力。
    最后要指出的是，中国宪法学要完成上述的时代课题，当然还有必要解决前述的其自身所存在的四大问题。
    第一，针对规范准据的虚无主义，有必要返回规范、尤其是返回中国现行宪法规范。我们需要认识到的是，完全游离中国宪法文本意义上的中国宪法学研究，不可避免地将可能成为无根之游谈，或者只是相当于“为他人作嫁衣裳”。当然，随着改革开放的进一步深化，社会主义市场经济的进一步发展，现行宪法本身也难免在激荡的时代背景之下逐渐呈现出其历史的局限性，导致体系化的宪法解释遭逢极限，同时，也为了迎接成熟的中国式宪政时代的到来，中国宪法学最终还是需要依托一个更能体现了规范主义精神的宪法文本，这就是我所言的“规范宪法”。
    第二，针对规范原理上的买办主义，既要借鉴成熟宪政国家的规范主义精神与原理，但也要从自身的历史处境出发，并将其全面转化到本土。在此值得一提的是，也需要防止宪法学研究中所可能出现的“留学国别主义”。这里所言的“留学国别主义”，主要指的是这样一种倾向，即面对一个问题，各个论者各有各的主张，但基本都是从自己留学国的制度安排或学术见解出发得出不同结论的，为此，学术观点的争论往往只是成为不同国家制度背景之间的纷争。随着留学归国人员的增多，并加入我们宪法学界，这种现象将可能次第冒现，值得吾侪注意。
    第三，针对研究目的的极端实用主义，也有必要加强基础理论的研究，努力进行“体系化的思考”。要认识到，也只有这样，才能在规范原理的层面上，建构起体系化的“中国的宪法学”，从而在最终更为有效地解决现实中的宪法问题。
    第四，则是针对研究意义的悲观主义，要努力开拓宪法学研究的生存与发展空间，其中最为关键的，仍然是推动宪法的活性化。在这其中，尤其重要的就是需要努力促成共识，适时把握机遇（比如政治体制改革），推动宪法解释和宪法审查制度的实效化改革。
    行文至此，蓦然想起恰好在10年之前的一本著作中，曾经写过的一段话，如今读来，仍不觉得已然过时。在此照录，以为收束——
    倘若中国不引入违宪审查制度或宪法诉讼机制，而中国宪法学又一如既往地逍遥于社会科学的陋巷之内，那么，其在中国作为一门独立的学科继续得以生存的理由，的确将可能受到合理的叩问和质疑。对此，中国宪法学应当有所省思。[6]
    【注释】
    [1] 参见白斌：“论法教义学：源流、特征及其功能”，载《环球法律评论》2010年第3期。
    [2] See Laurence H. Tribe，The Invisible Constitution，Oxford University Press (2008).
    [3] 参见田飞龙：“中国宪法学理论流派的形成”，载《山东大学法律评论》第6辑，山东大学出版社2009年版。
    [4] 蔡枢衡：“中国法学及法学教育”（1947年），重载于《清华法学》第四辑，清华大学出版社2004年版，第14页。
    [5] 参见林来梵：“省思与超度：54年宪法的‘天衣’之‘缝’”，载《法学研究》2004年第6期。
    [6] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第35页。